Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 38/2016 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00119/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: 787530
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0060787
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Felicisima , Jesús Luis , Flora , Juan Carlos ,
Juan Ignacio , Juan Pedro
Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO , ALVARO CONESA FONTES ,
FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO , FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO , FRANCISCO DE ASIS
ALEDO MONZO , FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado/a: D/Dª , EMILIO ROS LORENZO , LAURA PEREZ BOTELLA , EMILIO ROS LORENZO ,
EMILIO ROS LORENZO , EMILIO ROS LORENZO , EMILIO ROS LORENZO
Contra: PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, GECOPROMUR, S.L. , PRODINKA INVERSIONES,
S.L. , Andrés , Apolonio , Marisol , Aurelio
Procurador/a: D/Dª JOSE MIRAS LOPEZ, JOSEFA GALLARDO AMAT , MARIA LUISA BOTIA
SANCHEZ , MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ , JOSEFA GALLARDO AMAT , PEDRO JOSE ABELLAN
BAEZA , JOSE MIRAS LOPEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GRIMALDI GANDIA, JULIO FRIGARD HERNANDE , JOSE JOVER COY ,
JOSE JOVER COY , JULIO FRIGARD HERNANDEZ , MANUEL JAVIER CHACON NAVARRO , ANTONIO
GRIMALDI GANDIA
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez

Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 119/19
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un presunto delito continuado de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, en la que
ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, como Acusación Particular Dª.
Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima , representados por el Procurador
de los Tribunales D. Francisco de Asís Aledo Monzó, y asistidos por el Letrado D. EMILIO ROS LORENZO,
y D. Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Conesa Fontes, y asistido por
la Letrada Dª. Laura Pérez Botella; y en la que aparecen acusados Dª. Marisol , con DNI nº NUM000 ,
sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales D. José Miras López, y asistido
por el Letrado D. Manuel Javier Chacón Navarro, D. Aurelio , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes
penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Miras López, y asistido por el Letrado D.
Antonio Grimaldi Gandía, D. Andrés , con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Botía Sánchez, y asistido por el Letrado D. José Jover Coy,
y D. Apolonio , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procurador de los
Tribunales Dª. Josefa Gallardo Amat, y asistido por el Letrado D. Julio Frigard Hernández, siendo asimismo
partes como responsables civiles la entidad mercantil GECOPROMUR S.L., representada por la Procurador de
los Tribunales Dª. Josefa Gallardo Amat, y asistida por el Letrado D. Julio Frigard Hernández, y las entidades
mercantiles PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL y PRODINKA INVERSIONES S.L.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 8, 9 y 10 de enero 2019 la Vista del Juicio Oral, que continuó los días 28 de enero y 7 de febrero 2019, al que han asistido todas las partes procesales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal actualmente en vigor, con la concurrencia respecto del acusado D. Apolonio de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal , interesando la imposición de las siguientes penas: - A los acusados Dª. Marisol , D. Aurelio y D. Andrés , las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de ocho años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

-Al acusado D. Apolonio , las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciséis meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de seis años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

Alternativamente, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253.1, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal actualmente en vigor, con la concurrencia respecto de Apolonio de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal , interesando la imposición de las siguientes penas: - A los acusados Dª. Marisol , D. Aurelio y D. Andrés , las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veintidós meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de siete años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

-Al acusado D. Apolonio , las penas de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de catorce meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de cuatro años y seis para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

Y en sede de responsabilidad civil, solicita que los acusados indemnicen a los perjudicados en las cantidades reclamadas, más intereses legales, siendo responsables civiles de las mismas las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L.



TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular ejercida por el Letrado D. EMILIO ROS LORENZO, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, en que calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con los arts. 74.1 y 250.1. 4 º, 5 º y 6º del Código Penal y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal , modificando únicamente las penas solicitadas para los acusados, cuya imposición se interesa, que serían en todo caso de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro meses a razón de diez euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y en sede de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a abonar a Dª. Flora y D.

Juan Pedro en la cantidad de 18.000 euros, a D. Juan Ignacio en la suma de 32.000 euros, a D. Juan Carlos y Dª. Felicisima en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales, con la responsabilidad civil de las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., y com expressa condena al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.

Y la Acusación Particular ejercida por la Letrada Dª. LAURA PEREZ BOTELLA, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente el Hecho Primero, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con los arts. 74.1 y 250.1. 1 º y 6º del Código Penal y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , interesando en ambos casos la imposición a los acusados de las penas de OCHO AÑOS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro meses a razón de diez euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y en sede de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a abonar a D. Jesús Luis en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales, y en la suma de 4.440,46 euros en concepto de daños y perjuicios causados por los gastos y costas ocasionadas en el procedimiento ordinario nº 192/11, sus medidas cautelares, la apelación y la ejecutoria dictada, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con la responsabilidad civil de las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., y com expressa condena al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.



CUARTO.- Por las Defensas de los acusados, se interesó la libre absolución de los mismos y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, adicionando la defensa del acusado Apolonio la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el número de asuntos asignados a esta Sección, y la extensión de la causa.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara la celebración en fecha 5-9-06, en escritura pública, de un contrato de permuta de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, entre D. Juan Enrique y Dª. Ruth , como cedentes, y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., tratándose del solar sito en CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, pactándose como contraprestación la suma total de 300.506 euros, de la que se reconoce como recibida la suma de 6.000 euros, y se abona la suma de 144.253 euros mediante cheque bancario, asumiendo la obligación de entrega de un apartamento y una plaza de garaje, valorados en 150.253 euros, a construir en dicha finca en el plazo de dos años desde la concesión de la licencia de obras, que deberá ser solicitada en el plazo de seis meses.



SEGUNDO.- Asimismo, resulta probado y así se declara que en la misma fecha, 5-9-06, se concertó entre la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 270.000 euros, que gravaba la meritada finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, que fue novada con posterioridad en fecha 10-4-08 para ampliar el plazo de amortización, y en fecha 28-11-08 en que se hizo constar que la deuda ascendía a la suma de 239.643,93 euros de capital, ampliándose las garantías para su pago al incluir como fiadores solidarios a D. Andrés , Dª. Marisol , D. Aurelio y a Daniel .



TERCERO.- Además, resulta probado y así se declara que, em fecha 20-11-06 se procedió a la celebración de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en un solar sito en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), fijándose como precio la suma de 129.217 euros(más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose como plazo para el inicio de la construcción dos años a partir de la obtención de la licencia de obras; asimismo, consta la celebración en fecha 27-11-06 de sendos contratos de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio para cada uma de las viviendas la suma de 216.364 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 48.000 euros, a razón de 24.000 euros por cada vivienda, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose el mismo plazo para el inicio de la construcción; del mismo modo, consta la celebración en fecha 20-12-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Juan Carlos y Dª. Felicisima y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el solar descrito, fijándose como precio la suma de 129.217 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción; y, finalmente, resulta de lo actuado la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre Dª. Flora y D. Juan Pedro , y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio la suma de 132.222 euros(más IVA), haciéndose constar la entrega en dicho acto de la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción. Y resulta también indiscutido que Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima suscribieron con posterioridad los correspondientes contratos privados de compraventa respecto de las viviendas comprometidas en fecha 22-7-08, tras la obtención de la licencia de obras.



CUARTO.- Y, finalmente, resulta probado y así se declara que, si bien se realizaron distintas actuaciones preparatorias para la construcción del edificio proyectado en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), no se inició la misma ni en el plazo fijado ni con posterioridad, no constando que el numerario recebido de los compradores meritados por la entidad PRODINKA INVERSIONES S.L. se destinara a finalidades distintas de la adquisición del solar y de preparación de la construcción del edificio.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, por la Defensa del acusado D. Apolonio y de la entidad mercantil Gecopromur S.L., encartada como responsable civil, se invocó la improcedencia del enjuiciamiento en la presente causa de los acusados respecto del delito continuado de apropiación indebida, que únicamente era objeto de acusación, con carácter alternativo, por parte de las Acusaciones Particulares, al no haberse incluido el mismo en el auto de apertura de juicio oral de fecha 4-6-15, sin que se haya planteado recurso de aclaración del mismo por ninguna de las acusaciones.

Pues bien, considera la Sala la procedencia de la desestimación de dicha pretensión al considerar que con independencia de los delitos por los que se abriera el juicio oral, ello no sería impedimento para poder calificar los hechos, los cuales sí que no pueden modificarse, hasta el momento mismo de la finalización de la práctica de la prueba en el Juicio Oral, conforme expresamente prevé el art. 788.4 LECRIM , siendo criterio prácticamente uniforme de la Sala de lo Penal del T. Supremo que el auto de apertura del juicio oral no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, y que lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se presentasen como definitivas ( SSTS núm. 488/2000, de 20 de marzo ; 994/2001, de 1 de junio y 791/2006, de 13 de julio , entre otras). Y, asimismo, debe traerse a colación que el Alto Tribunal, entre otras en su sentencia núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , ha sentado la doctrina de que el hecho de que un delito por el que se formula acusación no aparezca mencionado expresamente en el auto de apertura del juicio oral, tal omisión no autoriza a entender que se acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por el mismo, y se razona en dicha sentencia que el art. 783 de la LECrim , coincidente en su redacción con ese punto con el anterior art. 790.6, dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, 'el Juez de instrucción la acordará', salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios racionales de criminalidad, realizándose así por el Instructor un juicio de racionalidad sobre la acusación, que le permite excluir los casos en los que no existen razones para entrar en el juicio oral, siendo dicha exclusión, siempre expresa, clara y terminante, sin que pueda deducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcan necesariamente a esa conclusión. A lo anterior debe adicionarse que en el caso de autos, en el propio auto de continuación de las diligencias por los Trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 19-2-13, ampliado por auto datado el día 2-6-14, se incluye un relato de hechos acorde con la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, incluyendo, sin ser preciso, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de dicha infracción penal.

Por lo tanto, el argumento expuesto por la defensa no sería óbice para poder acusar y, en su caso, condenar por delito de apropiación indebida, sin que se haya causado indefensión alguna a ninguno de los acusados, al tener conocimiento anticipado de los hechos a los mismos imputados, y de las calificaciones jurídicas de los mismos efectuados por las Acusaciones Particulares, habiendo podido articular la defensa que ha considerado oportuna frente a los mismos.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en cuanto a los concretos delitos por los que se formula acusación, conviene precisar, en primer lugar, que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 .

Además, debe destacarse que en esta infracción penal, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Por último, como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

En lo que respecta al delito de apropiación indebida, conviene precisar que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 marzo contienen dos modalidades distintas, a saber, la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y, la distracción, que se produce cuando el autor que recibir una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que la autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. El elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, no siendo necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, elemento subjetivo que se concreta en que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Asimismo, ha de recordarse lo resuelto en el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2017 al establecer que ' En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo .' En el sentido expuesto, resulta interesante resaltar ciertos pasajes de la STS de 5 de junio de 2017 que viene a establecer: 'En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida' razonando seguidamente que '4-En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.' Finalmente, es preciso recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, anticipa la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos ni del delito continuado de estafa, ni del delito continuado de apropiación indebida que postulan tanto el Ministerio Fiscal, como las Acusaciones Particulares, en sus conclusiones definitivas, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr . Dicha convicción se fundamenta en la declaración de los acusados, de los testigos D. Juan Pedro , Dª. Flora , D. Jesús Luis , D. Matías , D. Oscar , en el informe pericial emitido por D. Romulo y, especialmente, en la abundante prueba documental obrante en la causa.

Y debe partirse de que resulta indiscutida, y plenamente acreditada, la celebración en fecha 5-9-06, en escritura pública, de un contrato de permuta de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, entre D. Juan Enrique y Dª. Ruth , como cedentes, y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., tratándose del solar sito en CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, pactándose como contraprestación la suma total de 300.506 euros, de la que se reconoce como recibida la suma de 6.000 euros, y se abona la suma de 144.253 euros mediante cheque bancario, asumiendo la obligación de entrega de un apartamento y una plaza de garaje, valorados en 150.253 euros, a construir en dicha finca en el plazo de dos años desde la concesión de la licencia de obras, que deberá ser solicitada en el plazo de seis meses.

Del mismo modo, resulta acreditado con la prueba documental practicada que, en la misma fecha 5-9-06, se concertó entre la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 270.000 euros, que gravaba la meritada finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, que fue novada con posterioridad en fecha 10-4-08 para ampliar el plazo de amortización, y en fecha 28-11-08 en que se hizo constar que la deuda ascendía a la suma de 239.643,93 euros de capital, ampliándose las garantías para su pago al incluir como fiadores solidarios a D. Andrés , Dª. Marisol , D. Aurelio y a Daniel .

Y, finalmente, resulta indiscutido y plenamente probado que, con posterioridad, se procedió a la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en un solar sito en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), fijándose como precio la suma de 129.217 euros(más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose como plazo para el inicio de la construcción dos años a partir de la obtención de la licencia de obras; asimismo, consta la celebración en fecha 27-11-06 de sendos contratos de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio para cada uma de las viviendas la suma de 216.364 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 48.000 euros, a razón de 24.000 euros por cada vivienda, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose el mismo plazo para el inicio de la construcción; del mismo modo, consta la celebración en fecha 20-12-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Juan Carlos y Dª. Felicisima y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el solar descrito, fijándose como precio la suma de 129.217 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción; y, finalmente, resulta de lo actuado la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre Dª. Flora y D. Juan Pedro , y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio la suma de 132.222 euros(más IVA), haciéndose constar la entrega en dicho acto de la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción. Y resulta también indiscutido que Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima suscribieron con posterioridad los correspondientes contratos privados de compraventa respecto de las viviendas comprometidas en fecha 22-7-08, tras la obtención de la licencia de obras.

Dicho lo anterior, procede examinar la presunta relevancia penal de la actuación desarrollada por los acusados enjuiciada en esta causa, anticipando la Sala su falta de acreditación, debiendo destacarse, en primer lugar, que la versión fáctica mantenida por los acusados D. Andrés , Dª. Marisol y D. Apolonio consiste en afirmar que, a pesar de que se adquieren por la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L. dos solares para la construcción de dos edificios, en realidad se trataba de una única promoción, tratándose de la proyectada en CALLE000 , nº NUM006 de La Alberca (Murcia), y en el nº NUM005 de la misma calle, siendo viable dichas promociones en caso de construcción conjunta de ambos edificios, lo que no posible debido al advenimiento de la crisis económica, dando al traste con la totalidad del proyecto. Por su parte, D.

Aurelio niega haber tenido participación alguna en los hechos enjuiciados, ni tampoco por parte de la mercantil PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., gestionada por el mismo.

Pues bien, de lo actuado resulta que la entidad mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., de la que eran socios D. Andrés , Dª. Marisol y la entidad mercantil GECOPROMUR S.L., siendo administrador solidario de ésta última D. Apolonio , si bien resulta que fue constituida en fecha 8-2-06, compartiendo sede social con entidad PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, de la que eran socios el matrimonio formado por D.

Aurelio y Dª. Marisol , debe destacarse que ésta fue constituída con anterioridad en fecha 11-6-04, iniciando sus operaciones en fecha 1-1-03 la entidad mercantil GECOPROMUR S.L., habiéndose venido dedicando a la actividad de promoción inmobiliaria con anterioridad tanto ésta entidad y la mercantil PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, como Dª. Marisol , siendo de relevancia que, con anterioridad, en fecha 15-5-06, PRODINKA INVERSIONES S.L. había procedido a la adquisición de las fincas registrales NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, de la que eran propietarios de las mismas D. Juan Enrique y Dª. Ruth , y D. Gervasio y Dª. Carmela , respectivamente, pactándose como precio la suma de 390.658 euros por cada una de ellas, del que se declaró como percibido con anterioridad la suma de 30.001 euros, y abonándose el resto en cheques, habiéndose procedido a la agrupación de dichas fincas, pasando a constituir la finca registral nº NUM009 , teniendo previsto PRODINKA INVERSIONES S.L. la construcción de un edificio en dicho solar ubicado en la misma CALLE000 , nº NUM010 y NUM006 de La Alberca (Murcia), suscribiendo un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Cajamurcia, por importe de 700.000 euros, que también fue objeto de novaciones, siendo la última en fecha 12-9-11 en el que se estableció como capital pendiente de amortizar la suma de 600.000 euros, ampliándose el mismo en la cifra de 70.000 euros, que eran ingresados en una cuenta especial contable solo disponible cuando se acredite el cumplimiento de lo pactado. Por tanto, se puede concluir que a pesar de la reciente constitución de la entidad PRODINKA INVERSIONES S.L., dada la posibilidad de acceso a la financiación, por importes relevantes, contaba con solvencia y credibilidad, encargándose la inmobiliaria Rosa y Valiente, no solamente de la inicial búsqueda de solares disponibles en la localidad, sino también la comercialización de sendas promociones, interviniendo la misma en la suscripción de los contratos suscritos por las acusaciones, a lo que debe unirse que si bien carecía la entidad de personal contratado, al compartir sede física y domicilio social con PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, y dada la relación personal y mercantil que mantenía Dª. Marisol con la misma, se valía de la asistencia puntual del personal de ésta, como así consta reconocido por dicha acusada, contando además con asesoramiento fiscal externo, conforme reconoció el testigo D. Benedicto .

Y, del mismo modo, resulta esencial a los efectos de valorar la relevancia penal de los hechos enjuiciados, la constancia en la causa de la realización de distintas actuaciones preparatorias por parte de los acusados, tendentes a llevar a buen fin la promoción inmobiliaria comprometida, como son la presentación de la solicitud de licencia de obras en fecha 4-7-07 al Ayuntamiento de Murcia, que se obtiene en fecha 10-7-07, modificada en fecha 4-9-08 al presentarse nuevo proyecto en el trámite de concesión de la licencia, abonándose los gastos devengados para su obtención, la elaboración de proyectos básicos y de ejecución por parte del arquitecto D. Cecilio , la contratación de la realización del estudio de seguridad y salud y la dirección de la ejecución material de la obra con D. Demetrio , abonándose el 50% de lo presupuestado, la participación en el transformador ubicado en la CALLE000 , la contratación del estudio geotécnico, el proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones, entre otras, asumiendo además distintos e importantes gastos de Notaría, registrales, tributarios y de tasaciones con motivo de la celebración de los mencionados contratos de permuta, agrupación de fincas y de financiación, conforme consta acreditado con la prueba documental practicada, siendo de reseñr qu en el informe pericial emitido por D. Romulo se cuantifican los gastos tanto inherentes a la compra de los solares tasados, como la propia formalización del préstamo hipotecario, como la propia formalización del préstamo hipotecarios ascienden a la suma total de 101.977,97 euros, deduciéndose además de la misma, y de la declaración testifical de D. Oscar , el pago por parte de la entidad mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L. de las distintas cuotas del préstamo suscrito con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo antes referido, amén de la reducción posterior del inicial capital pendiente en más de 30.000 euros, conforme a lo que se hace constar en la escritura de novación de fecha 28-11-08. Y, finalmente, resulta relevante, la ampliación de las garantías anteriormente descritas, respecto de las que fueron otorgadas inicialmente, con motivo de la novación del préstamo suscrito, a fin de continuar con la línea de financiación obtenida, lo que evidenciaba de nuevo una voluntad de cumplimiento con lo estipulado contractualmente procediendo a la construcción del edificio, comprometiendo en ello el patrimonio personal de los fiadores referidos con anterioridad.

Y en cuanto a las entregas de numerario efectuadas por los compradores, si bien es cierto que no fueron ingresadas en una cuenta especial, ni tampoco se otorgó el preceptivo aval, no incluyéndose ninguna estipulación en tal sentido en los contratos suscritos, debe destacarse que la totalidad de los contratos fueron suscritos en la sede de la inmobiliaria Rosa y Valiente, y con la activa intervención de la misma, y si bien existen versiones contradictorias acerca de la persona encargada de redactar los contratos, negando Dª. Flora y D. Juan Pedro , que se confeccionaran por ellos, conforme se mantiene por la acusada Dª. Marisol , resulta llamativo a la Sala la modificación del contrato suscrito por D. Jesús Luis , que tuvo lugar en la sede de la Inmobiliaria Rosa y Valiente, conforme mantiene el mismo em el plenario, al decir que el contrato se rehizo en el ordenador de la inmobiliaria, amén de que D. Juan Carlos depuso que Juan Ignacio le dijo que fuera allí ya que tenía los contratos preparados, lo que supone que, al menos, estaba a disposición de la misma la posibilidad de redacción de éste 'in situ', siendo fundamental en todo caso que resulta acreditado que la inmobiliaria supervisó los contratos, conforme mantuvieron en el plenario D. Juan Ignacio , y la propia Dª. Flora . Y si bien se afirma por los compradores que fue Dª. Marisol quien manifestó como garantia de solvencia que estaba detrás Global España, resulta esencial que D. Jesús Luis manifestó que no sabía quien era el promotor antes de firmar, y que Juan Pedro dijo que era uma empresa solvente, manteniendo D. Juan Carlos y D. Juan Ignacio , que si Juan Pedro hubiera dicho que tenía dudas de la solvencia, no habría firmado, resultando destacable que D. Juan Pedro manifestara que no hizo investigación alguna de lo que tenían, siendo una apreciación suya la apariencia de solvencia, no pidiendo informe de solvencia de Global Dª.

Flora . A lo anteriormente expuesto, debe unirse que consta acreditado en autos, no solo con el testimonio de Dª. Marisol y de D. Andrés , sino también del testigo D. Juan Pedro , que les ofrecieron a los compradores la posibilidad de que hicieran una cooperativa para hacerse cargo de la construcción, cediéndoles el terreno, a lo que se negaron ya que solo querían su dinero.

Y, asimismo, debe destacarse que en cuanto a D. Juan Pedro y Dª. Flora , pese a lo indicado en el contrato privado de compraventa suscrito por los mismos, reconocieron en el plenario que no habían abonado la suma de 18.000 euros, sino que la misma se correspondía con la deuda que mantenía PRODINKA INVERSIONES S.L. con ellos por las comisiones de venta de viviendas, amén de un numerario adicional que le fue efectivamente pagado; y por lo que respecta a D. Juan Ignacio , consta que si bien el mismo abonó la suma de 48.000 euros, reconoció en el plenario que le fue reintegrado por D. Teofilo la cantidad de 16.000 euros; y, finalmente, en cuanto a D. Juan Carlos y Dª. Felicisima , y D. Jesús Luis , consta en la causa que abonaron sendas entregas por importe de 18.000 euros, por lo que la cantidad total inicialmente entregada en metálico por los compradores asciende a la suma 84.000 euros. Y en base a la documentación aportada a la causa, no resulta acreditado que se diera al numerário entregado por los compradores un destino distinto de la adquisición del suelo y la proyectada construcción del edifício comprometido, a la vista del relevante importe de los gastos asumidos no solamente por la compra del solar, sino también de las actuaciones preparatorias para el inicio de la construcción acreditadas, y si bien es certo que consta realizado un reintegro en fecha 7-9-06 de 92.404 euros, el mismo tuvo lugar tras la suscripción del contrato de préstamo, y con anterioridad a la percepción de cantidades por parte de PRODINKA INVERSIONES S.L. de manos de D. Jesús Luis , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima , habiéndose incluso reducido el capital pendiente del préstamo suscrito en cantidad relevante, amén de haberse abonado intereses del capital prestado en un dilatado lapso temporal, reduciéndose además la cantidad debida a D. Juan Ignacio en la suma de 16.000 euros. Asimismo, en cuanto a la realización inicial de aportaciones de numerario invocada por los socios de PRODINKA INVERSIONES S.L., la misma viene corroborada por lo expuesto en el informe pericial emitido por D. Romulo . Y, finalmente, se destaca por la Sala que resulta ilógico que PRODINKA INVERSIONES S.L., prefiriese voluntariamente dejar de construir el edificio proyectado en la CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, cuyas unidades de obra estaban ya comprometidas en su totalidad, apropiándose de las cantidades entregadas inicialmente por los compradores, ascendentes a la suma descrita de 84.000 euros, en lugar de proceder a la efectiva construcción de la edificación obteniendo las ganancias previstas, conectando el valor de la ejecución material de la obra, según presupuesto aportado ascendente a la suma de 275.535 euros, y los precios de las viviendas vendidas a los compradores, ascendentes todas ellas a la suma de 823.384 euros, lo que únicamente se justificaría en base a la versión fáctica mantenida por las defensas anteriormente expuesta.

En base a lo anteriormente expuesto, en modo alguno resulta acreditada en la conducta de los acusados la concurrencia de los elementos del delito continuado de estafa por el que vienen siendo acusados, en concreto, por la realización de una inicial actividad engañosa dirigida a la obtención de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los compradores, ni tampoco que se haya destinado el numerario realmente recibido de los compradores a fines distintos de la promoción del edificio proyectado, todo ello sin perjuicio de las acciones que asistan a Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima por el incumplimiento de lo pactado contractualmente, lo que deberá verificar ante la jurisdicción civil, imponiéndose, en consecuencia, un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 8, 9 y 10 de enero 2019 la Vista del Juicio Oral, que continuó los días 28 de enero y 7 de febrero 2019, al que han asistido todas las partes procesales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal actualmente en vigor, con la concurrencia respecto del acusado D. Apolonio de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal , interesando la imposición de las siguientes penas: - A los acusados Dª. Marisol , D. Aurelio y D. Andrés , las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de ocho años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

-Al acusado D. Apolonio , las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciséis meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de seis años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

Alternativamente, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253.1, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal actualmente en vigor, con la concurrencia respecto de Apolonio de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal , interesando la imposición de las siguientes penas: - A los acusados Dª. Marisol , D. Aurelio y D. Andrés , las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veintidós meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de siete años para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

-Al acusado D. Apolonio , las penas de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de catorce meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la inhabilitación especial por tiempo de cuatro años y seis para el ejercicio de la actividad comercial de construcción y promoción de viviendas.

Y en sede de responsabilidad civil, solicita que los acusados indemnicen a los perjudicados en las cantidades reclamadas, más intereses legales, siendo responsables civiles de las mismas las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L.



TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular ejercida por el Letrado D. EMILIO ROS LORENZO, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, en que calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con los arts. 74.1 y 250.1. 4 º, 5 º y 6º del Código Penal y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal , modificando únicamente las penas solicitadas para los acusados, cuya imposición se interesa, que serían en todo caso de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro meses a razón de diez euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y en sede de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a abonar a Dª. Flora y D.

Juan Pedro en la cantidad de 18.000 euros, a D. Juan Ignacio en la suma de 32.000 euros, a D. Juan Carlos y Dª. Felicisima en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales, con la responsabilidad civil de las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., y com expressa condena al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.

Y la Acusación Particular ejercida por la Letrada Dª. LAURA PEREZ BOTELLA, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente el Hecho Primero, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con los arts. 74.1 y 250.1. 1 º y 6º del Código Penal y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 74.1 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , interesando en ambos casos la imposición a los acusados de las penas de OCHO AÑOS MESES DE PRISION, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro meses a razón de diez euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y en sede de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a abonar a D. Jesús Luis en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales, y en la suma de 4.440,46 euros en concepto de daños y perjuicios causados por los gastos y costas ocasionadas en el procedimiento ordinario nº 192/11, sus medidas cautelares, la apelación y la ejecutoria dictada, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con la responsabilidad civil de las mercantiles PRODINKA INVERSIONES S.L., GECOPROMUR S.L. y PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., y com expressa condena al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.



CUARTO.- Por las Defensas de los acusados, se interesó la libre absolución de los mismos y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, adicionando la defensa del acusado Apolonio la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el número de asuntos asignados a esta Sección, y la extensión de la causa.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara la celebración en fecha 5-9-06, en escritura pública, de un contrato de permuta de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, entre D. Juan Enrique y Dª. Ruth , como cedentes, y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., tratándose del solar sito en CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, pactándose como contraprestación la suma total de 300.506 euros, de la que se reconoce como recibida la suma de 6.000 euros, y se abona la suma de 144.253 euros mediante cheque bancario, asumiendo la obligación de entrega de un apartamento y una plaza de garaje, valorados en 150.253 euros, a construir en dicha finca en el plazo de dos años desde la concesión de la licencia de obras, que deberá ser solicitada en el plazo de seis meses.



SEGUNDO.- Asimismo, resulta probado y así se declara que en la misma fecha, 5-9-06, se concertó entre la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 270.000 euros, que gravaba la meritada finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, que fue novada con posterioridad en fecha 10-4-08 para ampliar el plazo de amortización, y en fecha 28-11-08 en que se hizo constar que la deuda ascendía a la suma de 239.643,93 euros de capital, ampliándose las garantías para su pago al incluir como fiadores solidarios a D. Andrés , Dª. Marisol , D. Aurelio y a Daniel .



TERCERO.- Además, resulta probado y así se declara que, em fecha 20-11-06 se procedió a la celebración de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en un solar sito en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), fijándose como precio la suma de 129.217 euros(más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose como plazo para el inicio de la construcción dos años a partir de la obtención de la licencia de obras; asimismo, consta la celebración en fecha 27-11-06 de sendos contratos de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio para cada uma de las viviendas la suma de 216.364 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 48.000 euros, a razón de 24.000 euros por cada vivienda, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose el mismo plazo para el inicio de la construcción; del mismo modo, consta la celebración en fecha 20-12-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Juan Carlos y Dª. Felicisima y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el solar descrito, fijándose como precio la suma de 129.217 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción; y, finalmente, resulta de lo actuado la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre Dª. Flora y D. Juan Pedro , y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio la suma de 132.222 euros(más IVA), haciéndose constar la entrega en dicho acto de la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción. Y resulta también indiscutido que Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima suscribieron con posterioridad los correspondientes contratos privados de compraventa respecto de las viviendas comprometidas en fecha 22-7-08, tras la obtención de la licencia de obras.



CUARTO.- Y, finalmente, resulta probado y así se declara que, si bien se realizaron distintas actuaciones preparatorias para la construcción del edificio proyectado en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), no se inició la misma ni en el plazo fijado ni con posterioridad, no constando que el numerario recebido de los compradores meritados por la entidad PRODINKA INVERSIONES S.L. se destinara a finalidades distintas de la adquisición del solar y de preparación de la construcción del edificio.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Como cuestión previa, por la Defensa del acusado D. Apolonio y de la entidad mercantil Gecopromur S.L., encartada como responsable civil, se invocó la improcedencia del enjuiciamiento en la presente causa de los acusados respecto del delito continuado de apropiación indebida, que únicamente era objeto de acusación, con carácter alternativo, por parte de las Acusaciones Particulares, al no haberse incluido el mismo en el auto de apertura de juicio oral de fecha 4-6-15, sin que se haya planteado recurso de aclaración del mismo por ninguna de las acusaciones.

Pues bien, considera la Sala la procedencia de la desestimación de dicha pretensión al considerar que con independencia de los delitos por los que se abriera el juicio oral, ello no sería impedimento para poder calificar los hechos, los cuales sí que no pueden modificarse, hasta el momento mismo de la finalización de la práctica de la prueba en el Juicio Oral, conforme expresamente prevé el art. 788.4 LECRIM , siendo criterio prácticamente uniforme de la Sala de lo Penal del T. Supremo que el auto de apertura del juicio oral no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, y que lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se presentasen como definitivas ( SSTS núm. 488/2000, de 20 de marzo ; 994/2001, de 1 de junio y 791/2006, de 13 de julio , entre otras). Y, asimismo, debe traerse a colación que el Alto Tribunal, entre otras en su sentencia núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , ha sentado la doctrina de que el hecho de que un delito por el que se formula acusación no aparezca mencionado expresamente en el auto de apertura del juicio oral, tal omisión no autoriza a entender que se acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por el mismo, y se razona en dicha sentencia que el art. 783 de la LECrim , coincidente en su redacción con ese punto con el anterior art. 790.6, dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, 'el Juez de instrucción la acordará', salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios racionales de criminalidad, realizándose así por el Instructor un juicio de racionalidad sobre la acusación, que le permite excluir los casos en los que no existen razones para entrar en el juicio oral, siendo dicha exclusión, siempre expresa, clara y terminante, sin que pueda deducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcan necesariamente a esa conclusión. A lo anterior debe adicionarse que en el caso de autos, en el propio auto de continuación de las diligencias por los Trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 19-2-13, ampliado por auto datado el día 2-6-14, se incluye un relato de hechos acorde con la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, incluyendo, sin ser preciso, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de dicha infracción penal.

Por lo tanto, el argumento expuesto por la defensa no sería óbice para poder acusar y, en su caso, condenar por delito de apropiación indebida, sin que se haya causado indefensión alguna a ninguno de los acusados, al tener conocimiento anticipado de los hechos a los mismos imputados, y de las calificaciones jurídicas de los mismos efectuados por las Acusaciones Particulares, habiendo podido articular la defensa que ha considerado oportuna frente a los mismos.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en cuanto a los concretos delitos por los que se formula acusación, conviene precisar, en primer lugar, que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 .

Además, debe destacarse que en esta infracción penal, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Por último, como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

En lo que respecta al delito de apropiación indebida, conviene precisar que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 marzo contienen dos modalidades distintas, a saber, la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y, la distracción, que se produce cuando el autor que recibir una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que la autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. El elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, no siendo necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, elemento subjetivo que se concreta en que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Asimismo, ha de recordarse lo resuelto en el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2017 al establecer que ' En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo .' En el sentido expuesto, resulta interesante resaltar ciertos pasajes de la STS de 5 de junio de 2017 que viene a establecer: 'En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida' razonando seguidamente que '4-En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.' Finalmente, es preciso recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, anticipa la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos ni del delito continuado de estafa, ni del delito continuado de apropiación indebida que postulan tanto el Ministerio Fiscal, como las Acusaciones Particulares, en sus conclusiones definitivas, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr . Dicha convicción se fundamenta en la declaración de los acusados, de los testigos D. Juan Pedro , Dª. Flora , D. Jesús Luis , D. Matías , D. Oscar , en el informe pericial emitido por D. Romulo y, especialmente, en la abundante prueba documental obrante en la causa.

Y debe partirse de que resulta indiscutida, y plenamente acreditada, la celebración en fecha 5-9-06, en escritura pública, de un contrato de permuta de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, entre D. Juan Enrique y Dª. Ruth , como cedentes, y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., tratándose del solar sito en CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, pactándose como contraprestación la suma total de 300.506 euros, de la que se reconoce como recibida la suma de 6.000 euros, y se abona la suma de 144.253 euros mediante cheque bancario, asumiendo la obligación de entrega de un apartamento y una plaza de garaje, valorados en 150.253 euros, a construir en dicha finca en el plazo de dos años desde la concesión de la licencia de obras, que deberá ser solicitada en el plazo de seis meses.

Del mismo modo, resulta acreditado con la prueba documental practicada que, en la misma fecha 5-9-06, se concertó entre la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 270.000 euros, que gravaba la meritada finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, que fue novada con posterioridad en fecha 10-4-08 para ampliar el plazo de amortización, y en fecha 28-11-08 en que se hizo constar que la deuda ascendía a la suma de 239.643,93 euros de capital, ampliándose las garantías para su pago al incluir como fiadores solidarios a D. Andrés , Dª. Marisol , D. Aurelio y a Daniel .

Y, finalmente, resulta indiscutido y plenamente probado que, con posterioridad, se procedió a la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en un solar sito en la CALLE000 , nº NUM005 de de La Alberca (Murcia), fijándose como precio la suma de 129.217 euros(más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose como plazo para el inicio de la construcción dos años a partir de la obtención de la licencia de obras; asimismo, consta la celebración en fecha 27-11-06 de sendos contratos de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Jesús Luis y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio para cada uma de las viviendas la suma de 216.364 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 48.000 euros, a razón de 24.000 euros por cada vivienda, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose el mismo plazo para el inicio de la construcción; del mismo modo, consta la celebración en fecha 20-12-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre D. Juan Carlos y Dª. Felicisima y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el solar descrito, fijándose como precio la suma de 129.217 euros (más IVA), entregando en dicho acto la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción; y, finalmente, resulta de lo actuado la celebración en fecha 20-11-06 de un contrato de reserva y precontrato de compraventa de vivienda entre Dª. Flora y D. Juan Pedro , y la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., que la misma tenía proyectado construir en el meritado solar, fijándose como precio la suma de 132.222 euros(más IVA), haciéndose constar la entrega en dicho acto de la cantidad de 18.000 euros, como reserva, señal y parte del precio, abonándose el resto a la firma de la escritura, estableciéndose idéntico plazo para el inicio de la construcción. Y resulta también indiscutido que Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima suscribieron con posterioridad los correspondientes contratos privados de compraventa respecto de las viviendas comprometidas en fecha 22-7-08, tras la obtención de la licencia de obras.

Dicho lo anterior, procede examinar la presunta relevancia penal de la actuación desarrollada por los acusados enjuiciada en esta causa, anticipando la Sala su falta de acreditación, debiendo destacarse, en primer lugar, que la versión fáctica mantenida por los acusados D. Andrés , Dª. Marisol y D. Apolonio consiste en afirmar que, a pesar de que se adquieren por la mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L. dos solares para la construcción de dos edificios, en realidad se trataba de una única promoción, tratándose de la proyectada en CALLE000 , nº NUM006 de La Alberca (Murcia), y en el nº NUM005 de la misma calle, siendo viable dichas promociones en caso de construcción conjunta de ambos edificios, lo que no posible debido al advenimiento de la crisis económica, dando al traste con la totalidad del proyecto. Por su parte, D.

Aurelio niega haber tenido participación alguna en los hechos enjuiciados, ni tampoco por parte de la mercantil PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA S.L., gestionada por el mismo.

Pues bien, de lo actuado resulta que la entidad mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L., de la que eran socios D. Andrés , Dª. Marisol y la entidad mercantil GECOPROMUR S.L., siendo administrador solidario de ésta última D. Apolonio , si bien resulta que fue constituida en fecha 8-2-06, compartiendo sede social con entidad PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, de la que eran socios el matrimonio formado por D.

Aurelio y Dª. Marisol , debe destacarse que ésta fue constituída con anterioridad en fecha 11-6-04, iniciando sus operaciones en fecha 1-1-03 la entidad mercantil GECOPROMUR S.L., habiéndose venido dedicando a la actividad de promoción inmobiliaria con anterioridad tanto ésta entidad y la mercantil PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, como Dª. Marisol , siendo de relevancia que, con anterioridad, en fecha 15-5-06, PRODINKA INVERSIONES S.L. había procedido a la adquisición de las fincas registrales NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, de la que eran propietarios de las mismas D. Juan Enrique y Dª. Ruth , y D. Gervasio y Dª. Carmela , respectivamente, pactándose como precio la suma de 390.658 euros por cada una de ellas, del que se declaró como percibido con anterioridad la suma de 30.001 euros, y abonándose el resto en cheques, habiéndose procedido a la agrupación de dichas fincas, pasando a constituir la finca registral nº NUM009 , teniendo previsto PRODINKA INVERSIONES S.L. la construcción de un edificio en dicho solar ubicado en la misma CALLE000 , nº NUM010 y NUM006 de La Alberca (Murcia), suscribiendo un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Cajamurcia, por importe de 700.000 euros, que también fue objeto de novaciones, siendo la última en fecha 12-9-11 en el que se estableció como capital pendiente de amortizar la suma de 600.000 euros, ampliándose el mismo en la cifra de 70.000 euros, que eran ingresados en una cuenta especial contable solo disponible cuando se acredite el cumplimiento de lo pactado. Por tanto, se puede concluir que a pesar de la reciente constitución de la entidad PRODINKA INVERSIONES S.L., dada la posibilidad de acceso a la financiación, por importes relevantes, contaba con solvencia y credibilidad, encargándose la inmobiliaria Rosa y Valiente, no solamente de la inicial búsqueda de solares disponibles en la localidad, sino también la comercialización de sendas promociones, interviniendo la misma en la suscripción de los contratos suscritos por las acusaciones, a lo que debe unirse que si bien carecía la entidad de personal contratado, al compartir sede física y domicilio social con PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL, y dada la relación personal y mercantil que mantenía Dª. Marisol con la misma, se valía de la asistencia puntual del personal de ésta, como así consta reconocido por dicha acusada, contando además con asesoramiento fiscal externo, conforme reconoció el testigo D. Benedicto .

Y, del mismo modo, resulta esencial a los efectos de valorar la relevancia penal de los hechos enjuiciados, la constancia en la causa de la realización de distintas actuaciones preparatorias por parte de los acusados, tendentes a llevar a buen fin la promoción inmobiliaria comprometida, como son la presentación de la solicitud de licencia de obras en fecha 4-7-07 al Ayuntamiento de Murcia, que se obtiene en fecha 10-7-07, modificada en fecha 4-9-08 al presentarse nuevo proyecto en el trámite de concesión de la licencia, abonándose los gastos devengados para su obtención, la elaboración de proyectos básicos y de ejecución por parte del arquitecto D. Cecilio , la contratación de la realización del estudio de seguridad y salud y la dirección de la ejecución material de la obra con D. Demetrio , abonándose el 50% de lo presupuestado, la participación en el transformador ubicado en la CALLE000 , la contratación del estudio geotécnico, el proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones, entre otras, asumiendo además distintos e importantes gastos de Notaría, registrales, tributarios y de tasaciones con motivo de la celebración de los mencionados contratos de permuta, agrupación de fincas y de financiación, conforme consta acreditado con la prueba documental practicada, siendo de reseñr qu en el informe pericial emitido por D. Romulo se cuantifican los gastos tanto inherentes a la compra de los solares tasados, como la propia formalización del préstamo hipotecario, como la propia formalización del préstamo hipotecarios ascienden a la suma total de 101.977,97 euros, deduciéndose además de la misma, y de la declaración testifical de D. Oscar , el pago por parte de la entidad mercantil PRODINKA INVERSIONES S.L. de las distintas cuotas del préstamo suscrito con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo antes referido, amén de la reducción posterior del inicial capital pendiente en más de 30.000 euros, conforme a lo que se hace constar en la escritura de novación de fecha 28-11-08. Y, finalmente, resulta relevante, la ampliación de las garantías anteriormente descritas, respecto de las que fueron otorgadas inicialmente, con motivo de la novación del préstamo suscrito, a fin de continuar con la línea de financiación obtenida, lo que evidenciaba de nuevo una voluntad de cumplimiento con lo estipulado contractualmente procediendo a la construcción del edificio, comprometiendo en ello el patrimonio personal de los fiadores referidos con anterioridad.

Y en cuanto a las entregas de numerario efectuadas por los compradores, si bien es cierto que no fueron ingresadas en una cuenta especial, ni tampoco se otorgó el preceptivo aval, no incluyéndose ninguna estipulación en tal sentido en los contratos suscritos, debe destacarse que la totalidad de los contratos fueron suscritos en la sede de la inmobiliaria Rosa y Valiente, y con la activa intervención de la misma, y si bien existen versiones contradictorias acerca de la persona encargada de redactar los contratos, negando Dª. Flora y D. Juan Pedro , que se confeccionaran por ellos, conforme se mantiene por la acusada Dª. Marisol , resulta llamativo a la Sala la modificación del contrato suscrito por D. Jesús Luis , que tuvo lugar en la sede de la Inmobiliaria Rosa y Valiente, conforme mantiene el mismo em el plenario, al decir que el contrato se rehizo en el ordenador de la inmobiliaria, amén de que D. Juan Carlos depuso que Juan Ignacio le dijo que fuera allí ya que tenía los contratos preparados, lo que supone que, al menos, estaba a disposición de la misma la posibilidad de redacción de éste 'in situ', siendo fundamental en todo caso que resulta acreditado que la inmobiliaria supervisó los contratos, conforme mantuvieron en el plenario D. Juan Ignacio , y la propia Dª. Flora . Y si bien se afirma por los compradores que fue Dª. Marisol quien manifestó como garantia de solvencia que estaba detrás Global España, resulta esencial que D. Jesús Luis manifestó que no sabía quien era el promotor antes de firmar, y que Juan Pedro dijo que era uma empresa solvente, manteniendo D. Juan Carlos y D. Juan Ignacio , que si Juan Pedro hubiera dicho que tenía dudas de la solvencia, no habría firmado, resultando destacable que D. Juan Pedro manifestara que no hizo investigación alguna de lo que tenían, siendo una apreciación suya la apariencia de solvencia, no pidiendo informe de solvencia de Global Dª.

Flora . A lo anteriormente expuesto, debe unirse que consta acreditado en autos, no solo con el testimonio de Dª. Marisol y de D. Andrés , sino también del testigo D. Juan Pedro , que les ofrecieron a los compradores la posibilidad de que hicieran una cooperativa para hacerse cargo de la construcción, cediéndoles el terreno, a lo que se negaron ya que solo querían su dinero.

Y, asimismo, debe destacarse que en cuanto a D. Juan Pedro y Dª. Flora , pese a lo indicado en el contrato privado de compraventa suscrito por los mismos, reconocieron en el plenario que no habían abonado la suma de 18.000 euros, sino que la misma se correspondía con la deuda que mantenía PRODINKA INVERSIONES S.L. con ellos por las comisiones de venta de viviendas, amén de un numerario adicional que le fue efectivamente pagado; y por lo que respecta a D. Juan Ignacio , consta que si bien el mismo abonó la suma de 48.000 euros, reconoció en el plenario que le fue reintegrado por D. Teofilo la cantidad de 16.000 euros; y, finalmente, en cuanto a D. Juan Carlos y Dª. Felicisima , y D. Jesús Luis , consta en la causa que abonaron sendas entregas por importe de 18.000 euros, por lo que la cantidad total inicialmente entregada en metálico por los compradores asciende a la suma 84.000 euros. Y en base a la documentación aportada a la causa, no resulta acreditado que se diera al numerário entregado por los compradores un destino distinto de la adquisición del suelo y la proyectada construcción del edifício comprometido, a la vista del relevante importe de los gastos asumidos no solamente por la compra del solar, sino también de las actuaciones preparatorias para el inicio de la construcción acreditadas, y si bien es certo que consta realizado un reintegro en fecha 7-9-06 de 92.404 euros, el mismo tuvo lugar tras la suscripción del contrato de préstamo, y con anterioridad a la percepción de cantidades por parte de PRODINKA INVERSIONES S.L. de manos de D. Jesús Luis , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima , habiéndose incluso reducido el capital pendiente del préstamo suscrito en cantidad relevante, amén de haberse abonado intereses del capital prestado en un dilatado lapso temporal, reduciéndose además la cantidad debida a D. Juan Ignacio en la suma de 16.000 euros. Asimismo, en cuanto a la realización inicial de aportaciones de numerario invocada por los socios de PRODINKA INVERSIONES S.L., la misma viene corroborada por lo expuesto en el informe pericial emitido por D. Romulo . Y, finalmente, se destaca por la Sala que resulta ilógico que PRODINKA INVERSIONES S.L., prefiriese voluntariamente dejar de construir el edificio proyectado en la CALLE000 , nº NUM005 , de La Alberca, cuyas unidades de obra estaban ya comprometidas en su totalidad, apropiándose de las cantidades entregadas inicialmente por los compradores, ascendentes a la suma descrita de 84.000 euros, en lugar de proceder a la efectiva construcción de la edificación obteniendo las ganancias previstas, conectando el valor de la ejecución material de la obra, según presupuesto aportado ascendente a la suma de 275.535 euros, y los precios de las viviendas vendidas a los compradores, ascendentes todas ellas a la suma de 823.384 euros, lo que únicamente se justificaría en base a la versión fáctica mantenida por las defensas anteriormente expuesta.

En base a lo anteriormente expuesto, en modo alguno resulta acreditada en la conducta de los acusados la concurrencia de los elementos del delito continuado de estafa por el que vienen siendo acusados, en concreto, por la realización de una inicial actividad engañosa dirigida a la obtención de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los compradores, ni tampoco que se haya destinado el numerario realmente recibido de los compradores a fines distintos de la promoción del edificio proyectado, todo ello sin perjuicio de las acciones que asistan a Dª. Flora , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Juan Carlos y Dª. Felicisima por el incumplimiento de lo pactado contractualmente, lo que deberá verificar ante la jurisdicción civil, imponiéndose, en consecuencia, un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación FALLO LA SALA ACUERDA : QUE DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. Marisol , a D. Aurelio , a D. Andrés y a D. Apolonio y, en consecuencia, a las entidades mercantiles GECOPROMUR S.L., PROMOCONS GLOBAL ESPAÑA SL y PRODINKA INVERSIONES S.L., del delito continuado de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, del que vienen siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.