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Última revisión
11/03/2021
Sentencia Penal Nº 119/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1177/2019 de 11 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 62 min
Orden: Penal
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 119/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100132
Núm. Ecli: ES:TS:2021:598
Núm. Roj: STS 598:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1177/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MMD
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1177/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 11 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1177/2019 interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Antecedentes
1- Cheque nº NUM001, fecha de vencimiento 21 de mayo de 2010 por importe de 155.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
2- Numero NUM002, fecha de vencimiento 21 de mayo de 2010 por importe de 157.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
3- Numero NUM003, fecha de vencimiento 24 de Mayo de 2010, por valor de 154.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
La entidad bancaria, sin adoptar las más elementales medidas de seguridad y al errar en la interpretación de la respuesta de un email redactado en inglés, abonó en la cuenta de la acusada el importe de los referidos cheques al producirse un error burocrático, y, Concepción pese a saber que los referidos cheques no eran reales, de inmediato, entre los días 25 a 4 de Junio, realizo los siguientes reintegros con cargo al importe de los cheques haciéndolos suyos: el 25 de Mayo de 2010, 1.000 euros, 27 de mayo de 2010, 1.500 euros, 28 de Mayo de 2010, 500 euros, 31 de Mayo de 2010, 500 euros, 1 de Junio de 2010, 500 euros, 2 de Junio de 2010 6.000 euros, 2 de Junio de 2010 6.200 euros mediante transferencia a una cuenta del BBVA, 2 de Junio de 2010 10.000 euros mediante cheque bancario librado a favor de Arturo, 2 de Junio de 2010 80.000 euros mediante cheque bancario a favor de Arturo, 3 de Junio de 2010 25.000 euros, 3 de Junio de 2010 1.500 euros y 4 de Junio de 2010 300.000 euros.
No pudo continuar disponiendo pues el mismo 4 de Junio el Banco recibió notificación Swift informando del impago de los cheques por el motivo: orden de no pagar/reportado robo del cheque.
SEGUNDO: En la actualidad la titular del crédito es Lindorff Holding como consecuencia del contrato de cesión de créditos de fecha 27 de Febrero de 2014 autorizado por el Notario de Madrid D. Luis Jorquera García nº 665 de Protocolo y suscrito con la sociedad Galba Holdings SARL.
Galba Holdings SARL había adquirido el crédito en virtud de contrato de cesión de créditos suscrito con el Banco de Santander mediante contrato de cesión autorizado por la Notario de Madrid Dª Isabel Estepé Tous en fecha 24 de Julio de 2012 con nº 2690 de protocolo.
TERCERO: EI presente procedimiento ha tardado más de 8 años en tramitarse, pese a la escasa complejidad de la instrucción que ha sido muy reducida.
SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y multa de 5 meses con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.
CUARTO: Por vía de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Lindorff Holding Spain S.L Unipersonal en la cantidad de 466.500 euros, mas los intereses legales.
QUINTO: CONDENARLE igualmente al pago de las costas procesales.
En la cuarta del encabezamiento se sustituye 'seguida por delito de entrega indebida de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección' por seguida por un delito de estafa o apropiación indebida.
Subsanar la omisión de la cuota diaria de la multa fijada que será de 6 euros.
Motivos aducidos en nombre de la recurrente Concepción:
Fundamentos
RECURSO Concepción
Sostiene, en síntesis, que los hechos por los que fue condenada son atípicos.
Aduce que inicialmente solo fue acusada por el Ministerio Fiscal por un delito de estafa, no siendo hasta las conclusiones definitivas cuando el Fiscal sorpresivamente calificó, alternativamente, como apropiación indebida, lo que es indicativo de las dificultades de calificación jurídica surgidas en el juicio oral.
Resume la doctrina sobre el delito derogado del art. 252 -actual 253- vigente al tiempo de los hechos y argumenta que la acusada, siendo dos las conductas típicas: incorporar al patrimonio la cosa que recibió con obligación de entregar o devolver, en caso de cosas fungibles, y dar a lo recibido un destino distinto del pactado en caso de cosas fungibles, dinero especialmente, no realizó ninguna de estas conductas descritas, pues ni tenía obligación de entregar o devolver el dinero recibido, en el dinero es cosa no fungible, y no pactó con el Banco Santander dar al dinero un destino concreto, es más, pese a no existir pacto alguno, la entidad bancaria era conocedora del destino que se dio al dinero y participó en dicha transmisión autorizando, en unos casos, transferencias, librando cheques bancarios y preparando y gestionando la entrega en efectivo de otras cantidades.
1.1.- Previamente debemos recordar que el motivo se ha articulado por la vía del art. 849.1 LECrim, motivo que, como se dice en SSTS 589/2010, de 24- 6; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.
En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
1.2.- En este caso, la sentencia impugnada declara probado: 'La acusada, Concepción, guiada con animo de enriquecerse, el día 25 de Mayo de 2010 se personó en la sucursal que el banco de Santander tenía en la Pobla de Vallbona y, tras exhibir al Subdirector una fotocopia de un documento que aparentaba ser un contrato de compraventa de terrenos por precio de 1.000.000 de euros, le manifestó su intención de ingresar en su cuenta corriente nº NUM000 tres cheques del HSBC, con domicilio en Reino Unido en London 160 Clapton Common, que afirmaba le habían sido entregados como parte del precio de la venta, en concreto:
1- Cheque nº NUM001, fecha de vencimiento 21 de mayo de 2010 por importe de 155.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
2- Numero NUM002, fecha de vencimiento 21 de mayo de 2010 por importe de 157.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
3- Numero NUM003, fecha de vencimiento 24 de Mayo de 2010, por valor de 154.000 libras esterlinas, firmado por Florencia.
La entidad bancaria, sin adoptar las más elementales medidas de seguridad y al errar en la interpretación de la respuesta de un email redactado en inglés, abonó en la cuenta de la acusada el importe de los referidos cheques al producirse un error burocrático, y, Concepción pese a saber que los referidos cheques no eran reales, de inmediato, entre los días 25 a 4 de Junio, realizo los siguientes reintegros con cargo al importe de los cheques haciéndolos suyos: el 25 de Mayo de 2010, 1.000 euros, 27 de mayo de 2010, 1.500 euros, 28 de Mayo de 2010, 500 euros, 31 de Mayo de 2010, 500 euros, 1 de Junio de 2010, 500 euros, 2 de Junio de 2010 6.000 euros, 2 de Junio de 2010 6.200 euros mediante transferencia a una cuenta del BBVA, 2 de Junio de 2010 10.000 euros mediante cheque bancario librado a favor de Arturo, 2 de Junio de 2010 80.000 euros mediante cheque bancario a favor de Arturo, 3 de Junio de 2010 25.000 euros, 3 de Junio de 2010 1.500 euros y 4 de Junio de 2010 300.000 euros.
No pudo continuar disponiendo pues el mismo 4 de Junio el Banco recibió notificación Swift informando del impago de los cheques por el motivo: orden de no pagar/reportado robo del cheque.'
La sentencia impugnada desestima la inicial calificación de los hechos como delito de estafa, por cuanto 'la entidad bancaria no adoptó la más mínima diligencia, pues con la exhibición de una simple copia de un pretendido contrato de compraventa, abonó en cuenta el importe de tres cheques bancarios librados por un desconocido y sin la confirmación de que podía hacerlo, incumpliendo así la práctica habitual conforme a los usos y protocolos bancarios, actuación elemental de cuidado, que si se hubiera producido, habría impedido o dificultado las indebidas disposiciones realizadas por la acusada.'
Y, a continuación, refiere la consolidada línea jurisprudencial que entiende que en los casos de descuento de letras que no obedecen a una realidad negociar previa, no procede acordar la existencia de un engaño bastante. Las obligaciones de la entidad bancaria que descuenta efectos mercantiles y/o comerciales se concreta en, 'además de un estudio general de su cedente, la entidad está obligada a analizar singularmente cada uno de los títulos o documentos de crédito con terceros que se presentan para ser descontados, admitiendo o rechazando aquellos en virtud de las diversas informaciones que diariamente recaban del mercado, de terceros informadores, etc., siendo habitual que dichas entidades se procuren otras garantías accesorias, bien de índole personal (recogiendo afianzamiento de terceros a favor de la empresa descontante) o de naturaleza real (prenda de otros efectos o afección de depósitos del cedente o de terceros). De este modo, el propósito que persigue la entidad de crédito es lograr que la operación de descuento llegue a buen fin y que, a la fecha de vencimiento de la letra, ésta sea satisfecha por el aceptante.
Por ello, si la operación en particular entraña un grave riesgo, y esta era obvio que lo planteaba, la entidad bancaria viene obligada a adoptar medidas diligentes de autoprotección, pues, en este caso, el perjuicio sufrido es en gran medida propiciado por la propia actividad de la entidad afectada, al incumplir aquélla el deber de autoprotección que le incumbe; encontrándose en su propio ámbito de competencia la posibilidad real de prevenir y evitar ese riesgo.
1.3.- Razonamiento que debe ser matizado.
- En primer lugar, hay que señalar en relación al delito de estafa, que el engaño típico necesario es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injustificada disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 344/2013, de 30-4; 228/2014, de 26-3; 413/2015, de 30-6; 68/2018, de 17-2; 222/2018, de 10-5, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.
Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.
La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco sí, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....
No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.
En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En efecto en STS 162/2012 del 15 marzo hemos dicho que 'dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.
1.4.- En segundo lugar, y respecto a la aplicación extensiva que efectúa la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial sobre el descuento de letras al caso que nos ocupa, hemos dicho en SSTS 354/2014, de 9-5; con cita SSTS 1543/2005, de 29-12, y 919/2007, de 20-11, el contrato de descuento, de creación jurisprudencial, consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión 'salvo buen fin' del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.
Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del Banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras.
En este sentido la STS. Sala Primera, de 2.3.2004, señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión 'pro solvendo' y no cesión 'pro soluto'.
Por ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso -dice la STS. 633/2004 de 10.5- la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado.
En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe de las letras.
En efecto, -dice la STS. 146/2005 de 7.2-, una letra de cambio que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería, mutándose la firma del librado -aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Banco que descontó la letra en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento, sin que sea exigible a la entidad bancaria- que analice en profundidad y hasta pericialmente cada letra que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de las mismas no han sido falsificadas, practica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.
Por lo que hay que declarar que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.
Así como hemos declarado en la sentencia 1092/2000 de 19.6, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colisión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula 'salvo buen fin', reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado.
Roto el antedicho esquema, la estafa queda consumada ( ssTS. 1.7.2002, 11.7.2002), sin que pueda aceptase el argumento de que cuando se emiten o libran letras de 'favor' y éstas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infracción penal.
Es cierto, que es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales, pero lo que no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el trafico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares. No de otro modo se pronuncia la STS. 6.9.94 al precisar 'no existiría ninguna clase de infracción penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente engaño, se emplean con afán puramente defraudatorio para la obtención de un numerario que en su día no puede ser reintegrado al legitimar acreedor.
Esto es lo que, precisamente tipifica, tanto el delito de falsedad (simulación indebida) como el de estafa (engaño basado en simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo)'.
Criterio que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28.2.2006, que adoptó el siguiente acuerdo:'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.
En definitiva si bien es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear letras de cambio de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, al poseer menos garantías dominicales o personales, lo que no es permisible por ilegal, es simular su validez en el trafico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien las libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares.
1.5.- En el caso presente, la suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, pues si bien es cierto que el tráfico bancario exige una usual comprobación de la solvencia, también lo es que la relación con los clientes -y la acusada lo era del Banco Santander- se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que en circunstancias ordinarias no permite extremar las muestras de desconfianza ( STS 522/2003, de 7-4).
Es cierto, sin embargo, y ello es necesario admitirlo, que en este caso la cuantía de los cheques (150.000, 157.000 y 150.000 libras esterlinas) era muy elevada y además habían sido emitidos contra una cuenta de un banco HSBC con domicilio en Reino Unido (London), lo que significaba que el periodo de comprobación de la solvencia que respaldaba a los cheques iba a ser mayor y la incertidumbre habitual de esta clase de operaciones se incrementaba por tal circunstancia. Sin embargo, aun admitiendo que el Banco Santander corrió unos riesgos mayores que los habituales para operaciones similares, ello no sería suficiente para desplazar la responsabilidad de una conducta patentemente dolosa y fraudulenta de la acusada hacia la entidad bancaria de la que era cliente.
De no entenderlo así, se estaría incentivando esa clase de conductas patentemente dolosas y gravemente perjudiciales contra el patrimonio de las víctimas con el argumento de un descuido o negligencia de estas a la hora de neutralizar actos claramente delictivos. Máxime cuando debe ponderarse en esos casos que los actos propios del tráfico mercantil albergan unos niveles de confianza y de riesgo en sus operaciones que no siempre se sujetan a los baremos habituales, por lo que la falta de un control exhaustivo de una entidad bancaria no puede convertirse en patente de corso de conductas que son gravemente dañosas para las empresas y que aparecen animadas por un dolo de una intensidad delictiva incuestionable. Tales comportamientos no deben, pues, considerarse atípicos ni justificados penalmente por un descuido del profesional del ramo, de modo que una negligencia por un exceso de confianza acabe operando como una licencia para defraudar grandes sumas de dinero debido a la ejecución de conductas planificadas y claramente dolosas de los autores de la defraudación.
Tal como se recordó en la sentencia de esta Sala 278/2010, con cita de la número 900/2006, parece razonable que le esté permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se considera compatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes contratadas, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En la STS 482/2008, de 28 de junio, se advierte que 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que 'el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.
Así las cosas, el que en este caso la entidad bancaria actuara con un exceso de confianza en el ámbito concreto del tráfico financiero y asumiera un riesgo superior al habitual, no legitima unas conductas en las que, desde un primer momento, concurría un dolo fraudulento sobre la obtención de una importante suma de dinero sin posibilidad ni voluntad alguna de abonarlo.
En definitiva, como hemos dicho en STS 837/2015, de 10-12, un exceso de confianza del banco o una relajación de las medidas adecuadas para controlar el riesgo de las operaciones realizadas en el caso concreto, no debe desplazar la gravedad de la conducta fraudulenta tramada y ejecutada por ambos recurrentes, situándola injustamente fuera del marco penal. Máxime si sopesamos la agilidad con que suele operarse en el ámbito bancario y, sobre todo, la relevancia que suele tener la relación de confianza en el terreno profesional del negocio de la banca, circunstancias que generan en la víctima un relajamiento de sus deberes de autoprotección. Y es que, de no entenderlo así, se acabaría imponiendo en el tráfico jurídico el principio de desconfianza sobre el de confianza, implantándose una jerarquía de principios que resulta difícilmente compatible con la agilidad y celeridad propias de las relaciones mercantiles del sector bancario.
1.6.- Efectuadas estas consideraciones previas, la sentencia recurrida, si bien entiende que la conducta de la acusada no es subsumible en la estafa, sí encuadra su actuación en el delito de apropiación indebida por el que formuló acusación alternativa el Ministerio Fiscal, razonando que la acusada 'si bien recibió en su cuenta el importe de los tres cheques que ella sabía no respondía a negocio subyacente alguno y, por tanto, abonado, por error provocado por la propia acusada, dispuso de 466.500 euros ilícitamente mediante reintegros en efectivo y transferencias, con inusitada rapidez y en apenas 10 días, distrayéndolos al incorporarlos a su patrimonio y negándose a devolverlo.' Conducta que subsume en el art. 252 vigente en el momento de los hechos.
Estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.
Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.
Por ello, estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto sus hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos. De ahí la conveniencia -como hizo del Ministerio Fiscal- de formular conclusiones alternativas postulando la condena por uno y otro delito.
No obstante -como precisan las SSTS 962/2016, de 23-12, y 152/2018, de 2-4- hay supuestos limítrofes ente estafa y apropiación indebida. Por ejemplo, cuando el sujeto activo es mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar al dinero entregado por este o recibido en la operación, el fin pactado, es factible que, sin ser un acto constitutivo de estafa, cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.
1.7.- Siendo así, el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo y mantener la condena por el delito de apropiación indebida del art. 252 vigente en el momento de los hechos y la desestimación del motivo, cita en su apoyo la STS 2159/2002, de 28-12, que al referirse a los títulos comisivos concluía que también se cometía el delito de apropiación por omisión cuando una vez comprobado el error, no se devuelve el dinero abonado indebidamente en cuenta bancaria, sino que al contrario, se dispone de él inmediatamente y antes de que comprobado el error, se haga la retrocesión; decía referida sentencia: 'el tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en el presente caso en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del correcurrente a la disponibilidad del transmitente, disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente'.
Por ello si se prescinde de las maniobras engañosas empleadas por la acusada, que el tribunal sentenciador, a efectos de la subsunción jurídica, considera que fueron neutralizadas por ese incumplimiento del banco de los elementales deberes de autoprotección, esto es, que el error no fue causado directamente por la acusada -lo que daría lugar al delito de estafa- lo cierto es que la entidad bancaria ingresó en la cuenta corriente de la acusada y, por tanto, con pleno conocimiento de ésta, los tres cheques presentados con tal finalidad, cheques que no se pudieron cobrar por el banco por su ilícita procedencia (robo), tal hecho comportaba la obligación de devolución por parte de la acusada, quien efectuó diversas disposiciones del saldo de la cuenta desde el mismo día del ingreso y durante los 10 días siguientes por un total de 466.500 €, impidiendo así que el banco pudiera anular la operación.
1.8.- No obstante, tanto la sentencia recurrida como el Ministerio Fiscal inciden en un error por cuanto si bien la sentencia citada por este último 2159/2002, de 28-12, subsume los hechos en el delito de apropiación indebida, no lo es en el art. 252, sino en el art. 254, tipo penal que como hemos precisado en STS 222/2018, de 10-5, recogía en la redacción anterior a la reforma LO 1/2015, una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.
La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil, siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.
Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. En el supuesto de autos, la acusada no devolvió lo indebidamente percibido, por lo que la subsunción en el tipo penal del antiguo artículo 254 CP resultaría correcta y en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015, en la STS 962/2016, ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero, y 403/2015 de 19 junio, que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP.
El tipo se redacta así:
'1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses'.
Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal. Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).
En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de 'numerus apertus' en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.
Desde esta perspectiva, la conducta que sancionaba el art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración.
Siendo así, procede la condena de la recurrente por este tipo penal con parcial estimación del motivo. Conducta que no supone vulneración del principio acusatorio, dada su homogeneidad con la apropiación indebida del art. 252 (actual 253) respecto de la que es un tipo residual y subsidiario y con una penalidad inferior con pena de tres a seis meses.
El recurrente designa como documentos, en los que fundar el motivo, lo siguiente:
- Folios 1 a 16: Atestado instruido por el Grupo de Delincuencia Económica, UDEV, en el que consta comparecencia de Dª Eloisa; acta de declaración prestada por Dª Concepción; contrato de compraventa; cheques bancarios a favor de D. Arturo; y cheques nominativos a favor de Concepción.
- Folios 27 y 28: Declaración de Dª Concepción.
- Folios 29 y 30: Extracto de movimientos de cuenta de Dª Concepción.
- Folio 34: Auto de incoación y sobreseimiento provisional de 22 de julio de 2010.
- Folio 72: Escrito del Fiscal interesando ratificación del Auto.
- Folio 74 y 75: Auto de fecha 9 de noviembre de 2010 confirmando resolución de 22 de julio de 2010
- Folio 82: Escrito del Fiscal de 8 de febrero de 2011 interesando confirmación Auto de sobreseimiento.
- Grabación audiovisual del juicio.
El error denunciado consistiría en que al ser nominativos lo cheques y no constar su sustracción, el importe ingresado, le pertenecía. Los extractos bancarios demostrarían el alto grado de colaboración por parte de los empleados de la entidad en todos los movimientos realizados y las resoluciones de sobreseimiento sin que posteriormente se practicara prueba relevante alguna, evidenciarían que se trata de una cuestión civil y no penal. Se extiende la recurrente en la valoración de la testifical de la Sra. Eloisa, directora de la sucursal.
El motivo, se anticipa, debe ser desestimado.
2.1.- En relación a este motivo la jurisprudencia (por todas SSTS 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4), tiene declarado que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador de establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos como acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.
Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.
Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:
a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.
b) Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.
Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.
Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
2.2.- En el caso presente los 'documentos' que designa o no son tales a efectos casacionales o carecen de la necesaria literosuficiencia al existir sobre el particular otras pruebas que el tribunal ha valorado.
Así, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, las declaraciones testificales y del acusado y el acta del juicio oral no tienen la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del tribunal de instancia. Tampoco lo son el auto de incoación y sobreseimiento provisional de 22-7-2010; el escrito del Fiscal interesando ratificación del auto; auto de 9-11- 2010, confirmando la resolución de 22-7; y el escrito del Fiscal de 8-2-2011 interesando la confirmación del auto de sobreseimiento; al tratarse de actuaciones judiciales generadas dentro de la causa -sin olvidar que la Audiencia por auto de 8-3-2011 revocó aquel sobreseimiento y acordó la continuación de la investigación-.
Y en cuanto a los cheques y los extractos de movimiento de la cuenta carecen de la necesaria literosuficiencia. Que los cheques fueran nominativos a favor de la acusada no acreditan su origen lícito, estando acreditado que el Banco Santander recibió notificación Swift informando del impago de los cheques por el motivo: orden no pagar/reportado robo del cheque. Y los extractos de la cuenta acreditan las disposiciones del importe de los cheques por parte de la acusada, con independencia de la falta de adopción de las medidas de seguridad por parte de los empleados de la entidad bancaria, lo que fue valorado por la sentencia impugnada para excluir el engaño propio de la estafa.
El motivo insiste en la cuestión previa en la que interesó la falta de legitimación de la entidad LINDORFF HOLDING SL para actuar como acusación particular, por cuanto su intervención, en todo caso, debería quedar limitada a actor civil. Señala que inicialmente estaba personado como acusación particular el Banco Santander al ser el perjudicado por el delito. No obstante, tras ceder su crédito a Lindorff, se apartó del procedimiento, siendo este último quien formuló escrito de conclusiones provisionales. Cuestiona la recurrente que se admitiera el escrito de acusación presentado por Lindorff Holding SL, pues solo podía ser actor civil, careciendo de legitimación como acusación particular y siendo extemporánea su entrada en el proceso como actor civil.
Solicita la nulidad de la sentencia recurrida y pide que se dicte sentencia absolutoria, para lo que invoca y transcribe, en buena parte, la STS 382/2014, en la que se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente, al no tener por válida la acusación formulada por la compañía aseguradora, por falta de legitimación, en base al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30-1-2007, conforme al cual, en estos casos, la personación solo puede autorizarse en el concepto de actor civil.
El motivo deviene inaceptable.
3.1.- En primer lugar, el Banco Santander era quien estaba personado como acusación particular, entidad que con fecha 29-1-2016 presentó escrito (folios 309 y ss. diligencias) acreditando documentalmente la cesión de un crédito a Lindorff Holding SL, por lo que, mediante procurador común, solicitaba al Juzgado que tuviera como parte a este último 'como perjudicado civil para la reclamación de las responsabilidades civiles que pudieran derivar en caso de ser condenada la acusada por el delito que se le imputa en la denuncia presentada por Banco de Santander y demás acusaciones, produciéndose así, en su caso, la sustitución procesal pertinente'.
Consecuentemente con ello Lindorff Holding SL presentó escrito de acusación (folio 377) precisando que lo hacía, no como acusación particular, sino en concepto de 'perjudicado civil del delito enjuiciado ... al ser la cesionaria en los derechos que correspondían al Banco de Santander'.
Pese a ello, y no existiendo dudas sobre el concepto en que intervenía Lindorff (parte exclusivamente civil en virtud de una cesión de créditos acreditada documentalmente y alegada por cedente y cesionario conjuntamente) la defensa planteó como cuestión previa la falta de legitimación de Lindorff Holding SL para actuar como acusación particular. La sentencia recurrida, fundamento de derecho primero, desestimó tal pretensión razonando que la condición que ostenta en la causa esta entidad 'no es la de la acusación particular sino la de simple actor civil al no ser perjudicado por la acción de la acusada sino como consecuencia del contrato de cesión de créditos de fecha 27 de febrero de 2014 autorizado por el Notario de Madrid D. Luis Jorquera García nº 665 de Protocolo y suscrito con la sociedad Galba Holdings SARL. Galba Holdings SARL adquirió el crédito en virtud de contrato de cesión de créditos suscrito con el Banco de Santander mediante contrato de cesión autorizado por la Notario de Madrid Dª Isabel Estepé Tous en fecha 24 de julio de 2012 con nº 2690 de protocolo (folios 311 y ss del Tomo II)'.
3.2.- Razonamiento correcto, al no constar que se haya tenido por personada a Lindorff como acusación particular, ni tampoco que la citada entidad lo hubiera pedido en momento alguno. Así en el antecedente de hecho tercero de la sentencia consta expresamente que Lindorff es actor civil y perjudicado, sin hacer referencia alguna al concepto de acusación particular.
Por otro lado, aun cuando su posición solo le posibilita para reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal, en concepto de actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado, Banco de Santander, quien le cedió su crédito, resulta evidente que no nos encontramos con una compañía aseguradora, a los efectos del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30-1-2007. Lindorff no es la única acusación en el procedimiento, de modo que, aunque se dejara sin efecto, no procedería, en modo alguno, la absolución de la recurrente, como se pretende en el motivo, y aunque a los efectos de responsabilidad civil calificara los hechos como estafa, delito por el que se absolvió, condenando la Audiencia a la recurrente por un delito de apropiación indebida, delito del que acusaba, solo, y alternativamente, el Ministerio Fiscal.
3.3.- En definitiva, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, no se da ninguno de los presupuestos necesarios para entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el Art. 24 CE. Lindorff, tras una cesión de créditos por parte del perjudicado por el delito, cesión que comporta la subrogación en la posición que tenía el cedente, Banco de Santander, conforme a lo dispuesto en el Código Civil, interviene en el proceso como actor civil y la recurrente resulta condenada por el delito por el que, en exclusiva, acusaba el Ministerio Fiscal quien además y ante la falta de renuncia expresa, siempre habría solicitado la indemnización en favor del perjudicado, por lo que no existe atisbo alguno de indefensión material.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura