Sentencia Penal Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 24/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL NÚMERO 24/20.
P. ABREVIADO NÚMERO 209/18 de Instrucción nº 8 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE GRANADA (Rollo nº 155/19).
Ponente: Ilmo. Sr. Flores Domínguez.
NIG: 1808743220180032310.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 119-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN
DON MARIO ALONSO ALONSO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a trece de marzo de 2020.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial,
el procedimiento abreviado número 209/2018, del Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada, por
un delito de lesiones, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Lorenza , representada por
la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Barcelona Sánchez; y, como apelado,
Gerardo , representado por la Procuradora Sra. González Morales y defendido por el Letrado Sr. Porras Zamora;
actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de Octubre de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 18:00 hora del día 1 de noviembre de 2.018, en el parque público del PASEO000 de esta localidad, Gerardo se encontraba con sus hijos, Marino y Jacinto en cumplimiento el régimen de visitas establecido a su favor en sentencia de divorcio, cuando Marino , de 9 años de edad, se negó en varias ocasiones a ponerse la chaqueta como le había ordenado su padre, Gerardo le dio un leve golpe en la cara con la mano abierta, sin llegar a causarle lesión alguna'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo de absolver y absuelvo a Gerardo del delito de lesiones en el ámbito familiar de los que venía acusado declarando de oficio las costas causadas.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lorenza basado en: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de Marzo de 2020.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque en el escrito de formalización del recurso de apelación se recoge un único motivo, del cuerpo del mismo se desprende que la apelante plantea dos cuestiones: una la existencia de unas lesiones cuya realidad se niega en la sentencia apelada y otra la existencia de delito a partir de los hechos declarados probados aunque no se reputaran probadas las lesiones. En cuanto a la primera no puede tener acogida favorable: la apelante no pide la anulación de la sentencia apelada sino su revocación. La consecuencia de la nulidad es la reposición del procedimiento al momento en el que se comete la falta - en este caso al momento anterior al dictado de la sentencia para que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( artículo 790.2, párrafo tercero de la L.E.CR)- sin entrar en el fondo del fallo ( artículo 792.3 de dicha Ley de Trámites). Sin embargo la Sra. Lorenza pide que se anule la sentencia dictando este tribunal otra en la que se condene al Sr. Gerardo , lo cual es tanto como solicitar que la revoquemos y la sustituyamos por otra condenatoria del delito de lesiones que se postuló en primera instancia sobre la base de declarar probado un resultado lesivo que no se recoge en el relato de hechos de la sentencia recurrida, cosa que no es hoy por hoy jurídicamente viable: de ahí los términos del actual artículo 790.2, tercer párrafo de la L.E.CR. En efecto, es doctrina ya reiterada de nuestro T.C., iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre, 217 y 317/2.006, de 3 de Julio y 15 de Noviembre, así como las de 23 de Marzo, 28 de Abril, 18 de Mayo y 30 de Noviembre de 2009 o la 1/2010, de 11 de Enero, 144/2012 de 2 de Julio y 126/2012 de 18 de Junio), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De acuerdo con esa misma jurisprudencia, la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Incluso ha señalado en SSTC 46/2011 y 184/2009, que la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

A estos efectos hay que añadir que, según dicho tribunal, el visionado de la grabación audiovisual de lo acontecido en el juicio oral no equivale a la vista o audiencia pública (cfr. S.S.T.C. 18 de Mayo de 2009 y 17 de Mayo de 2010).

Y esta Sala ni ha oído con inmediatez ni a Marino , ni al Sr. Gerardo ni a la Sra. médico-forense; pero hay más: la documentación clínica que se invoca no recoge lesión alguna tal y como se establece en la sentencia apelada: en ella no se aprecia cambio alguno en la morfología o estructura de alguna parte del cuerpo de Marino . Lo único que consta es que el niño le refiere al médico dolor en la mandíbula, pero en modo alguno ha sido posible objetivar que ese dolor tuviese como causa una lesión mandibular. Tan es así que en el único escrito de acusación formulado, el del Ministerio Fiscal, no se describe lesión alguna. Repárese en que la Sra.

Lorenza no formuló acusación provisional y que su participación en este proceso dimana de un cúmulo de irregularidades procesales cometidas por el Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada: la Letrada de la Administración de Justicia carece de competencia para decidir si alguien debe ser parte y en qué concepto -su competencia se reduce a instruir del derecho que asiste a alguien para mostrarse parte en el proceso: artículos 761 y 109 de la L.E.CR.-, a la Sra. Lorenza se le permitió ejercitar la acción penal después del trámite de calificación del delito - artículo 109 bis 1 de la misma Ley- y se le consideró acusación particular cuando, de haber habido delito, ella no sería víctima - artículo 2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito- sino su hijo.



SEGUNDO.- En cuanto a la segunda cuestión lo relevante es decidir si la conducta del Sr. Gerardo cae bajo el ámbito del derecho de corrección, derecho que se supedita a los parámetros de proporcionalidad, razonabilidad y moderación. Ante todo, y, respecto de la existencia y alcance de dicho derecho, traemos a colación la reciente sentencia de nuestro T.S. 654/2019 de 8 Enero 2020 en la que se realiza un estudio de dicho derecho. Y, de acuerdo con la misma, debemos establecer: a) que tras la reforma del artículo 154.2 in fine del C.Civil, este derecho sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 del C.Civil, pues únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal b) que los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles. Y estimamos que es este el caso, en el que el menor desobedeció reiteradamente una orden de su padre, orden que, en definitiva, se daba en beneficio de la salud del niño, pues como se especifica en los razonamientos de la sentencia recurrida, hacía frío. No se olvide que el artículo 154 del C.Civil establece que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Lorenza contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número cinco de los de Granada de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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