Sentencia Penal Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 14/2017 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00119/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: N545L0

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0429668

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000014 /2017

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO O ANÁLOGAS

Recurrente: Geronimo , Adolfina , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANGEL CANTERO MESEGUER, ANGEL CANTERO MESEGUER ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Recurrido: Isidro

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL AMOR HERMOSO DELGADO VIDAL

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION ADL 14/2017

JUZGADO INSTRUCCIÓN MURCIA 4

JUICIO DELITO LEVE 179-2015

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA 119/17

En la ciudad de Murcia a 20 de Marzo de 2017

Visto en grado de apelación por el Ilmo. Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia D. Jaime Bardají García el Juicio por Delito Leve nº 179/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia por Delito Leve de Defraudación de fluido eléctrico en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cantero Meseguer en nombre y representación de Geronimo y Adolfina asistidos de la Letrada Sra. Sánchez Cortés contra la sentencia de fecha 2 de Mayo de 2016 , siendo partes el mencionado recurrente, el Ministerio Fiscal como parte adherida al recurso y como apelado Isidro representado por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y asistido del Letrado Sr. García Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 2 de Mayo de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'en fecha 18 julio 2015 Geronimo hijo de Adolfina y actuando en su nombre, a su vez esta última titular de la vivienda ubicada en CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Alquerias Murcia, presentó denuncia por defraudación de fluido eléctrico contrajo Isidro quiera titular de una vivienda sita en el mismo inmueble reseñado anteriormente pero en el piso NUM002 . En dicha vivienda recibió sola en un momento dado la que fue pareja de dicho denunciado, Loreto y ello hasta que Isidro pasó a convivir con ella haciéndolo ambos en dicho inmueble sólo en determinadas temporadas sin que se haya podido concretar las fechas exactas en que ambos estuvieron habitando juntos dicha vivienda del NUM002 . No consta que Isidro realizará por sí mismo o por medio de algún tercero cualificado manipulación activa alguna del consumo de electricidad de su vivienda o de la del NUM001 . La denuncia se presentó a raíz de que la entidad Iberdrola girara a Adolfina una factura por consumo eléctrico por importe de 1245,65 € más los conceptos habituales por contratación del servicio por el período comprendido entre el 26 marzo 2015 y el 25 junio 2015. Entonces se descubrió que había un enganche ilegal que iba desde el contador de la vivienda NUM001 a la del piso NUM002 , si bien este no se podía detectar a simple vista sino que precisaba de la asistencia de un técnico' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Isidro de los hechos a los que se refiere la denuncia inicial que abre las presentes actuaciones. Se declaran de oficio las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Cantero Meseguer actuando en nombre y representación de Geronimo y de Adolfina interpuso recurso de apelación en el que después de hacer constar las alegaciones que obran en su escrito terminaba solicitando, se dicte resolución por la que se modifique el fallo de la sentencia de instancia condenando a Isidro como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico señalado en el artículo 255 del código penal , a la pena de ocho meses de multa, a razón de seis euros diarios y, a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Adolfina la cantidad de 2500 € así como al pago de gastos de electricista en la cantidad de 104,66 € y gastos de reparación del pladur en la cantidad de 278,30 € conforme a las facturas aportadas, así como al pago de las costas de la acusación particular.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 15 julio 2016 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación confiriendo traslado a las demás partes personadas por plazo de 10 días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, se adhirió al recurso interpuesto asumiendo todas las alegaciones en el contenida, reiterando al mismo tiempo la petición de condena para el denunciado Isidro en los términos interesados en el acto de la vista oral. Que por la procuradora Sra. Delgado Vidal actuando en nombre y representación de Isidro impugnó el recurso de apelación mediante escrito presentado con fecha 21 octubre 2016 en el que después de hacer constar las alegaciones que obran en su escrito, terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 11 enero de 2017 se acordó elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial y, recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 10 de Marzo de 2017 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número de rollo ADL 14/2017 y mediante diligencia de 16 de marzo de 2017 quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Bardají García.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones establecidas en la ley.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absuelve a Isidro del delito de defraudación de fluido eléctrico se alza el recurrente alegando en síntesis error de hecho la apreciación de la prueba por entender ha resultado acreditado una defraudación de fluido eléctrico del NUM001 en beneficio del piso NUM002 , que dicha defraudación se hace más evidente entre los meses de enero a julio del año 2015 y que en los citados meses vivían en el piso NUM002 Isidro , titular de la vivienda y la entonces su pareja sentimental, Loreto , invocando en apoyo de su pretensión el atestado realizado por la guardia civil ratificado en el acto del plenario, el informe del electricista que obra en el atestado y ratificado por éste en el juicio oral, la declaración del denunciado Isidro producida en fecha 1 de agosto de 2015 obrante en el atestado, así como la declaración del denunciado en el acto del juicio oral donde a preguntas de la acusación el denunciado señaló que si residía en dicho domicilio desde el mes de enero de 2015 hasta julio del mismo año, así como la declaración de la novia del denunciado que confirmó en el acto del juicio que aunque iba y venía de Cartagena residía en dicho domicilio entre los meses de enero a julio del año 2015.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar que 'el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 118/2003 , 192/2004 , 199/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión'. Precisando la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero señala que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente, hemos sostenido que la constatación del anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena'. La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, sólo resultaría posible en los siguientes casos:

1) Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 del 13 marzo 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'

2) Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de la prueba documental pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 antes citada ya razonaba que, 'sin embargo, este tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque dada su naturaleza, no precisa de inmediación'.

3) Si la condena hubiera de fundarse en prueba pericial cuando se valorase únicamente el informe escrito pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 con cita de la 143/2005 de 6 de junio también señala que 'la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan'.

4) Si la condena hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de la prueba documental o pericial escrita, así la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 señala que 'los indicios se extraen de la propia sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia, para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una reducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

SEGUNDO.-Así las cosas, tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador vulnere la tutela judicial efectiva por resultar absurda, irracional o arbitraria ( STC 530/2003 y 12/2004 ). Como señala la sentencia de 8 abril 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del juez de lo penal sobre la prueba al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurdo en la conclusión alcanzada, o bien sea incongruente o irracional el fallo con relación a los hechos declarados probados ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/2003 , 614/2003 y 12/2004 , entre otras), doctrina que ha sido mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012 que con extensa cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDDHH , reitera que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción, señalando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, pronunciándose el Tribunal Supremo en la sentencia citada en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos y como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de ellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria requiere una audiencia pública en la que se pueda oir al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el Tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Cuestión distinta es que bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias o sin motivación. Así las cosas, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Dicha doctrina ha sido recogida en la modificación de la LECr por ley 41/2015 del 5 octubre, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor dando una nueva redacción al artículo 790.2 e introduciendo un párrafo tercero en el que expresamente se establece 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido preferentemente declarada'. Consecuencia de la doctrina anteriormente expuesta, deviene insostenible la solicitud de revocación de la resolución impugnada postulada por el recurrente en su escrito de interposición del recurso a fin de que se dicte nueva resolución por la que se condene a quien resultó absuelto en la instancia, sin que en la apreciación de la prueba personal practicada se aprecie error o irracionalidad alguna en la conclusión valorativa alcanzada cuando el juzgador a quo, en contra de lo alegado por el apelante, valora que el mero hecho de ser titular de la vivienda o titular del contrato de suministro eléctrico no garantiza por sí solo que fuera Isidro quien decidiera llevar activamente a cabo la manipulación eléctrica por sí o por medio de tercero cualificado, valorándose en la recurrida que la vivienda correspondiente al piso NUM002 , la aparente beneficiaria de la defraudación, estuvo ocupada inicialmente por quien entonces era su pareja sentimental dado que el denunciado vivía en Cartagena por hallarse estudiando allí, valorándose la declaración testifical de Loreto y la versión ofrecida por el propio denunciado, razonándose no hay en cambio prueba de ninguna clase que contradiga estas afirmaciones así como 'el hecho de que las partes acusadoras debieron intentar agotar las posibilidades de sus respectivos interrogatorios' para concretarse durante la fecha de la defraudación el periodo comprendido entre el 26 marzo y el 25 junio 2015 que se corresponde con la facturación de Iberdrola, ambas personas, denunciado y su pareja vivían juntos en el piso NUM002 o por el contrario, lo hacía uno solo de ellos y, en su caso, quien, lo que era fundamental para precisar la posible autoría, debiendo señalarse es Loreto quien indica a preguntas de las partes 'que vivió en expresada vivienda durante cuatro años, los dos últimos años con Isidro , que han pagado gastos de consumo eléctrico y que no tienen noticia de la manipulación, resaltando a preguntas del ministerio fiscal que el denunciado estaba estudiando, yo me quedaba en la vivienda y el iba y venía, señalando es cierto que Isidro no vivía continuadamente en este piso, que se podían quedar en Cartagena en casa de sus padres; vivíamos allí pero si surge alguna cosa y tenemos que irnos porque sus padres les hacía falta cualquier cosa o lo que fuese nos íbamos a su casa', señalando el denunciado 'íbamos de vez en cuando, pero tampoco lo tenemos como residencia fija. Muchas veces mis padres están de viaje y me quedo a cargo de los animales en su casa'. De cuanto antecede no concurre el error denunciado ni en la apreciación de la prueba practicada, ni en la conclusión valorativa alcanzada al entender el juzgador a quo la vivienda beneficiaria de la defraudación eléctrica estuvo ocupada inicialmente durante los dos primeros años por quien en aquel entonces era su pareja sentimental, dado que el denunciado vivía en Cartagena por hallarse estudiando allí, sin que haya sido determinado a la fecha de los hechos si ambas personas denunciada y su pareja vivían juntos en el piso NUM002 o si por el contrario, lo hacía uno solo de ellos.

TERCERO.-De cuanto antecede, cumple la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

ACUERDO DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer en nombre y representación de Geronimo y de Adolfina contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia en méritos del Procedimiento Juicio de Delito Leve 179/2015, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.