Sentencia Penal Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 292/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 292/19
P.A. nº 239/19
Juzg. Penal nº 26 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Jesús Navarro Morales
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a dos de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación
penal número 292/19, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en fecha 30 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado nº 239/19, seguido por un delito de robo con violencia contra Santos y Sergio ; siendo parte apelante
el acusado Sergio con la adhesión del acusado Santos , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de julio de 2019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Santos como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, por el que se le venía acusando.

Que debo CONDENAR y CONDEN0 a Santos como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas procesales a los penados por mitad.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de los dos acusados para lo que se expedirán los mandamientos de Libertad al centro penitenciario en el que se encuentran internos y a disposición de la presente causa.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Santos y Sergio , ambos mayores de edad, de nacionalidad marroquí, el primero sin antecedentes penales, y el segundo, ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión en Sentencia firme de 30.01.2018, dictada por el Juzgado Penal n° 17 de Barcelona ( Ejecutoria 333/2018 del Juzgado Penal n° 12 de Barcelona) y suspendida por dos años el mismo 30.01.2018; quienes previamente concertados tanto en la acción como en la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno, sobre las 22:30 horas del día 7 de Marzo de 2019, cuando María Teresa transitaba por la calle Josep Fiter - intersección con la calle Josep Masgrau- de la localidad de Cornellá de LLobregat, mientras Sergio le daba un fuerte empujón en la espalda que la hizo desequilibrar pero sin provocar su caída al suelo, el otro acusado Santos arrebató a María Teresa el teléfono móvil que ésta portaba en la mano, dándose ambos a la fuga con el terminal saqueado, siendo éste un Apple, modelo IPhone XS Max valorado pericialmente en 860 euros.

Los hechos fueron presenciados por un agente de los Mossos D'Esquadra que estaba fuera de servicio quien participó en la detención de los dos acusados, si bien no pudo recuperarse el terminal de la Sra. María Teresa la cual nada reclama por haber sido ya indemnizada por su compañía aseguradora.



SEGUNDO.- No ha quedado probado que el mismo día pero sobre las 21:40 horas, el acusado Santos , aprovechando idéntica circunstancias, arrebatara el móvil con el que Begoña estaba hablando cuando transitaba por al calle Vistalegre de Cornellá de LLobregat junto con dos individuos más no identificados y tras darle un tirón del terminal se llevara el mismo, siendo éste un Samsung modelo S8 valorado pericialmente en 265 euros, junto con la tarjeta de transporte de TMS valorada en 54 euros.



TERCERO.- Ambos acusados Santos y Sergio se encuentran en situación de prisión provisional por la presente causa acordada por Auto de fecha 9 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá de LLobregat. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Sergio con la adhesión del acusado Santos , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de este al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Sergio , condenado en la instancia como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración de los testimonios aportados a juicio por las evidentes contradicciones en que a su juicio incurren al relatar los hechos, a lo que se añade la falta de identificación fotográfica, en rueda o in situ del apelante Sergio . Al anterior recurso se ha adherido la representación procesal del acusado Santos ,

TERCERO.- Se impugna la sentencia de instancia por considerar que ha habido error en la apreciación de la prueba, que no permite, a juicio de la parte apelante, inferir que el acusado Sergio , hubiese intervenido en los hechos.

La segunda instancia se configura como un nuevo juicio respecto del celebrado en primera instancia, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los motivos de carácter estrictamente jurídico, esto es, los que se sustentan en el quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y los de infracción de las normas legales aplicables al caso, en cuanto sea la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, sea la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones, o la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

La dificultad surge cuando lo que se quiere discutir por la vía de este recurso es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, ya que la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente, y debe ponerse de relieve, que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor relevancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, como la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo, como luego se verá; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.



TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede, tras la revisión del acto de la vista oral y del examen del proceso reflexivo que contiene la resolución recurrida, estamos en el caso de anticipar que el recurso va a ser desestimado.

El primer motivo de apelación se centra el negar valor probatorio a la declaración prestada por el Agente nº NUM000 . Se alega que su versión de los hechos se reputa contradictoria con la de la víctima, y que se encuadra en el supuesto contemplado en el artº 11.1 de la L.O.P.J. siendo que el agente estaba ya incurso en una actividad previa de búsqueda, seguimiento, recogida de fuentes de prueba por sus sospechas de lo que podía suceder.

Comenzando por éste último argumento habremos de recordar, respecto del valor probatorio a otorgar a las declaraciones de los agentes de policía, que la Jurisprudencia - STS 11.12.2013- razona que deben distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) de aquellos hechos en los que intervenga por razón de su cargo o como en el caso sucede, cuando sea un mero testigo presencial. En los primeros supuestos no resulta aceptable que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 Lecrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 LECRIM que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que serán apreciables según las reglas del criterio racional.

Tanto el Tribunal Constitucional - STC 229/91- y el Tribunal Supremo - STSS 21.9.92, 3.3.93 o 18.2.94 - así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Pues bien, en el caso, el agente nº NUM000 presencia la totalidad de los hechos encontrándose fuera de servicio, mientras está detenido en su semáforo subido a la motocicleta en la que circulaba, y sí, lo hace mejor que la propia víctima por ser su percepción de lo acontecido total, y no parcial como la de aquella.

Y desde su privilegiada posición y a escasa distancia observa la conducta de los acusados como siguen muy 'pegados' a dos personas, que identifica al momento como sospechosa, por lo que decide vigilarlos, viendo con toda claridad como al poco tiempo una chica cruzaba la carretera de Espulgues y seguí por la calle Josep Fiter con Joan Masgrau y como el apelante Sergio le propina un fuerte empujón en la espalda a la chica que solo logró que se desequilibrara sin provocar que cayera al suelo pero fue suficiente como para permitir al acusado Santos , arrebatarle el teléfono móvil.

Es evidente que el agente interviniente carece de cualquier interés en el resultado del proceso, ni siquiera se da el alegado por la defensa 'interés profesional' ya que, recordemos, estaba fuera de servicio. No conocía de nada a los dos acusados o a la víctima antes de su intervención en los hechos, y en definitiva no se ha acreditado, ni tampoco alega, la concurrencia de algún motivo espurio que le llevase a imputar falsamente un delito de semejante gravedad como lo es el robo con intimidación.

Y tampoco se aprecia contradicción entre la declaración del agente y de la víctima. Esta cuestión ya obtuvo cumplida respuesta en la instancia a la que nos remitimos. Baste indicar que el agente ve los hechos en su totalidad en tanto que la víctima solo es consciente de haber recibido un empujón en su espalda y como una persona, posteriormente identificada como Santos , aprovecha la circunstancia para arrebatarle el móvil. El apelante Sergio salió corriendo en dirección contraria de manera que resultaba de todo punto imposible que hubiese podido advertir la intervención en los hechos de una segunda persona.

Por último, en cuanto a la identificación del acusado, es verdad que respecto a Santos se practicó rueda de reconocimiento mediante la que sin duda alguna se estableció su intervención en los hechos. No sucedio lo mismo respecto al acusado Sergio . Ahora bien, la STS 4380/17 de 30 de Noviembre, con cita de las STS 601/2013 de 11 julio, y 353/2014 del 8 mayo recuerda que la diligencia de reconocimiento en rueda que la LECrim, regula (arts. 368 a 376) es necesaria, fundamentalmente, en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim.).

La citada STS 4380/2017continúa recordando que no se trata de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. Así, no será precisa su práctica en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando, como en el caso ha sucedido, una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93, 28.11.94 ), y ello por cuanto, el reconocimiento en rueda reclamado por la parte apelante es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990).

En el caso, el acusado apelante es identificado por el agente nº NUM000 quien no solo le ve empujar a la víctima, sino que cuando vuelve al lugar de los hechos tras perseguir al acusado Santos , lo vuelve a ver sentado en la calle, identificándolo sin duda alguna, y siendo el apelante detenido in situ. Es decir, es detenido casi en el mismo lugar de los hechos como así lo declara el testigo presencial, quien además ratificó dicho reconocimiento en la vista oral. Por todo ello consideramos que la identificación se ha producido por medio idóneo, la declaración del agente, que además fue llevado al acto del juicio oral donde puso ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado del apelante como uno de los dos autores de los hechos.

En definitiva, esta Sala, tras examinar el proceso reflexivo que ha seguido el juzgador para considerar acreditados los hechos probados, no puede más que estar plenamente de acuerdo con los mismos, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio con la adhesión del acusado Santos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 239/19, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley, ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-