Sentencia Penal Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 156/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03066-41-1-2010-0010410
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000156/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000202/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Apelante: Secundino
Letrado: ALBERTO MARTINEZ ALCALA
Procurador: MERCEDES ALMODOVAR GONZALEZ
SENTENCIA Nº 000119/2018
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 30-11-2017 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral
nº 000202/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 33/2011 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 2 de Elda. Habiendo actuado como parte apelante Secundino ; representado por la
Procuradora Dª. MERCEDES ALMODOVAR GONZALEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO MARTINEZ
ALCALA y como parte apelada; el MINISTERIO FISCAL (R. Hernández Hernández).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 1 de diciembre de 2010, sobre las 11:00 horas, Secundino , fue a la sucursal del Banco Santander sita en Elda, pretendiendo cobrar un cheque de la empresa 'El Corte Inglés', por importe de 8580 euros; figurando en dicho documento como beneficiario, el propio portador Secundino , quien había estampado su propia firma en el reverso de dicho cheque. Como quiera que el empleado de la entidad bancaria tenía que hacer comprobaciones, Secundino abandonó la sucursal, y regresó a la misma el día 3 de diciembre de 2010, sobre las 13:00 horas, con la intención de hacer efectivo el cobro del cheque referido, siendo detenido en ese momento. Dicho cheque resultó no ser auténtico.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante el día 23 de abril de 2013, no efectuándose el primer señalamiento del acto del juicio oral hasta el Auto de fecha 29 de marzo de 2016.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: '1.- Que debo condenar y condeno a Secundino como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, ambos en relación de concurso medial, a penar por separado, concurriendo en ambosla circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: - por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 MESESDE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de MULTA DE 3 MESES, a razón de una cuota diaria de 5 euros, incurriendo en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de 1 MES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena 1 mes y 15 días de prisión se sustituyen conforme al art. 71.2 del Código Penal , por la pena de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, bajo apercibimiento de que en caso de no cumplir dicha pena sustitutiva, tendrá que cumplir la pena privativa de libertad, descontando la parte de la multa que hubiera satisfecho.

2.- Que debo condenar y condeno a Secundino al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales, personales y reales, en su caso adoptadasen esta causa respecto del acusado Secundino (tales como pueden ser, entre otras, comparecencias personales del mismo).'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Secundino se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito intentado de estafa.

Secundino impugna en apelación la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

La sentencia de instancia declara probado que el ahora recurrente pretendió cobrar un cheque de la mercantil 'El Corte Ingles' de 8.580 € en el que figuraba como beneficiario y había estampado su firma en el reverso del cheque, cheque que no era auténtico .

Manifiesta la sentencia de instancia que la convicción condenatoria la adquiere el Magistrado a quo de la valoración de la prueba personal practicada en su presencia y de la documental incorporada a las actuaciones.

Señala la sentencia que 'consta aportado en el folio 20 el cheque en cuestión; y constan en los folios 10 y 11 de la causa, la Diligencia de Gestión efectuada por agentes policiales con la entidad 'El Corte Inglés' (folio 21), dejando constancia de los datos que dicha entidad ofreció para la consideración de la falsedad del cheque en cuestión.

Y también consta que el propio acusado admite que lo tenía en su poder, que lo firmó en su parte de atrás y lo intentó cobrar en la entidad bancaria; y se ofrecen por la entidad 'El Corte Inglés' datos suficientes para apreciar falsedad de dicho cheque, datos que son recogidos por los agentes policiales actuantes, que ratificaron el atestado en el acto del juicio oral.

La existencia de correos electrónicos de un supuesto comprador de un caballo al acusado, y que dicho comprador le enviaría un cheque por valor de 8580 euros, a fin de que el acusado se cobrara su precio y el resto dárselo a alguien que habría de venir a recoger el caballo y transportarlo (a Finlandia, se supone); expone una maniobra tan burda de creer en el modo en que se llevan las transacciones sobre caballos; más aún cuando el acusado admite que lleva 10 ó 15 años dedicándose a la crianza de caballos. De hecho, entre los correos electrónicos aportados por la defensa en el acto del juicio oral (de fechas posteriores a los referidos al cheque) sobre muestras de interés y negociación para la compra de un caballo, no se procede de esa forma.

La propia escritura del cheque obrante en el folio 20 muestra unos trazos que infunden poca seguridad en el mismo -menos si se espera que proviene de un banco (como se anuncia en el correo electrónico), o de alguien tan habituado a la transacción de animales que dispone de un 'mascota-agente' (como también se indica en el correo electrónico)'.

El Magistrado de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, valoración que debe respetarse, por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

La prueba concurrente es contundente, presentando el acusado al cobro un cheque presuntamente librado por 'El Corte Ingles' y en el que él figuraba como beneficiario, habiendo estampado en el reverso su firma, cheque que no era auténtico y que no había sido librado por la mercantil que figuraba como libradora, sin que el acusado ofrezca una explicación verosímil que explique la tenencia de ese documento. En efecto, figura como beneficiario en un cheque librado por 'El Corte Inglés' sin que haya soporte subyacente alguno que justifique la libranza del mismo por la mencionada mercantil, ofreciendo el recurrente una versión inverosímil e increíble en un fracasado intento de justificar la tenencia del cheque.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

En cuanto a la alegación de infracción del principio 'in dubio pro reo', hay que recordar que éste solo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS de 29-11-1996 ), circunstancia por lo que no es operativo el principio de presunción de inocencia.

Por ello, debe ser desestimado el recurso de apelación en este punto.



SEGUNDO: Invoca el recurrente que los hechos enjuiciados se encuentran prescritos.

Manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

Señala el recurrente que los hechos están prescritos por cuanto desde el escrito de defensa formulado con fecha 24 de enero de 2013 hasta el auto de apertura de juicio oral de 29 de marzo de 2016 han pasado más de 3 años, plazo de prescripción del delito en el momento de su comisión.

Comparte la Sala el criterio sustentado por el Magistrado de instancia cuando entiende que la resolución (de 9 de abril de 2013) que acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en modo alguno puede ser calificada de inocua o superflua. Todo lo contrario, se trata de una resolución necesaria que impulsa de modo efectivo la tramitación de la causa.

En consecuencia, ha de concluirse que los hechos no están prescritos.



TERCERO: Alega el recurrente que los hechos no son subsumibles en los delitos de falsificación y de estafa intentada.

El recurso no puede tener favorable acogida recordándose en relación con el delito de falsedad la irrelevancia de que la falsificación del cheque se realizara materialmente por el propio acusado o lo encargara a tercero facilitándole los datos imprescindibles para dotar de apariencia útil y legítima a la falsificación, como eran su nombre y apellidos. Como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 viene señalado, en nada afecta a la procedencia de la condena la ausencia de acreditación de la directa intervención del acusado en la confección material del documento falso, en tanto que se pueda afirmar su conocimiento y participación en la misma, ejerciendo un efectivo dominio funcional sobre tal hecho, en este caso la facilitación de datos y la presentación al cobro, llegando, incluso, a estampar su firma en el reverso del documento falsario en un intento de hacerlo efectivo.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito intentado de estafa de los artículos 248 y 249 CP en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

Los elementos que estructuran el delito de estafa son: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente a consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita y entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens.

En el supuesto que nos ocupa es claro que el acusado intentó engañar a los empleados de la sucursal bancaria pretendiendo el cobro de un falso cheque, descubriéndose la falsedad del mismo por lo que finalmente no se abonó.

El Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2002 manifiesta que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal .

Desaparecido, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 el subtipo agravado de cometerse la estafa mediante cheque, pagaré, etc, los hechos objeto de enjuiciamiento deben calificarse como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º CP . en concurso medial del art. 77 CP con un delito intentado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal , La sentencia de instancia califica adecuadamente los hechos probados.

Los hechos son perfectamente subsumibles en los tipos objeto de condena, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Secundino debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia n.º 515/17 dictada el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Alicante, en el juicio oral nº 202/13 , dimanante del procedimiento abreviado 33/2011 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.