Sentencia Penal Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 18/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2909441P20134001352
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 18/2017
Ejecutoria:
Asunto: 900107/2017
Negociado: PA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 488/2014
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Ildefonso , Nicanor y Victorio
Procurador: LOURDES GONZALEZ ARAGONES y MARTA PAYA NADAL
Abogado: RAFAEL MORENO LEON y MARIA LUZ ORTEGA MATA
Ac. Part.: Victorio
Procurador:
Abogado: MARIA LUZ ORTEGA MATA
SENTENCIA Nº 119
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso
Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata
En Málaga a veintinueve de Marzo de 2.017
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos
seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga por un presunto delito de receptación contra el acusado
Victorio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Payá Nadal y defendido por la letrada Sr. Ortega Mata.
Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos.
Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 05.10.16, bajo el nº 322/16 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Los acusados Ildefonso y Nicanor , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común y mutuo acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, entre las 00,30 y las 07,30 horas del día 24/06/13, entraron a la vivienda propiedad de Damaso , si la en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 n NUM001 , NUM001 fase , NUM002 , de Mezquitilla( Málaga), a la que accedieron tras escalar la fachada del balcón con una altura de tres metros , y así llegar hasta el propio balcón, para después abrir una de las hojas del ventanal de cristal y aluminio que se encontraba abierta, una vez en su interior se apoderaron de teléfono móvil marca LG Optimus 9, color blanco, valorado en 299,89 € y cinco euros en efectivo pertenecientes a Marcos , que no reclama; un teléfono móvil marca Motorola modelo Motolux valorado en 139,89 € y 50 € en efectivo pertenecientes a Teodosio , que reclama; un teléfono móvil marca Orange Modelo Montecarlo valorado en 199 € y 20 € en efectivo pertenecientes a Felisa , que reclama, un teléfono móvil marca Blackberry 9300 valorado en 237,97 €, una cartera valorada en 10 € y 20 € en efectivo pertenecientes a Paulina , que reclama; y teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 4 valorado en 399 € 20 € perteneciente a Adriana , que reclama. No se produjeron desperfectos en la vivienda. ' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ildefonso como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓ N, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicanor como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓ N, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorio como autor responsable de UN DELITO DE RECEPTACIÓN , ya definido,concurriendo agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓ N, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Los acusados Ildefonso y Nicanor , conjunta y solidariamente, habran de indemnizar a Teodosio , por el teléfono móvil marca Motorola modelo Motolux sustraído, en 139,89 € y en 50 € por el efectivo, a Felisa , por el teléfono móvil marca Orange Modelo Montecarlo siustraído en 199 € y 20 € por el efectivo, a Paulina por el teléfono móvil marca Blackberry 9300 sustraído, en 237,97 €, por cartera sustraída, en 10 € y en 20 € por el efectivo, y a Adriana por el teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 4 sustraído en 399 €, y en 20 € por el efectivo.

Álcense cualesquiera medidas cautelares que se hayan podido adoptar respecto de los acusados con ocasión de esta causa.

'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución de los recursos planteados.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa se dicte nueva sentencia por la que, revocando la dictada, se estime el recurso de apelación formulado y se absuelva a su defendido Victorio del delito de receptación por el que ha sido condenado y ello, en primer lugar, por la ausencia de prueba de cargo que acredite que conocía el origen ilícito del teléfono móvil cuestionado; en segundo lugar, porque los hechos son atípicos, dado el valor del teléfono y, por último, al entender que se vulneró el derecho de defensa de su patrocinado al declarar en sede policial sin asistencia letrada; subsidiariamente, solicita la aplicación a su cliente de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.



SEGUNDO. - En primer lugar, debe destacarse que todas las cuestiones planteadas por la defensa en apelación con carácter principal fueron ya planteadas en el plenario y resueltas en sentencia por el Juez a quo.

En esta alzada dicha respuesta debe ser reiterada y ello por las razones que, a continuación, se expondrán.

Siguiendo un orden lógico analizaremos, en primer lugar, la supuesta indefensión provocada por la ausencia de letrado en su declaración policial; al respecto ha de manifestarse que, con carácter general, conviene recordar que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución Española con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer ( STC núm. 48/1986, de 23 de abril , F.1). Por ello el máximo intérprete constitucional tiene declarado que para que la indefensión entrañe una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española se requiere que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan» ( SSTC núm. 101/1989, de 5 de junio, F.5 ; núm. 237/2001, de 18 de diciembre, F.5 ; núm. 109/2002, de 6 de mayo, F.2 ; núm. 87/2003, de 19 de mayo, F.5 ; núm. 5/2004, de 16 de enero, F.6 ; núm. 260/2005, de 24 de octubre, F.3 ; núm. 287/2005, de 7 de noviembre, F.2 , o núm.

61/2007, de 26 marzo , F.2, entre otras); y por otro lado, que dicha actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa ( SSTC núm.

233/2005, de 26 de septiembre, F.10 ; ó 130/2002, de 3 de junio , F.4, entre las más destacadas).

De igual modo, y a propósito de la concreta causa de indefensión en el supuesto de autos, también conviene recordar, como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 222/2002, de 25 de noviembre , con cita de la STC núm. 212/1998 , que 'el derecho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el art. 24.1 CE tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios ante las respectivas posiciones de las partes en el proceso o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE , sin que el hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez o Tribunal sea causa que haga decaer el derecho a la asistencia letrada, pues el carácter no preceptivo de la intervención de Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, quedando por consiguiente incólume, en tales casos, el mencionado derecho cuyo ejercicio se deja a la libre disposición de las partes ( STC 208/1992, de 30 de noviembre , F.1, con cita de las SSTC 7/1986, de 21 de enero , 47/1987, de 22 de abril y 216/1988, de 14 de noviembre , de una reiterada jurisprudencia)'.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y descendiendo al concreto examen de la vulneración denunciada en el caso de autos, resulta que el acusado fue oído en declaración a las 13'07 del día 11.11.13 tras comparecer voluntariamente en dependencias policiales, previa citación policial (folios 58 y 59) así como que, tras sus manifestaciones, los funcionarios policiales procedieron a su detención y a informarles de sus derechos (folio 46) y volvieron a recibirle declaración con asistencia letrada (letrado del turno de oficio nº 2.610), aproximadamente una hora después, esto es, a las 14'10 horas del día 11.11.13, por lo que la alegada vulneración de normas y garantías procesales que esgrime la representación del recurrente que pretende lograr una modificación de un pronunciamiento condenatorio no puede prosperar en modo alguno dado que el acusado fue debidamente informado de sus derechos y asistido de letrado también en sede policial, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

Por otro lado, en referencia a la infracción del derecho a la presunción de inocencia ante la ausencia de prueba de cargo que pueda fundamentar el fallo condenatorio, ha de recordarse que la jurisprudencia ( SSTS de fecha 02/06/2016 y 10/11/16 ), establece que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al juzgador alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo y la que sostiene la parte que recurre sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Al respecto ha de tenerse en cuenta el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91 , cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciado y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

En esta alzada se llega a la misma conclusión condenatoria a la que llegó el Juez sentenciador.

Efectivamente, con las diligencias de prueba practicadas han quedado acreditados los hechos que conforman el delito de receptación por el que ha sido condenado el acusado Victorio .

Entre ellas han de destacarse, la propia declaración prestada por el acusado en sede policial, en fecha 12.11.13, espontánea y cercana a la secuencia de los hechos, en la que, preguntado si conocía la procedencia de los teléfonos móviles, manifiesta que ' Nicanor y Ildefonso le reconocieron que lo habían sustraído del interior de un domicilio ' (folios 41 y 42); asimismo, la declaración testifical de Luis (folio 45) que, en sede policial, identificó al acusado Sr. Victorio como el vendedor del teléfono móvil LG, modelo L9, de color blanco y con numero de IMEI NUM003 que adquirió en su establecimiento 'Masquemovil' en fecha 18.10.13 a cambio de 60 euros, tal y como se refleja en el contrato de compraventa que aportó a las actuaciones (folio 57 y 112), declaración que reiteró en sede judicial (folios 193 y 194); también constan como pruebas incriminatorias la declaración prestada en sede judicial por el acusado Nicanor (folios 168, 169 y 170) que manifestó que Victorio sabía que el teléfono móvil que le vendieron era robado y la prestada en el mismo sentido por Ildefonso (folios 171, 172 y 173), diciendo que ' Rana ' ( Victorio ) sabía que el móvil era robado, declaraciones que fueron reiteradas en el plenario y de las que se colige, sin lugar a dudas y en contra de las manifestaciones del acusado en el plenario, que sabía la procedencia ilícita del teléfono adquirido.

Por otro lado, cierto es que dicho teléfono móvil fue pericialmente tasado en 299'89 euros (folio 221), sin embargo, también es cierto que el tipo penal de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 CP , no distingue entre delito grave y delito leve en función del valor del bien receptado, siendo, en todo caso, la referencia el tipo de delito contra la propiedad cometido del que trae causa el bien receptado. Este motivo de impugnación debe ser, por ello, igualmente desestimado, ya que el delito del que deriva el enjuiciado es un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

En consecuencia, el Juez a quo ha valorado, directa y personalmente, las pruebas practicadas en el plenario con las ventajas que proporcionan la inmediación, la contradicción y la publicidad. Esta valoración debe ser respetada por este Tribunal que carece de inmediación, pues la decisión condenatoria, tras examinar las pruebas, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, por lo que debe ser respetada.

Es por ello que los motivos de impugnación deben perecer y el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, solicita la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Examinado el escrito de defensa se observa que no contiene petición alguna al respecto que ha sido, por tanto, introducida ex novo en esta alzada.

Al respecto ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha indicado que el órgano sentenciador debe responder a todas las pretensiones jurídicas planteadas por las partes en tiempo y forma, pero que ese juicio de congruencia se debe hacer respecto al trámite de conclusiones definitivas, ya que el art. 737 LECrim dispone que los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, debiendo el juez o tribunal responder motivadamente a tales conclusiones y no a cualquier alegación verbal extemporánea, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones ( SSTS de 24 de septiembre de 2002 , 15 de marzo de 1999 y 22 de enero de 1997 ).

Por tanto, atendido lo anterior, si por la Sala se procediera a resolver sobre la mencionada pretensión, introducida ex novo por el recurrente, se daría carta de naturaleza a un verdadero fraude procesal, proscrito por el art. 11.2 LOPJ , conforme al cual los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, pues de esta forma se atentaría contra los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación que rigen el proceso penal, ya que no hubo posibilidad de contradicción, mermándose las posibilidades de respuesta de la acusación, de ahí que la alegación referida deba ser rechazada ad limine por extemporánea.



CUARTO .- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en el apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 CP .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día 05.10.16, bajo el nº 322/16, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.