Sentencia Penal Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 100/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo número 100/2020

Procedimiento Abreviado número 87/2018

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCION 30

Ilmos. Sres.

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS

D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO

Dª DELIA RODRIGO DÍAZ (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, la siguiente

SENTENCIA Nº 119 /2020

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de octubre de 2019 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO-Sobre las 02:15 horas del pasado día 21 de febrero de 2.017 los acusados, Pio y Sabino, ya reseñados, saltaron la valla que rodea el colegio Nuestra Señora de la Vega, sito en el nº 28 de la calle Chantada de esta ciudad, accediendo a la zona de patio interior del citado centro educativo, donde el primero de los acusados se subió a un contendedor de basura, que sujetaba el segundo bajo una de las ventanas que da ventilación a la zona de secretaría, fracturando dos lamas que la misma tenía con la intención de poder acceder, a través de ella, al interior y apoderarse de los efectos de valor que pudieran hallar en el interior.

Los daños ocasionados ascendieron a la cantidad de 90.-€, si bien el director del centro renunció en el acto del Juicio a ser indemnizado por los mismos.

El señalamiento a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de los acusados.'

FALLO: - 'Que debo condenar y condeno a Pio y a Sabino como autores responsables deun delito intentado de robo con fuerza de los arts. 237 , 238 1 y 2 , 241 párrafo 2 º, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) A la pena de prisión de 4 meses, que se impone a cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Pio y de Sabino, condenados en la sentencia, han interpuesto sendos recursos de apelación de los que se ha conferido traslado al Ministerio Fiscal, que mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2019 ha impugnado los mismos, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 28 de febrero de 2020 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz que expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO. -Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente resolución se analizarán de forma conjunta los dos recursos de apelación presentados por los apelantes ya que se alegan los mismos motivos de impugnación.

En los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Pio y de Sabino, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, por considerar que no han quedado acreditados los elementos que integran el tipo penal por el que los apelantes han sido condenados, en especial, el elemento subjetivo, así como infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar que no existe prueba de cargo bastante que sustente la condena de los penados, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de los recurrentes.

Sobre el primer motivo de impugnación alegado, referido a la existencia de error en la valoración de la prueba procede señalar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECrim) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se aprecia error en la valoración de la prueba practicada por el órgano enjuiciador ya que la realidad de los hechos declarados probados viene corroborada por la testifical practicada en el acto de juicio por parte del conserje y del Director del Colegio 'Nuestra Señora de la Vega', así como por las testificales de los agentes de policía que comparecieron al acto de juicio.

Establece la sentencia que los hechos declarados probados integran un delito de robo con fuerza 'in fraganti', ya que los penados fueron sorprendidos cuando trataban de acceder al interior del colegio, tras haber saltado la valla que rodea el colegio e intentaban acceder al interior del mismo a través de una ventana, siendo sorprendidos los acusados cuando pretendían forzar la ventana colocando un contenedor debajo de la misma y al que se encontraba encaramado uno de ellos mientras el otro sujetaba el referido contenedor.

Por la propia inmediatez con la que se produce la detención de los recurrentes, la forma en la que pretendían entrar en el interior del colegio, a través de una ventana a la que se pretendía acceder con un contenedor, los daños apreciados en la ventana con la fractura de dos lamas, se evidencia la concurrencia de todos los elementos que integran el tipo penal, incluido el elemento subjetivo del ánimo de lucro, puesto que la alegación realizada por los apelantes de que los acusados pretendían acceder al colegio para llevarse unas mantas con las que taparse, es una alegación de mera defensa que no viene corroborada por ningún elemento probatorio teniendo en cuenta que uno de los acusados no compareció al acto de la vista y el otro se acogió a su derecho a no declarar, por lo que no se cuenta con una explicación razonable alternativa a la recogida en la sentencia.

La sentencia impugnada valora el testimonio de los testigos que depusieron en el acto de la vista de una forma objetiva, coherente y lógica con la descripción de los hechos, no apreciándose error en su valoración.

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de declaración de testigos para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La parte recurrente pretende por vía de recurso sustituir la valoración de la prueba realizada por el juez a quo por la suya propia.

A la vista de lo expuesto en el presente fundamento jurídico, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Respecto del segundo motivo de impugnación, esto es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por infracción de artículo 24 de la Constitución, por considerar que no existen pruebas de cargo que justifiquen la condena de los recurrentes, cabe señalar que respecto de la posible existencia de 'error en la valoración de la prueba', es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.

A la vista de las actuaciones y de la prueba practicada en la vista oral, no se pone de manifiesto error alguno en la valoración de la misma.

Considera la Sala, en idéntica coincidencia con el juez a quo, que la secuencia de los hechos permite acreditar la concurrencia de todos los elementos del delito de robo con fuerza en grado de tentativa, correctamente narrados en los hechos probados de la sentencia.

En el presente caso los recurrentes han sido condenados por la comisión de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1 y 2, 241.2º y 16 del Código Penal.

El delito de robo con fuerza está integrado por los siguientes elementos:

a) la acción de apoderamiento efectivo de bienes muebles ajenos;

b) el empleo de fuerza en las cosas para poder acceder al lugar donde se encuentran las cosas, recogiéndose en el artículo 238 un numerus claususde supuestos que constituyen la comisión de un delito de robo con fuerza, entre los que se encuentra el escalamiento.

c) un elemento subjetivo, integrado por el dolo entendido como ánimo de lucro, esto es, incremento injustificado del patrimonio.

En relación con el escalamiento, modo comisivo del delito de robo con fuerza en la sentencia apelada, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 24 de mayo de 2016 que "Aun siendo reiterativos, conviene precisar, ampliamente, el concepto de fuerza a que se refiere el código penal, el cual no se corresponde con el concepto semántico, sino cuando para dicho apoderamiento se emplea cualquiera de los medios comisivos que el propio texto legal especifica, existiendo un numerus clausus de robo con fuerza en las cosas, entre los que se incluye el escalamiento ( ATS de 6 de noviembre de 2003).

Doctrinalmente se coincide en que no existe una definición legal del escalamiento, a efectos del delito de robo, que tampoco pueda identificarse estrictamente con la acción de entrar mediante escala, ante lo cual la Sala 2ª en sus sentencias más recientes estima que son dos las notas que caracterizan al escalamiento, a saber: a) el acceso de forma ilícita al lugar donde está la cosa mueble; b) el quebrantamiento de las defensas expresamente colocadas por el tenedor de la cosa para evitar su sustracción; notas de las que ha de deducirse que el escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda ( STS de 30 de abril de 2002).

Es más, frente a la doctrina tradicional que estimaba escalamiento a la llegada al alcance de las cosas que se pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural ( SSTS de 11-2-1982, 27-9-1982; 23-1-1984; 24-1-1985; 31-5-1985; 28-6-1985; 22-1- 1988; 3-11-1989, 2-5-1991, 22- 9-1992 o 28-10-1992), otra corriente más novedosa ( SSTS de 20-3-1990; 25-3-1993; 15- 4-1999 y 10-3-2000), ha proclamado que no es calificador de robo el escalamiento de salida o huida, y en cuanto al escalamiento de entrada estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde se hallan los objetos que se pretenden sustraer (así también, STS de 5-11-2001).

Por tanto, la doctrina clásica de que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario (STS de 14-92000), se ve matizada ( STS de 7-2- 2001) en el sentido de que debe ponerse en entredicho la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada,- interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica- por carecer del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente código penal.

En definitiva, a día de hoy, la doctrina y la jurisprudencia coincide en limitar el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete ( SSTS de 10-3-2000; 18-1-1999; 15-4-1999; 18-10-1999 y 20-4-1999); concepto que sólo comprenderá los supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS de 15 de abril de 1999), quedando excluidos de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja ( STS de 20-4-1999) o a nivel de calle ( STS de 18-1-1999), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( STS de 10-3- 2000).

Y, no es posible hablar de escalamiento de salida como elemento configurador del delito de robo con fuerza en las cosas ya que el art. 237, al definir el delito de robo, exige que la fuerza en las cosas ha de realizarse para acceder al lugar donde se pretende consumar el hecho delictivo, siendo pues irrelevante, a los efectos de configurar estos delitos en su modalidad de escalamiento, los casos en que tal escalamiento hubiera existido no para entrar sino para salir del lugar en que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se produjo: el llamado escalamiento de salida ( STS de 18-10-1999).

A la vista de lo expuesto en el presente fundamento jurídico, el motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-La sentencia apelada recoge en los hechos probados todos los elementos integrantes del delito de robo y su fundamentación jurídica valora con objetividad los medios de prueba practicados en el acto de la vista para establecer la autoría de los hechos por parte del penado.

En sus recursos los recurrentes sostienen que los penados se encontraban en el colegio, hecho que no pueden negar porque fueron detenidos in fraganti por la policía, sin dar una explicación razonable a qué hacía en un inmueble ajeno, ya que la alegación de que querían coger unas mantas para taparse no resulta creible ni verosímil.

La realidad de los hechos ha quedado acreditada por la prueba practicada en el acto de juicio, no apreciándose ningún error o defecto en la valoración que de dicha prueba practica el juez a quo, considerando que existe prueba de cargo bastante contra los penados para sustentar su condena.

A la vista de lo expuesto, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Finalmente en el recurso de apelación presentado por Pio se impugna la pena impuesta en sentencia, considerando que procede imponer la de tres meses de prisión.

La sentencia impugnada condena a los acusados a una pena de cuatro meses de prisión; la parte recurrente interesa que se imponga a los penados una pena de tres meses de prisión, por ser la pena mínima legal posible.

Teniendo en cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como la escasa entidad de los perjuicios causados, se estima oportuno acceder a la pretensión de los recurrentes e imponer a los penados la pena de tres meses de prisión.

QUINTO.-No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio y de Sabino, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2019 en el procedimiento abreviado número 87/2018 del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, en el único sentido de rebajar la pena impuesta a los acusados a la pena de tres meses de prisión, CONFIRMANDO la resolución en los demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.