Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 228/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2018/0004940
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 228/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
Juicio Rápido 219/2018
Apelante: D./Dña. Evangelina y D./Dña. Felicisima
Procurador D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ y Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ
OROZCO
Letrado D./Dña. JESUS JULIO PEÑA MARCOS y Letrado D./Dña. REBECA DE LAS NIEVES PEÑA
MERINO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 119/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (PONENTE)
D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid,
los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 228/2019, procedentes del Juzgado de lo
Penal Num. 1 de DIRECCION000 , en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusadas, Evangelina
y Felicisima , ambas mayores de edad, vecinas de DIRECCION001 , sin antecedentes penales computables,
y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, en virtud de los recursos interpuestos contra
la Sentencia condenatoria por delito de hurto en grado de tentativa dictada por dicho Juzgado en fecha 24
de septiembre de 2018 por parte de ambas penadas, representadas, respectivamente, por los Procuradores
Dña. María del Carmen Espejo Cejas y D. Ramiro Reynolds Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 1 de los de DIRECCION000 , se celebró juicio rápido, dimanante de las Diligencias Urgentes Nº 802/2018, instruidas por el Juzgado de Instrucción Num. 3 de DIRECCION002 en virtud de atestado policial elaborado por delito de hurto, dictándose Sentencia en fecha 24 de septiembre de 2018, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- Se declara probado que Evangelina y Felicisima , mayores de edad, españolas y sin antecedentes penales computables, con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito y puestas de común acuerdo, usando al efecto a la hija y hermana, respectivamente, de diez años Valle , acudieron al establecimiento DIRECCION003 sito en la CALLE000 de DIRECCION002 donde mientras Felicisima distraía al vigilante de seguridad, la menor Valle salía corriendo del establecimiento con una bolsa llena de prendas y efectos sin abonar que previamente habia sido depositada al efecto por la menor en las proximidades de la salida así como en un bolso infantil que la pequeña portaba, todo ello mientras Evangelina salía del establecimiento hablando por teléfono, portando diversos objetos que previamente había escondido en un carrito de bebé, cuyo importe tampoco había abonado, siendo ambas interceptadas junto a la menor cuando se disponían a abandonar el establecimiento comercial, no logrando su objetivo.

Los efectos sustraídos, que fueron recuperados y puestos de nuevo a la venta, ascendían a la cantidad de 402,60€ '.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que ' 1.- Que debo condenar y condeno a Evangelina y Felicisima como responsables criminales en concepto de autoras, cada una de ellas, de un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, con agravante de utilización de menor previsto y penado en el art. 234 y 235.8 CP , en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , a la pena, para cada una de ellas, de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA '.



TERCERO.- Por las respectivas representaciones procesales de ambas acusadas, disconformes con la invocada resolución, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 15 de febrero de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 25 de febrero.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- La representación procesal de Felicisima , condenada como autora de un delito de hurto en grado de tentativa en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.1. Error en la valoración de la prueba. Señala en este apartado que de los hechos relatados por el vigilante de seguridad no puede inferirse que Felicisima participase en el hurto por el que se la condena. Iba con su madre y con su hermana menor, pero no fue detenida por los agentes en el momento en el que acuden al establecimiento comercial 'porque no había hecho nada'. Se la decide investigar con posterioridad. El hecho de que su hermana saliera de la tienda con una bolsa de artículos sin pagar solo se debió a que vio en la calle a una amiga a quien quiso saludar, pero esto no es responsabilidad de la apelante. Dentro del mismo motivo se refiere a otro aspecto: el valor de los objetos (que cifra en 575,50 euros), sobre lo que sostiene que existe una duda razonable, pues no se recontaron a presencia de la policía ni se verificó la veracidad del listado. 1.2.- Infracción de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'. Sostiene en este epígrafe el recurso de forma abstracta que no se ha practicado actividad mínima probatoria sobre los dos extremos anteriormente señalados. 1.3.- Infracción del artículo 235 del Código Penal , por cuanto la intervención de la hermana menor no tiene relación con una conducta dolosa o intencionada por parte de Felicisima . 1.4.- Infracción del artículo 62 del Código Penal , solicitando con carácter subsidiario que, 'atendiendo al valor de lo sustraído' y al resto de circunstancias aplicables, debería reducirse la condena en dos grados. Por todo ello concluye suplicando la libre absolución de la recurrente, o, subsidiariamente, la condena como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de 15 días multa, a razón de 2 euros diarios por reducción de la condena en dos grados.

2.- La representación procesal de Evangelina se basa en los mismos motivos y con sustento prácticamente igual, aunque expresado en forma muy resumida, si bien añade un elemento adicional en la cuarta alegación: la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende la recurrente que habiéndose recibido la causa por el juzgado sentenciador el 29 de agosto de 2012, la diligencia señalando fecha para la vista es de 23 de enero de 2014, sin que sean admisibles las razones que ofrece el juzgador para la inaplicación de la atenuante.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos, con base en las alegaciones que figuran en los informes obrantes a los folios 130 y siguientes.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, daremos respuesta a los dos recursos conjuntamente, ante la identidad de argumentos, haciendo la salvedad de que en el que se interpone en nombre de Evangelina se ha incluido (posiblemente por empleo de una plantilla anterior) un motivo de impugnación que nada tiene que ver con la causa examinada. No se ajustan ni de lejos a la realidad las fechas que se mencionan, ni la sentencia se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, ni el juzgador ofrece razón alguna desestimándola en el sentido que se expone en el recurso.

Con carácter general, y con carácter previo al análisis particular de los motivos de los recursos que originan esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Hemos recordado muchas veces que según constante doctrina, sentada -entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- Cuestionan ambos recursos la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, contra el criterio que se sostiene en el recurso, el resultado del juicio es elocuente a la hora de fundamentar la coautoría de los hechos, que se atribuye a las dos acusadas partiendo de la declaración que ya consta en los hechos probados al afirmar que actuaron de común acuerdo y además utilizando a la menor Valle .

Es difícil asumir la escueta negación que se contiene en el segundo recurso acerca de que Evangelina nada portaba en el cochecito de bebé. La sentencia detalla con minuciosa precisión tanto las declaraciones prestadas en juicio por los vigilantes jurados como por los agentes de la Policía Nacional que acudieron al centro DIRECCION003 , y en ellas, la afirmación incriminatoria no solo es clara y persistente, sino que ha sido valorada en términos de credibilidad en la sentencia sin que en el recurso se aporten razones que permitan desautorizar la conclusión judicial. Se niega -lacónicamente- la realidad de lo probado sin más argumento que la hipotética señal de alarma que no sonó (folio 122) lo que no permite acoger como dato concluyente la inveracidad del testimonio de cargo.

El argumento central de ambos recursos es la falta de prueba acerca de la sustracción aprovechando la distracción a la que se induce al vigilante de seguridad. Se dice que todo es fruto de una casualidad: que la niña pequeña vio desde el interior del establecimiento a una amiga y salió corriendo a saludarla llevando los efectos consigo.

La tesis es de apreciable debilidad. Las declaraciones de los vigilantes arrancan en coherencia con un momento anterior al de la interceptación de las acusadas. Nace en el seguimiento al que estaban siendo sometidas en vigilancia por las cámaras de seguridad del establecimiento. Continúa en el momento en el que, ya con los efectos guardados en la bolsa que llevaba la niña menor y en el carrito de bebé que portaba (solo como medio de transporte) Evangelina , la primera sale corriendo y la segunda hablando por teléfono sin abonar nada en caja, y todo ello mientras Felicisima distraía al vigilante pidiéndole que le mostrase una prenda que tenía que bajar de un estante. Es justo en este momento cuanto las anteriores aprovechan para abandonar el centro comercial.

Las declaraciones de los testigos al narrar esta dinámica son firmes, claras y coherentes, y es contrario a toda lógica la afirmación de que la niña menor (portadora de la bolsa) tan sólo quería saludar a una amiga en la calle por cuanto fue interceptada nada menos que a cincuenta metros de la puerta de la tienda. Una lectura racional, conforme a las máximas de experiencia de obligada atención, sobre la escena descrita no puede dejar al margen de la acción, ni del propósito que se perseguía, a Felicisima . El concierto de voluntades es patente y en toda lógica dirigido a un fin: lograr la necesaria confusión para consumar el apoderamiento de los efectos previamente sustraídos.

La incautación directa a Evangelina es todavía más evidente en términos de apreciación delictiva.

No puede por tanto apreciarse la existencia de error en la valoración de la prueba, por lo cual este motivo (repetido en los recursos) no puede verse acogido.



CUARTO.- En buena medida queda resuelta con lo expuesto en el fundamento anterior la denuncia de vulneración de la Presunción de Inocencia.

Hemos reiterado hasta la saciedad los fundamentos jurisprudenciales de desarrollo de este derecho fundamental. Se resumen en la catalogación del mismo como la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

De manera más concreta se ha determinado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo (solo a título de ejemplo puede citarse la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), la necesidad de someter una condena a un análisis de triple vertiente cuando se denuncia la vulneración constitucional aludida: el juicio sobre la prueba (licitud y práctica con todas las garantías), suficiencia (de su entidad y naturaleza incriminatoria) y expresión razonada en la sentencia (a través de la motivación).

No existe en el supuesto que es objeto de los presentes recursos, quiebra alguna de los parámetros expuestos.

La diversidad de las pruebas practicadas supera los cánones de suficiencia. Su naturaleza incriminatoria es incontestable. Y su análisis en la sentencia recurrida es claro y completo.

Y si cuanto acabamos de exponer es particularmente predicable sobre la prueba de naturaleza personal, ha de proclamarse de igual modo suficiente para la documental que - apoyada en la anterior- cuantifica el precio de los objetos sustraídos, sobre lo que discrepan miméticamente los dos recursos. No se puede sostener que el simple hecho de no haberse hecho el recuento de los efectos a presencia policial anula el valor probatorio del resto (documental y testifical al efecto).

Ante todo debe notarse que el recurso que interpone la defensa de Felicisima incurre en un error, puesto que la sentencia declara en sus hechos probados que el valor de lo sustraído alcanza la suma de 402,60 euros, y no 575,50 como expresa la recurrente. Pero además, la sentencia recoge que esta defensa no impugnó la elaboración del ticket en el momento procesal oportuno, de modo que la introducción de este debate en esta fase de alzada incurre en la trasgresión de la regla que impide el planteamiento de cuestiones nuevas en apelación.

En conclusión, el motivo esgrimido no puede encontrar amparo en esta alzada, y ha de afirmarse por tanto que la actividad probatoria desplegada alcanza entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como blindaje apriorístico a favor de toda persona se contempla en calidad de derecho fundamental en el ya invocado precepto constitucional.



QUINTO.- Se cuestiona como motivo adicional en los recursos (en términos de práctica identidad), la dimensión de la pena impuesta, por infracción de lo establecido en el artículo 62 del Código penal , dedicado a la tentativa como grado imperfecto de ejecución delictiva.

El motivo en el que hacen descansar la pretensión de que la pena se reduzca en dos grados es, por una parte, ' el valor de lo sustraído ' y, por otra, el resto de circunstancias del asunto (en el recurso de Felicisima ) o la forma de comisión (en el recurso de Evangelina ). Ninguno se refiere a cuanto contempla el Código penal.

El citado artículo 62 permite la reducción de la pena correspondiente al delito que se juzga en uno o dos grados, atendiendo a otros parámetros distintos a los invocados en los dos recursos: al peligro inherente al intento, y al grado de ejecución alcanzado. El valor de los efectos sustraídos determinará la naturaleza del delito y puede incidir en la dimensión de la pena, pero no porque la acción se hubiese consumado o solamente intentado; este es otro debate.

Como por ejemplo indica la STS de 24 de abril de 2014 (ROJ: STS 1927/2014 ): 'Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

La sentencia dedica el FJ Cuarto a justificar la reducción de la pena solamente en un grado. Y lo hace con acierto: la ejecución del delito alcanzó un grado ciertamente avanzado. Al no cuestionar las defensas en sus respectivos recursos este criterio (pues ya hemos dicho que se basan en otros no previstos en la ley), no podemos aceptar el motivo de impugnación.



SEXTO.- Por todo ello, los dos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Espejo Cejas en nombre y representación de Felicisima , y el interpuesto por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de Evangelina contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio rápido 219/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que tan solo cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la resolución en Madrid, a_______________ Doy fe.