Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 166/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 166/2019
CAUSA Núm. 1/2019
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE FIGUERES
SENTENCIA Núm. 119/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONS CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a, cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de los de Figueres, en la causa Núm. 1/2019, seguidas
por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, habiendo sido partes el recurrente D. Epifanio
, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Elena Batallé Pérez, y asistido
del Letrado D. Juan de Anguera Bachs, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el
Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 22 de enero del presente año en curso, en cuyos antecedentes se declara probado el factum que al ser aceptado por la Sala, no se reproducirá en la presente en aras a la brevedad.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Faustino , del delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género del artículo 172.2 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, alegando como motivos de impugnación los que son de ver en su escrito.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación formulado, se dio traslado de éste a las partes, impugnándose por Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que tuvo por conveniente.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, critica la fiabilidad de las pruebas de identificación visual, en concreto de la viabilidad en el caso de autos de las ruedas de reconocimiento practicadas para constituir prueba de cargo bastante y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del que es acreedor.

La Sala, como a continuación podrá advertirse, no es ajena al hecho que el reconocimiento en rueda es una de las diligencias más controvertidas y cuestionadas por parte de la doctrina y profesionales especialistas en Derecho penal, por cuanto como es conocido son propensas a errores. Ahora bien, ello no implica que cuando la única prueba de cargo se constituya por la identificación positiva del investigado en una rueda de reconocimiento, se afirme que no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues ello conllevaría en la práctica la imposibilidad de emitir condena en múltiples acciones criminales, en las que no existe otro medio probatorio. Sin perjuicio de ello, la cuestión suscitada no es en absoluto baladí, y ha generado numerosos estudios experimentales de la psicología del testimonio, habiéndose demostrado inclusive en supuestos en que no ha existido la previa exhibición por separado de la fotografía de una persona, la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos. A fin de evitar en la medida de lo posible dichas nefastas consecuencias, eresulta obvio que deben extremarse las precauciones para obtener la mayor imparcialidad posible en las identificaciones.

En el caso de autos, la juzgadora a quo, funda su convicción en el reconocimiento del acusado, por la testigo, Dña. Agueda , en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada ante el órgano instructor - obrante al folio 70 de las actuaciones-, y explica los motivos por los que lo entiende firme y serio, señalando y describiendo específicamente los momentos en que la testigo pudo ver al autor de los hechos y la fiabilidad que le otorga. Como ya se ha señalado el recurrente pone el tela de juicio dicho reconocimiento, arguyendo aspectos de apreciación estrictamente de índole subjetivo tales como que 'los que reconocen al autor de los hechos no están atentos'; o que es posible que la persona que observaba desde el exterior no fuera la misma que cometió los hechos, porque nadie le vio entrar, lo que contradice con lo expuesto por la testigo.

Respecto de ello, no puede más que afirmarse que la Sra. Agueda fue sometida a contradicción, posibilitando a las partes el interrogatorio cruzado de su persona. La juzgadora a quo, otorga fiabilidad, como ya se ha señalado a dicho reconocimiento, y ello es una cuestión que la Sala no puede revisar ante la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, pues ello se trata de una cuestión de hecho, es decir, que la valoración de en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, son aspectos que dependen esencialmente de la percepción directa, de las que carece esta alzada. En definitiva, la Sala no estima que ninguno de los motivos aducidos por el recurrente, tengan viabilidad para calificar la argumentación de la Juzgadora de instancia como ilógica o irracional, por cuanto, como se ha explicitado, el recurrente discute aspectos de apreciación subjetiva que no encuentran apoyo fáctico u objetivo, sino única y exclusivamente en la realidad que defiende. En todo caso, no puede despreciarse que el Sr. Ildefonso , también reconoció al acusado como al autor de los hechos, si bien, la carga probatoria de dicho reconocimiento es harto inferior al anterior, por cuanto éste manifestó dudas, aún cuando fueran ínfimas, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada. Cierto es que en el plenario, el testigo le reconoció con toda seguridad, pero ello, no confiere la seguridad del reconocimiento de la Sra. Agueda , pues no puede menospreciarse la carga que supone sentarse en el banquillo de los acusados, y el efecto que ello tiene en los testigos en el momento de la identificación. Existe otro elemento que avala la decisión de la juzgadora a quo, cual es que la perjudicada, a pesar de no poder ofrecer una descripción detallada de las características físicas del autor de los hechos, recordaba la barba de éste, coincidiendo con la descripción ofrecida por los demás testigos, y que la Juzgadora también aprecia en el acto de la vista.

Por lo expuesto, la Sala, no puede más que señalar que no se cometió el error atribuido a la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, pues ésta no es irracional o arbitraria ni se aparta de las reglas de la lógica, supuestos en que esta Sala podría apartarse de dicha valoración. Asimismo, la Sala, puede afirmar también que la prueba practicada en el plenario es apta para entender desvirtuado el derecho a la presunción 'iuris tantum' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el art. 24.2CE , pues se desarrolló actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.



SEGUNDO.- Expone la representación del Sr. Epifanio , que el hecho por el que ha sido condenado éste, es atípico al haber desistido de su propósito criminal.

La STS de 23 de diciembre de 2003 , define la figura del desistimiento voluntario recogida en el art.

16.2 CP , como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de atipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la ausencia de lesividad y la desaparición de la situación de peligro del bien jurídico protegido en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva. Pero ese desistimiento regulado en el art. 16.2 CP está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior. Por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad, sino a obstáculos surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación -sean éstos insuperables o relativos, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 CP e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado- ( STS 9 y 25 de junio de 1999 , entre otras).

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, no podemos más que desechar los argumentos expuestos por la defensa del Sr. Epifanio , con los que pretende justificar la atipicidad de la conducta por desistimiento. En efecto, no cabe que el encausado entró en el establecimiento comercial 'La Sirena', y abordó a la cajera por detrás, la Sra. Elisenda , poniéndole un cuchillo de grandes dimensiones en el cuello mientras le ordenaba que le diera el dinero. Resulta diáfano que en el caso de autos, no cabe hablar de desistimiento, pues el hecho que el Sr. Epifanio marchara del establecimiento corriendo, fue debido a la acción que llevó a cabo la Sra. Elisenda , quien se resistió a la acción llevada a cabo por el acusado, revolviéndose y cogiéndole por el brazo, dándole un empujón. Así las cosas, resulta obvio que el encausado no interrumpió su acción de forma voluntaria, sino porque su acción se vio obstaculizada por la actitud de la Sra. Elisenda . En definitiva, el único motivo por el que el acusado no logró consumar su acción fue la valiente actuación de la Sra. Elisenda , y no su voluntad, motivo por el que el recurso de apelación debe necesariamente desestimarse.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Epifanio , contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de los de Figueres en la causa registrada con el número 1/2019, de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.