Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 38/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000119/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA-ATANCE

En Zaragoza, a 15 de marzo del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 413/2018, Rollo nº 38/2019, procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de esta Capital, por delito de Estafa contra el acusado Jeronimo, nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1972, con D.N.I nº NUM001, hijo de Leovigildo y de Caridad, domiciliado en Utebo (Zaragoza), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Abogado Don Javier Checa Bosque. Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y ejerce la Acusación Particular la mercantil TRAMER TORRES S.L.,con CIF B50655687, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Ferrando Hernández y defendida por el Abogado Don Jesús Manuel Bueno Bellido. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Don Mauricio Murillo y García-Atance que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella criminal se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza la presente causa, en la que fue acusado Jeronimo contra el que se abrió Juicio Oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día catorce de Marzo de 2019.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal,en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas,ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa procesal en grado de tentativade los artículos, 248 y 250.1.7° y 16 y 62 del Código Penal, del que es responsable criminalmente en concepto de autor Jeronimo,en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidiendo se le impusiera la pena de NUEVE MESES de prisióncon la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de CINCO MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y costas procesales. No se solicita responsabilidad civil.

TERCERO.- La Acusación Particular,en trámite de conclusiones provisionales elevadas a definitivas,ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de Estafa procesalde los artículos 250.1.7º y 250.2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Jeronimo,en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena deDIECIOCHO MESES de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO MESES con una cuota diaria de OCHO EUROSy la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. No se solicita responsabilidad civil.

CUARTO.-La Defensa del acusado Jeronimo se mostró disconforme con las acusaciones ejercidas de contrario, y solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

En base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado acreditado que Jeronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, es conductor profesional de vehículos industriales, contando con el permiso de conducir correspondiente y con el Certificado de Aptitud Profesional, desempeñando dicha actividad en la mercantil TRAMER TORRES S.L.

Al encontrarse en posesión del Certificado expresado, Jeronimo es conocedor del uso tacógrafo correspondiente al vehículo de la empresa que conduce, y de los tiempos de conducción y descanso exigidos en la normativa vigente.

En fecha veinticuatro de Abril de 2017, Jeronimo interpuso demanda en la que reclamaba la cantidad de 5168'10 euros por excesos de jornada que no habían sido remunerados comprendidas entre el cuatro de Abril de 2016 y el cinco de Marzo de 2017. Dicha demanda se tramita en el Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza en procedimiento número 363/2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular acusación al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito de Estafa procesal, previsto y penado en el artículo 250.1.7º del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Jeronimo, en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por lo que procede la imposición de las penas que se solicitan.

SEGUNDO.-Sostiene el acusado que el uso del tacógrafo, por su parte, ha sido el adecuado en todo momento y conforme a la legislación vigente. Por el contrario la parte acusadora sostiene la versión de que el acusado introdujo datos incorrectos en el tacógrafo al colocarlo en indebida selección de actividad al objeto de lograr una supuesta actividad no realizada y reclamar en la vía judicial laboral una determinada cantidad, lo que constituye un delito de Estafa procesal.

Según ha quedado acreditado en las pericias efectuadas, el tacógrafo empleado en vehículo industrial de transporte, es de carácter digital conforme a la legislación vigente, y el mismo consta de cuatro posiciones: conducción, descanso, otros trabajos y disponibilidad. Será el conductor el que seleccione la posición que corresponda en cada caso, habiendo reconocido en el Plenario expresamente el acusado que era conocedor de la normativa vigente.

De esta manera será el conductor el que seleccione la posición del tacógrafo en relación a la actividad que en cada momento venga realizando, y ello es cuestión que escapa en cuanto al fondo de esta sentencia pues no tenemos datos que permitan afirmar, o no, la actividad concreta que se realiza en cada momento, pues puede ocurrir que un tiempo de carga o descarga sea más o menos dilatado y el mismo no es un periodo de descanso.

Cierto es que constan dos fechas, 10/08/2016 y 06/09/2016, con jornadas de quince horas y veintinueve minutos y catorce horas y cuatro minutos respectivamente, a todas luces excesivas, pero debe de tenerse en cuenta, conforme a lo manifestado por los peritos señores Gabriela y Simón, que si se retira la llave de contacto del vehículo, la posición del tacógrafo debe de pasar automáticamente a la posición de descanso. Si la llave de contacto se mantiene, y la selección sigue en 'otros trabajos', el consumo eléctrico sin movimiento del vehículo se mantiene con la merma correspondiente, y transcurridas muchas horas como las indicadas, el camión podría no arrancar.

Todo ello permite considerar la concurrencia de un fallo en el software del tacógrafo, como afirman los señores peritos que han observado en otras ocasiones. Fallo no acreditado convenientemente pero que introduce las dudas necesarias como para entender que ello no haya sucedido.

No ha quedado acreditada ninguna manipulación del tacógrafo sino una introducción de datos que puede, o no, ser incorrecta por inadecuada selección de la posición del tacógrafo.

La pericial realizada por la Defensa concreta más que la pericial efectuada por la Acusación Particular, en el sentido de descontar los tiempos excesivos constatados y considerarlos como de descanso, pero a su vez calcula, dentro de un criterio razonable, tiempos de 'otros trabajos' a lo largo de los años 2016 y 2017, concretando una deuda para con el trabajador por parte de la empresa de 5992'29 euros, similar a la reclamada por el acusado en la jurisdicción laboral.

El hecho de que en su momento, y por los tiempos de conducción del acusado, la empresa fuera sancionada administrativamente, y por el mero hecho de que dos jornadas de trabajo resulten excesivas como se ha dicho, no por ello constituyen datos suficientes como para considerar que los excesos de jornadas reclamados deban de ser considerados necesariamente fraudulentos quedando los mismos al albur de su apreciación y contradicción en todo caso, pues la reclamación laboral no lo es por periodos de conducción, no configurándose como horas extraordinarias sino como horas ordinarias.

Todo ello, e interpretando el principio in dubio pro reo que es expresión del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, nos lleva a considerar que la prueba practicada es insuficiente para entender superado el citado derecho constitucional, procediendo la adopción de un fallo absolutorio, y derivando la cuestión a la jurisdicción laboral, competente para resolver la cuestión en la misma planteada.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de este juicio al concluirse un fallo absolutorio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Jeronimo del delito de Estafa procesal por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas ocasionadas en este juicio

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.