Sentencia Penal Nº 119/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 615/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00119/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2014 0029362
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000615 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Dimas
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª MARTA GOMEZ VAZQUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 119/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
DÑA. MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO a 3 de septiembre de 2.018.
VISTO, por esta Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, en nombre y

representación de D. Dimas , contra Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 140/2016 del
Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO; habiendo sido parte en él, como apelante, el mencionado recurrente,
y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como
Magistrada de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Ilmo. Sr. Presidente
del Tribunal Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre
de 2.017, de 3 de enero de 2.018, de 30 de enero de 2.018, de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de
2.018, de 2 de mayo de 2.018, 1 de junio de 2.018, 29 de junio de 2.018, y, 23 de julio de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia 326/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO el día 11 de octubre de 2.017 se establecía en su fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Dimas como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, realizado por un particular, del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa a razón a cinco euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Y todo ello unido al abono de las costas procesales devengadas en las presentes actuaciones.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará al Legal representante de la empresa 'Marzoal' en la cantidad que se determine en Ejecución de Sentencia por los daños y perjuicios causados; todo ello con aplicación del artículo 576 LEC'.



SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, en nombre y representación de D. Dimas , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y, admitido el recurso, se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia.



TERCERO.- Recibidos los autos, se formó el correspondiente Rollo de apelación, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 27 de julio de 2.018, siendo designada como nueva ponente la Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- -INFRACCIÓN PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ERROR VALORACIÓN PRUEBA EN CUANTO ANTECEDENTES CONDENADO- Se alza en apelación el SR. Dimas contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó por un delito de falsificación en documento mercantil al declarar probado que a mediados del mes de octubre de 2.013 se había personado en la empresa MARZOAL sita en la C/ PLANILLO del Polígono La Portalada de LOGROÑO, y, actuando como comercial de ENDESA, propuso hacerles un presupuesto para la mejora del contrato de suministro de electricidad que tenía contratado con la empresa 'E.On', solicitando y obteniendo una copia de la última factura en la que constaban todos los datos de la empresa, nombre, dirección y CIF. Teniendo en su poder todos estos datos, dio de alta a MARZOAL realizando y rellenando el contrato 086155910768 con ENDESA de fecha 01/10/2013, que no fue aceptado por MARZOAL ni firmado por nadie de la misma, haciendo constar la intervención de Dª Tatiana como gerente de la misma, figurando una firma que no fue estampada por ésta. Con posterioridad, MARZOAL contrató el suministro eléctrico con FACTOR ENERGÍA, que en febrero de 2.014 le comunicó que iba a proceder a cobrar la penalización del contrato suscrito en diciembre de 2.013 por haberse dado de alta con ENDESA, alta que se realizó con el número de contrato 086158521202 en fecha 26 de diciembre de 2.013 por parte del encausado, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa MARZOAL.

El recurso de apelación denuncia infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por haber tenido en cuenta para valorar su conducta varios procedimientos judiciales en numerosas localidades de ESPAÑA pese a no existir condena en ningún de ellos al haberse archivado las denuncias policiales o haberse retirado las denuncias de particulares. Adjunta al efecto un documento consistente en acta de comparecencia ante el Juzgado de Paz de BASAURI en el cual D. Jose Antonio desistía de una denuncia interpuesta ante la GUARDIA CIVIL DE BARACALDO a raíz de la cual se siguieron las DPA 1833/2014 en el Juzgado de Instrucción de BARACALDO contra D. Dimas solicitando el sobreseimiento de la causa por sospechar de un tercero.

Este primer alegato no merece favorable acogida por varias razones.

De una lectura detenida de la sentencia recurrida constatamos que la existencia de otros procedimientos pendientes contra el SR. Dimas por hechos similares en otras localidades de la geografía española es una circunstancia que no ha sido tomada en consideración por la Juez a quo a la hora de fundamentar la condena.

En el fundamento de derecho segundo simplemente se resumió lo que el encausado había dicho cuando fue preguntado respecto a tales procedimientos y lo que el Agente de Policía Nacional nº NUM000 había manifestado en relación a las denuncias que le constaban por hechos similares en 2.013 y a las comisiones cobradas reconociendo, asimismo, que no había constatado fehacientemente este último extremo y que desconocía si se había presentado una querella por usurpación de identidad del encausado. En el fundamente de derecho tercero, cuando la Juez de lo Penal efectúa una valoración y ponderación de los medios de prueba practicados, no hace mención a esta cuestión, señalando únicamente que las manifestaciones del encausado habían sido contradichas por el resto de los medios de prueba y que cuando había sido preguntado por la existencia de procedimientos o actuaciones policiales contra él había empleado como descargo el hecho de haber presentado una querella criminal por usurpación de identidad y la existencia de archivos sin acreditar, sin embargo, tales extremos. Resulta meridianamente claro que ni las actuaciones policiales ni las diligencias penales que hayan podido seguirse contra el SR. Dimas han servido como prueba, ni siquiera indiciaria, para enervar la presunción de inocencia en este procedimiento, lo cual resulta lógico dado que simplemente se referenciaban en el atestado policial y no se realizó ninguna averiguación sobre el estado de tales actuaciones, ni de oficio por el Juzgado de Instrucción, ni a instancia del MINISTERIO FISCAL o de la defensa del investigado en sede de instrucción. En todo caso, es cierto que el encausado alegó pero no probó haber presentado una denuncia o querella por usurpación del estado civil, y, estando ante una prueba de descargo que, en su caso, únicamente a él le incumbía, debería asumir las consecuencias negativas derivadas de esta omisión. En cuanto al archivo de las diligencias policiales o judiciales abiertas contra él tampoco fue acreditado en el momento procesal oportuno, no siendo posible examinar el documento aportado como documento nº 1 del recurso de apelación al haber sido inadmitida esta prueba documental por Auto de esta Audiencia dictado en fecha de 17 de enero de 2.018 que devino firme al no ser recurrido en tiempo y forma.

Aun cuando a efectos meramente dialécticos tal documento hubiera sido presentado en tiempo y forma y formase parte del acervo probatorio, carecería de virtualidad alguna dado que se trata del desistimiento de una denuncia por un particular cuyos efectos sobre el procedimiento penal propiamente dicho (las DPA 183 3/2014 del Juzgado de Instrucción de BARCALDO) desconocemos al tratarse de un delito de carácter público, y, además, ello no significaría que el resto de procedimientos penales que eventualmente estuvieran abiertos contra él por hechos similares estuvieran también archivados.



SEGUNDO.- -VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR INADMISIÓN DE PRUEBA- En segundo lugar, opone vulneración del derecho de defensa porque en el acto de juicio oral solicitó que se oficiara a IBERDROLA para que aportase la grabación de la empresa denunciante para comprobar cómo le dieron de alta, y, acreditar que, efectivamente, el denunciante tenía pleno conocimiento del contrato realizado, al haber confirmado oralmente la realización del mismo, y, sin embargo, no se admitió tal prueba que estima esencial, solicitando la celebración de una nueva vista con audición de la anterior a fin de determinar en contradicción cómo la versión de su representado se ajusta a la realidad.

La petición de la parte recurrente no puede ser admitida. Revisada la grabación del acto de juicio oral apreciamos que el Letrado de la defensa planteó como cuestión previa que se oficiara a IBERDROLA para que remitiera grabaciones de los contratos suscritos y dicha prueba fue inadmitida por el Juez de lo Penal por considerar que debería haberse solicitado en sede de instrucción y que era innecesaria.

En relación a la prueba, el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 22 de noviembre de 2011, ha destacado que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que se entiende que para la prosperabilidad de un recurso que se fundamente en denegación indebida de la prueba hemos de comprobar que ésta se ha denegado sin motivación alguna, lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) Necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) Posible, toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( SSTS de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996, 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990).

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, en que el apelante insiste que es una prueba necesaria que debe practicarse y que, por tanto, deben retrotraerse las actuaciones, debemos precisar que tal prueba, en realidad, fue inadmitida pero ni el Letrado de la defensa ni la Juez se percataron de que ya constaba en los autos, en concreto, unida al atestado policial a través de un CD, folio 30 de las DPA 409/2014, lo que significa que carecía y carece de sentido la petición formulada. Tal CD podría haberse reproducido en el acto de juicio oral y el Ministerio Fiscal, la defensa del investigado y la Juez podrían haber formulado las preguntas oportunas. Este hecho, sin embargo, no impide que su contenido pueda tomarse en consideración y ello porque forma parte del atestado policial y éste forma parte de la prueba documental. Es más, al folio 18 de las DPA 409/2014 figura que se remite un disco compacto, que contiene dos grabaciones de voz, y, que en ambas se escucha a una operadora, que en nombre de ENDESA va preguntando los datos de identidad y las características del contrato, contestando una voz de mujer, con un lacónico sí, asintiendo que es Tatiana , que representa la empresa MARZOAL y que le han explicado el contrato y que acepta las condiciones del mismo. Una vez escuchado el CD apreciamos que la diligencia policial resume correctamente el contenido de las grabaciones correspondientes a la confirmación de altas realizadas en el mes de octubre y de diciembre de 2.013 por parte de la empresa MARZOAL. Dado que la persona que se identifica en las grabaciones como Dª Tatiana no es gerente de la empresa ni secretaria de la misma ninguna validez puede darse a tales soportes sonoros contractuales. Además, el recurrente mantiene en apelación que el denunciante, D. Braulio , tenía pleno conocimiento del contrato y que confirmó oralmente la realización del mismo y ello resulta difícilmente admisible por los siguientes motivos: primero, porque la voz se corresponde con la de una mujer; segundo, porque contradice frontalmente la versión que dio en el acto de juicio oral donde señaló que la grabación se había realizado en la empresa por Dª Tatiana ; y, tercero, porque Dª Tatiana , que carece de cualquier tipo de relación o vinculación con MARZOAL, negó categóricamente haber suscrito tales contratos.



TERCERO.- -ERROR VALORACIÓN PRUEBA SOBRE CONTRATO REALIZADO POR EL CONDENADO- Opone el apelante que la prueba fundamental es el contrato mercantil que reconoce que él rellenó, pero al haber negado su firma, ésta debería haber sido sometida a contradicción.

Este alegato no resulta admisible ya que prescinde de la doctrina del TS referida en la Sentencia recurrida. Nuestro Alto Tribunal viene manteniendo que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su relación a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, siendo autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto de autos en que el SR. Dimas reconoce haber rellenado todos los campos del contrato de energía y/o servicios adicionales unido al folio 24, a excepción de la firma del cliente que figura en la parte inferior y que se corresponde con la de la gerente, Dª Tatiana , con D.N.I. NUM001 , careciendo ésta de cualquier tipo de relación personal, funcional o económica con MARZOAL, resulta claro y patente que el dominio fundamental lo ostenta el encausado que es quien, en su caso, habría podido obtener una comisión por la obtención de una nueva alta en ENDESA. Dicho de otro modo, el único beneficiado por tal contrato es el condenado y aunque se hubiera practicado pericial caligráfica (prueba que, por cierto, no fue solicitada) y su resultado eventualmente hubiera arrojado que tal firma no había sido estampada por él, seguirían existiendo indicios suficientes para condenarle por el delito de falsedad en documento mercantil.



CUARTO.- -ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO AL ATESTADO POLICIAL- Seguidamen te alega que las referencias del atestado policial en cuanto a las comisiones cobradas por el SR. Tatiana por la suscripción de tales contratos son meramente circunstanciales y no han sido adveradas por lo que serían insuficientes para enervar la presunción de inocencia. Al respecto hemos de precisar únicamente que las referencias contenidas en el atestado policial, concretamente al folio 20, acerca de las 192 altas fraudulentas realizadas para ENDESA por el SR. Dimas entre el 22/04/2013 y el 22/06/2013, cuando trabajaba como comercial de DELFO SOLUCIONES ENERGÉTICAS, y, las comisiones que habría percibido por importe de 9.511,99 euros no fueron mencionadas en la Sentencia para justificar la condena por lo que huelga cualquier comentario al respecto.

La Juez a quo cuando trató la cuestión atinente al dominio funcional únicamente reseñó que el SR.

Dimas era la persona que rellenaba el documento de forma falsa y simulada y quien obtenía un beneficio por la obtención de su realización y presentación ante ENDESA añadiendo que, pese a lo manifestado de contrario, era lógico pensar en la obtención de un beneficio en virtud del trabajo hecho (comisión), tal y como él mismo había aseverado en el acto de la vista, correspondiendo al mismo haber justificado los movimientos bancarios que acreditaran, en su descargo, que él no había recibido importe alguno por la citada gestión o, en su caso, no había sido reclamada cantidad alguna por la mercantil habida cuenta de lo acaecido. La argumentación empleada en la sentencia y la conclusión extraída son tan lógicas y concluyentes que ninguna virtualidad podemos atribuir al alegato cuarto del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- -DECLARACIONES DENUNCIANTES Y TESTIGOS- Finalmente , aduce que los denunciantes tienen motivos suficientes para no contar la verdad y para interponer la denuncia porque la rescisión del contrato conlleva una penalización, poniendo especial énfasis al hecho de que ENDESA les pasó al cobro los recibos lo cual sólo sería posible si la propia empresa le había facilitado previamente sus datos bancarios Pretende el apelante poner en entredicho la veracidad de la denuncia interpuesta que dio origen al procedimiento atribuyendo al denunciante, D. Braulio , una suerte de ánimo fraudulento en la rescisión del contrato para evitar el pago de las penalizaciones que le serían aplicables obviando que esta cuestión ya fue examinada de forma detallada en la sentencia recurrida que entendió que la declaración del denunciante y de los testigos superaban los requisitos exigidos jurisprudencialmente (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud o credibilidad objetiva del hecho relatada y persistencia en la incriminación). La argumentación del apelante carece de cualquier apoyo probatorio que le avale por lo que ningún ánimo espurio cabe atribuir a la parte denunciante que simplemente se vio compelido a interponer la denuncia por dos altas de suministro eléctrico realizadas sin su consentimiento con las consiguientes molestias y perjuicios producidas.

Conforme a lo dicho, debemos de confirmar la sentencia impugnada con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.



SEXTO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, en nombre y representación de D. Dimas , con tra la Sentencia 326/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de LOGROÑO el día 11 de octubre de 2.017 en el Procedimiento Abreviado 140/2016 del que deriva este Rollo de Apelación nº 615/2017, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y una vez firme esta resolución remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.