Sentencia Penal Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 124/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 124/17-K
EXPEDIENTE Nº 91/16
JUZGADO DE MENORES Nº 5 DE BARCELONA
APELANTES: Moises
Jose Augusto
SENTENCIA Nº 119/2018
Ilmos/a. Srs/a.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Barcelona, a 9 de marzo del 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 124/17-K, dimanante del Expediente nº 91/16 del Juzgado de
Menores nº 5 de Barcelona, seguido por delitos de riña tumultuaria, lesiones y tenencia de arma prohibida, en
el que se dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2017. Han sido partes apelantes la letrada Dª Elisabeth
Domènech Pons, en defensa del menor Moises , y a letrada Dª Myriam Díez de Diego, en defensa del menor
Jose Augusto ; y partes apeladas el Ministerio Fiscal, la letrada Dª Laura Moreno Alba, en defensa del menor
Ildefonso , y el letrado D. Eugenio Chica Chica, en defensa del menor Rubén .

Antecedentes

PRIMERO.- El apartado de hechos probados de la sentencia apelada, a la que se ha hecho referencia, textualmente dice lo siguiente: «A primeras horas del día 12 de marzo de 2016 en las inmediaciones de la Discoteca Titus de Badalona se originó un enfrentamiento entre Moises , nacido el día NUM000 de 1999, y Jose Augusto , nacido el día NUM001 de 1999, por un lado, y un grupo de individuos del que formaban parte Rubén , nacido el día NUM002 de 1998, y Ildefonso , nacido el día NUM003 de 1999, por otro lado, lanzándose recíprocamente piedras y botellas, sin llegar a producirse lesión.

Sobre las 4#50 horas, encontrándose Moises y Jose Augusto en compañía de Alejandra y Felicisima junto a los edificios Sant Jordi, se acercaron Rubén y Ildefonso con otros cinco individuos, uno de los cuales golpeó a Moises en la cabeza con una defensa extensible, y a continuación otros le dieron patadas y puñetazos, sufriendo contusión en mano izquierda y en zona occipital con herida inciso contusa, lo que requirió para su sanidad fármacos, antiinflamatorios y férula digito-palmar en 2º y 3º dedo de la mano izquierda para paliar los síntomas, con tiempo de curación estimado en quince días impeditivos y con secuela consistente en cicatriz hipercrómica en región occipital derecha con pequeña zona alopécica de menos de 1 cm de diámetro, tributaria de perjuicio estético ligero.

En la misma noche, agentes de la Guardia Urbana procedieron a la identificación de Rubén , Ildefonso y otros cuatro individuos como presuntos partícipes en los hechos, y en poder del primero se encontró una defensa rígida extensible».

La parte dispositiva de la mencionada sentencia, contiene el siguiente pronunciamiento: «FALLO: Imponer a Rubén como autor de un delito de participación en riña multitudinaria y un delito de tenencia de arma prohibida, las medidas de un mes de internamiento cerrado y diez meses de libertad vigilada con abono del tiempo cumplido cautelarmente en ambos casos, absolviéndole del delito leve de lesiones también objeto de acusación.

Imponer a Jose Augusto como autor de un delito de participación en riña multitudinaria, la medida de ocho meses de libertad vigilada.

Imponer a Ildefonso como autor de un delito de participación en riña multitudinaria, la medida de seis meses de libertad vigilada, absolviéndole del delito leve de lesiones también objeto de acusación.

Imponer a Moises como autor de un delito de participación en riña multitudinaria, la medida de seis meses de libertad vigilada».



SEGUNDO.- La letrada Dª Eilisabeth Domènech Pons, en defensa del menor Moises , y la letrada Dª Myriam Díez de Diego, en defensa del menor Jose Augusto , interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, que se tramitaron conforme a derecho siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, la letrada Dª Laura Moreno Alba, en defensa del menor Ildefonso , y el letrado D. Eugenio Chica Chica, en defensa del menor Rubén . Posteriormente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- Recibido el Expediente en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que le corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de los Juzgados de Menores, se dictó diligencia de ordenación incoando este Rollo y designándose magistrado ponente. Se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día que consta, con el resultado que se refleja en la grabación de dicho acto en soporte informático; habiéndose procedido seguidamente a la deliberación del recurso.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en primer lugar, la defensa del menor Moises , condenado en la misma como autor de un delito de riña tumultuaria, negando la concurrencia de los requisitos que conforman el tipo penal del art. 154 CP , manifestando que tan solo se ha producido la comisión de un delito de lesiones del que él es la víctima. Solicita su absolución y la condena de los contrarios, Rubén y Ildefonso , como autores de un delito de lesiones, debiendo ser indemnizado con la cantidad de 1.760 euros, más los intereses legales.

Por su parte, también se recurre la sentencia por la defensa del menor Jose Augusto , condenado también en la misma como autor de un delito de riña tumultuaria, negando la existencia de pruebas contra él en la comisión de dicho ilícito, así como que en su conducta se den los elementos que conforman el ilícito del art. 154 CP , alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia; solicitando por todo ello la revocación de la sentencia y su absolución.

Examinada la redacción del apartado de hechos probados se comprueba que se describen en el mismo tres acciones distintas (en tres párrafos distintos) separadas temporal y espacialmente, tal y como hemos reseñado literalmente en el primer antecedente de esta resolución. Concretamente las siguientes: 1ª) A primeras horas del día 12 de marzo de 2016 en las inmediaciones de la Discoteca Titus de Badalona, un enfrentamiento entre Moises y Jose Augusto , por un lado, y un grupo de individuos entre los que estaban Rubén y Ildefonso , que se lanzaron recíprocamente piedras y botellas, sin causarse lesiones.

2ª) Sobre las 4#50 horas, junto a los edificios Sant Jordi, un grupo de cinco jóvenes se acercó a Moises y Jose Augusto (que estaban en compañía de Alejandra y Felicisima ), y uno de ellos golpeó a Moises en la cabeza con una defensa extensible, mientras otros le daban puñetazos y patadas, causándole las lesiones que se constatan en el segundo párrafo del factum .

3º) Posteriormente, en la misma noche, agentes de la Guardia Urbana identificaron a Rubén , Ildefonso y a otros cuatro individuos como presuntos autores de los hechos, ocupando al primero una defensa rígida extensible.

La sentencia condena a los cuatro menores, Moises y Jose Augusto , por un lado (únicos apelantes), y a Rubén y Ildefonso , por otro, a todos ellos como autores de un delito de participación en riña tumultuaria ( art. 154 CP ), y, además, a Rubén como autor de un delito de tenencia de arma prohibida ( art. 563 CP ), absolviéndole del delito de lesiones que también se le imputaba.

Por lo que posteriormente razonamos, consideramos que se ha producido, en parte, un error en la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, sin perjuicio de las concretas consecuencias que de ello se derivan, a tenor de las exigencias que rigen la prohibición de la reformatio in peius, en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al delito de participación en riña tumultuaria del art. 154 CP , la jurisprudencia (por todas, STS nº 513/2005, de 22 de abril ) señala que dicha figura delictiva 'requiere la presencia de los siguientes elementos: 1º) Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. 2º) Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 CP ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual. 3º) Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos, son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó'.

La imputación que a los cuatro participes se les hace, como autores de un delito de participación de riña tumultuaria es perfectamente correcta. Según consta en el primer párrafo de los hechos probados, se produjo un acometimiento mutuo de dos grupos enfrentados, un enfrentamiento físico, recíproco, no requiriendo el tipo penal que se produzcan resultados materiales lesivos, bastando el peligro de su producción. Y aunque uno de los grupos era algo más numeroso no se describe una notable desproporción entre los bandos, que evitaría que los hechos pudieran catalogarse como constitutivos de la infracción que analizamos. El tipo penal requiere también, no sólo la mera participación en la riña, que sería atípica, sino la utilización de medios o instrumentos peligrosos. Y no basta con que los medios o instrumentos se tengan, sino que se han de utilizar por los participantes, como así sucedió en este caso, en el que los contendientes se lanzaron piedras y botellas.

Por tanto, en los hechos narrados en el primer párrafo del apartado de hechos probados concurren los elementos del tipo penal del art. 154 CP , por el que han sido condenados los cuatro menores (los dos apelantes y los dos apelados)

TERCERO.- Se describe a continuación un segundo hecho, una agresión sufrida por Moises , causada por un individuo, no identificado, que formaba parte de un grupo de 7 individuos entre los que se encontraban Rubén y Ildefonso . Debemos señalar -ya lo hemos apuntado anteriormente- que este hecho, tal y como aparecen concretamente redactados los que se declaran probados, se narra con una separación temporal y espacial del anterior, y no como algo sucedido sin solución de continuación o dentro del marco de la riña tumultuaria que se había producido.

Consideramos que la razón asiste a la parte apelante cuando afirma que los hechos -éste en concreto- es constitutivo de un delito de lesiones del art. 147.2 CP , siendo la víctima Moises . Lo que sucede, y ello nos exime también de cualquier consideración sobre la presunta autoría de esta infracción, es que la sentencia de instancia no contiene ninguna condena al respecto, habiendo sido absuelto Rubén de dicho ilícito, y hacerlo esta alzada nos está vedado, como es perfectamente conocido, por la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal estableció la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en infinidad de ocasiones hasta el día de la fecha, lo que hace innecesaria su cita pormenorizada.

Dicha doctrina que fue recogida en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, y que dio nueva redacción al art. 792 L.E.Criminal , establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'. Pero la parte no ha solicitado en su recurso que se decrete nulidad alguna. Por ello, aunque el Ministerio Fiscal sí solicitó la condena por un delito de lesiones, y a ello se adhirió la defensa del menor Moises , en esta alzada procede desestimar este alegato de su recurso.



CUARTO.- En cuanto a la condena que se pronuncia respecto del menor Rubén por un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP , las pruebas practicadas acreditan la realidad del hecho probado, narrado en el tercer párrafo del factum , aunque ninguna consideración procede hacer sobre este delito dado que su defensa no ha recurrido la sentencia.

En definitiva, y más allá de las precisiones o consideraciones que hemos hecho dada la concreta redacción que presenta el factum de la sentencia recurrida, en relación con la calificación acusatoria presentada y las condenas y absolución dictadas en sentencia, procede desestimar los recursos, pues las condenas de los apelantes son correctas conforme al art. 154 CP , debiendo desestimarse la condena interesada en esta segunda instancia por el delito de lesiones, así como el pago de la responsabilidad civil que se derivaría del mismo, por lo anteriormente razonado.



QUINTO.- No procede realizar pronunciamiento de condena en costas en esta jurisdicción.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la letrada Dª Elisabeth Domènech Pons, en defensa del menor Moises , y a letrada Dª Myriam Díez de Diego, en defensa del menor Jose Augusto , contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Menores nº 5 de Barcelona, en el Expediente nº 91/16, seguido por delitos de riña tumultuaria, lesiones y tenencia de arma prohibida, CONFIRMAMOS dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Menores nº 5 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.