Sentencia Penal Nº 119/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 22/2022 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier Gracia Sanz

D. Luis de Diego alegre

S E N T E N C I A nº 119/2022

APELACIÓN ROLLO Nº 22/2022

Origen: procedimiento abreviado Nº 192/2020 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ )

Diligencias Previas Nº 453/2017(JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 ).

En la ciudad de Cádiz a 26 de abril de 2022

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de la condenada, señora Esmeralda, representada por la procuradora señora María Isabel Gutiérrez Pérez y asistida por la letrada señora Caridad Ruiz Domínguez y en su condición de apelado el ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº 2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 9 de diciembre de 2021 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Esmeralda como autora responsable de UN DELITO DE IMPAGO DE PENSION DE ALIMENTOS a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS ( 1.080 EUROS ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD; y; a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Jacinto como guardador legal del hijo menor que tienen en común ( Marino ) en la cantidad de 3.150 EUROS, y, a Mercedes en la cantidad de 1.620 EUROS; por las pensiones devengadas y no abonadas, total o parcialmente desde el mes de Enero de 2.013 al mes de Octubre de 2.019; más los intereses legales; y; al abono de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos, si bien que se añade lo siguiente:

La reclamación del impago de las pensiones del año 2013 y del año 2014 no se produjo hasta el 10 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Basa su recurso la apelante contra la sentencia recaída en la instancia en varios motivos de impugnación, los cuales pueden reconducirse a uno solo, cual sería la no concurrencia del elemento subjetivo del delito de abandono de familia toda vez que, se argumenta, si se han producido impagos o pagos parciales de las pensiones alimenticias judicialmente establecidas a cargo de la ahora apelante, ello ha sido ante la imposibilidad de atender de forma íntegra a dichas obligaciones sin detrimento de la propia supervivencia .

Así se indica por la recurrente que entre los múltiples requerimientos económicos a los que ha debido atender se encontraba tanto el abono del alquiler mensual de su nueva vivienda, tras salir del domicilio conyugal cuyo uso fue atribuido al padre de los menores, como deudas contraídas con la Hacienda Pública, así como múltiples préstamos personales contraídos durante la convivencia matrimonial, amén del abono de parte de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal, todo lo cual llevó a que la contribución a las pensiones alimenticias no haya sido durante los periodos que se analizan en sentencia y se describen en los hechos probados lineal, uniforme e íntegra, censurando igualmente la recurrente la imputación que el perceptor de la pensión efectúa de las cantidades satisfechas por la ahora recurrente durante un número abultado de meses en los que estuvo abonando 100 € mensuales que bien podrían haber sido imputados a las pensiones alimenticias en lugar de a las deudas contraídas por préstamos personales y préstamo hipotecario. De ello resulta entonces, a criterio de la recurrente, que el sobreseimiento parcial en los pagos de las pensiones alimenticias no sería digno de reproche penal, toda vez que tal reproche solo lo merece quien pudiendo atender al pago de las pensiones alimenticias, sin embargo no lo hace, no siendo éste el caso .

La acusada y apelante fue condenada en la instancia por el delito previsto en el artículo 227.1 del C.P.

También impugna los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil ex delicto.

SEGUNDO. El contenido del recurso obliga a esta Sala a traer a colación la naturaleza del delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Cp - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras , con cita de otras anteriores- delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia ' Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

TERCERO.- Resulta un hecho inconcuso, tal y como se explica en la sentencia, que la ahora apelante, en virtud de sentencia firme de 27 de noviembre de 2012 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción número uno de DIRECCION000, en base al convenio regulador judicialmente aprobado, contrajo la obligación de abonar a sus hijos menores de edad Mercedes y Marino una pensión alimenticia mensual ascendente a 90 € por cada uno de los hijos, en total 180 €, tal y como se establecía en la estipulación sexta del convenio regulador.

Asimismo, está documentalmente acreditado, tal y como se indica en la sentencia de instancia, que la ahora recurrente ha contado con ingresos por su trabajo en el sector de la hostelería así como por prestación de desempleo por encima de los 12.500 € en el año 2015, los 12.800 € en el año 2016, 13.600 € en el año 2017 € y, asimismo, existe constancia documental de la percepción de la prestación por desempleo por importe de 631,80 euros mensuales en los años 2018 y 2019.

Las cantidades que han sido impagadas por parte de la ahora recurrente son las que se recogen en los hechos probados ( impagos en los meses de Enero, Febrero, Marzo, Mayo, Agosto y octubre de 2.013, de marzo a junio y octubre y noviembre de 2.014, el mes de Diciembre de 2.015, Febrero, Marzo y Diciembre de 2.016, los meses de Febrero y Marzo y de Junio a Diciembre de 2.017, Febrero, Marzo, Mayo a Julio, Octubre y Diciembre de 2.018, y, los meses de Marzo, Abril y octubre de 2.019). Y es que la única discrepancia que sobre el particular existe entre la acusación, cuyos postulados han sido acogidos en sentencia, y la ahora recurrente no se cifró en las cantidades realmente abonadas sino en la imputación que de buena parte de dichas cantidades se hizo por parte del denunciante, no a la pensión o pensiones alimenticias, sino a otros conceptos, en concreto, cargas familiares derivadas de deudas contraídas por préstamos personales y préstamo hipotecario.

En relación con el regular atendimiento de deudas familiares que no son estrictamente pensiones alimenticias judicialmente establecidas, debe aclararse que el objeto material del delito del artículo 227.1 se ciñe en exclusiva al impago de las pensiones alimenticias judicialmente establecidas o prestaciones económicas directamente establecidas a favor del cónyuge o hijos, pero no al impago de otros conceptos como gastos extraordinarios, cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda otrora conyugal o deudas derivadas del matrimonio extinto. Por otra parte los alimentos futuros no pueden ser objeto de compensación unilateral por parte del alimentante con deudas que el alimentista tuviera contraídas con aquél ( art. 1200 Cc), de forma que el abono de este tipo de cargas familiares no justifica por sí mismo el impago de las pensiones alimenticias, cuando los recursos económicos del alimentante permitan la satisfacción de dichas cargas familiares y la propia supervivencia económica del alimentante sin poner en riesgo el atendimiento regular de las pensiones alimenticias.

La ahora recurrente ha dejado de atender las pensiones alimenticias de sus hijos durante los meses de enero a marzo, mayo, agosto y octubre de 2013; de marzo a junio y octubre y noviembre de 2014, el mes de diciembre de 2015; febrero, marzo y diciembre de 2016, febrero y marzo y de junio a diciembre de 2017, febrero, marzo, mayo a Julio, octubre y diciembre de 2018 y los meses de marzo, abril y octubre 2019. Teniendo en cuenta que el importe de cada una de las pensiones alimenticias ascendía a 90 € cada una, en total 180 €, y que desde mayo de 2017 sólo debía abonar la obligada una de dichas pensiones al sobrevenir la independencia económica de la hija Mercedes, se antoja a la Sala el nivel de sobreseimiento en los pagos en atención al nivel de emolumentos percibidos por la obligada claramente extramuros de una cuestión meramente civil y colma las exigencias del tipo penal del abandono de familia no habiéndose aportado por la defensa en la instancia pruebas documentales atenientes a su situación económica que llevaran a otra conclusión.

Por lo que respecta a las cantidades que se dicen de obligado atendimiento en concepto de alquiler, tal circunstancia es de entidad menor comprobado el hecho de que este tipo de necesidad económica derivó precisamente de la firma del convenio regulador que atribuía el uso del domicilio conyugal al padre de los menores y, no en vano, al folio 103 consta el contrato de arrendamiento que es de fecha 1 de marzo de 2012, anterior a la fecha del convenio regulador que obra a los folios nueve y siguientes y la fecha de la sentencia de divorcio que obra al folio siete de las actuaciones. Amén de lo anterior se trata, como bien indica el juez a quo, de un gasto compartido y, en cualquier caso, perfectamente previsible y previsto por la recurrente al momento de la firma del convenio regulador.

Por lo que concierne a la deuda que se dice contraída con la A.E.A.T., hay que señalar que a los folios 106 y siguientes consta la concesión de aplazamiento/fraccionamiento de pago de la deuda tributaria y el detalle de su liquidación que, junto con los intereses, conlleva un cuadro de amortización que abarca desde febrero de 2019 a enero de 2020 un importe de 93,33 € mensual.

Y por lo que respecta a las deudas del matrimonio, aquí debe efectuarse un estudio más particularizado. En efecto, el convenio regulador judicialmente aprobado preveía en la estipulación séptima la contribución de la ahora recurrente a las cargas del matrimonio en la cantidad de 337 € mensuales (folio 11 vuelto y siguientes), especificándose que la suma anteriormente mencionada se entiende como contribución al pago de diversos préstamos de la sociedad legal de gananciales: préstamo hipotecario a favor de la entidad financiera Unidad de Créditos Hipotecarios, préstamo personal a favor del Banco Santander Central Hispano, préstamo personal contraído con la entidad BBVA y préstamo personal con la entidad Unicaja. El denunciante, perceptor de las pensiones alimenticias y padre de los menores, inició un procedimiento de ejecución de título judicial, Ejecución número 276/2013 del juzgado mixto número uno de DIRECCION000 en reclamación de cantidades adeudadas a consecuencia del convenio regulador aprobado en los autos de divorcio 230/2012 seguidos en el mismo juzgado, procedimiento de ejecución en el que se llegó a un acuerdo plasmado en el auto de 11 de mayo de 2015 en el que se establece que la demandada (la ahora recurrente) renuncia a la mitad indivisa de la vivienda familiar, por lo que a partir de ese momento se extingue su obligación de abonar el 50% de la cuota hipotecaría. En ese acuerdo, tal y como se recoge en el auto de 11 de mayo de 2015, se establece que la cantidad que la ejecutada debe por los préstamos contraídos por la sociedad de gananciales con BBVA, Unicaja y préstamo hipotecario asciende a 5.234 €, cantidad que irá abonando a razón de 100 € mensuales a partir de mayo de 2015 hasta septiembre de 2020 y en cuanto al préstamo contraído con el banco Santander que debía pagarse por mitad, la ejecutada se obliga a abonar la cantidad de 100 € mensuales, quedando su obligación extinguida en marzo de 2019. También se pacta que las cantidades abonadas hasta la fecha, 1200 €, serán consignadas para atrasos debidos en concepto de hipoteca. De todo ello se infiere entonces que a consecuencia de las deudas del matrimonio, la ahora recurrente no pudo seguir haciendo frente tras el divorcio a la obligación que había contraído de contribuir a las cargas del matrimonio por importe de 337 € mensuales, la cual por mor del acuerdo alcanzado en los autos de ejecución de título judicial quedó reducida al abono de 200 € al mes hasta liquidar la totalidad de la deuda, eso sí renunciando a su mitad indivisa de la vivienda conyugal. En consecuencia, no se trató propiamente de una circunstancia económicamente desfavorable para la ahora recurrente, al menos de cara al abono de las pensiones alimenticias a las que estaba judicialmente obligada y, no en vano, si se analizan los abonos efectuados por la ahora recurrente durante todo el año 2015 se observa que pagó religiosamente las pensiones alimenticias durante todo ese año, con excepción de la correspondiente al mes de diciembre de 2015, y también una de las deudas contraídas por importe de 100 € mensuales resultantes del acuerdo alcanzado en el procedimiento de ejecución de título judicial. Y si esto fue posible durante el año 2015, difícilmente se comprende que durante los ejercicios de 2016 y 2017 no haya sucedido lo propio cuando a juzgar de la documental obrante, folios 24 y siguientes, sus emolumentos fueron ligeramente superiores en estos dos últimos ejercicios.

CUARTO.- Tampoco podemos aceptar el argumento de que el alimentantista haya unilateralmente efectuado imputación de pagos con preterición de las deudas alimenticias. Y es que, a resultas del auto de 11 de mayo de 2015, la ahora recurrente contrajo vía novación dos deudas mensuales distintas por importe de 100 € cada una de ellas, manteniéndose en todo momento la obligación de abonar las pensiones alimenticias por importe de 90 € cada una de ellas. Los propios documentos de pago que se han aportado por la defensa y que obran a los folios 90 y siguientes vienen precisamente a corroborar el cuadro de pagos que figura a los folios 58 y siguientes aportado por el denunciante, siendo lógicas las imputaciones por el mismo efectuadas a las cantidades ingresadas y, de esta forma, durante el ejercicio de 2016 el denunciante imputa a las pensiones alimenticias las cantidades ingresadas por importes de 100 euros y 80 € euros (enero de 2016), las cantidades ingresadas por importe de 180 € (entre abril y septiembre de 2016) y las cantidades ingresadas en octubre 2016, dos ingresos por importe de 90 € cada uno, resultando lógico que los ingresos efectuados el 3 de noviembre y el 5 de diciembre de 2016 por importe de 100 € se imputen a una de las deudas contraídas tras el auto de 11 de mayo de 2015, toda vez que el nominal ingresado es el que se corresponde con tal deuda, no figurando nada en el documento de pago que lo contraindique, y otro tanto puede decirse del año 2017, tratándose consecuentemente de una imputación de pagos tácitamente consentida por el deudor.

De todo lo anterior se infiere, teniendo en cuenta la situación económica de la ahora recurrente, el importe de las pensiones alimenticias judicialmente establecidas, siendo así que a partir de mayo de 2017 la hija Mercedes deviene económicamente independiente con ingresos propios regulares por su actividad laboral, de forma que a partir de esa fecha la obligada sólo lo estaba a abonar 90 € al mes por la pensión alimenticia del hijo Marino y, por último, los prolongados períodos durante los que se ha producido el sobreseimiento en el pago de las pensiones, que el pronunciamiento del Juez a quo fue ajustado a derecho, concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias. Abunda en ello también el hecho de que si de una parte la regulación de la crisis conyugal se produjo mediante convenio regulador aprobado judicialmente en 2012, presunción inequivoca de una capacidad de pago hasta el límite de lo acordado, no hay constancia sin embargo que durante todo el largo tiempo transcurrido desde entonces se haya instado procedimiento alguno de modificación de medidas. Y las deudas del matrimonio vigentes tras la crisis conyugal, y de obligado sufragio por la recurrente en la parte proporcional, también estaban contempladas en el convenio regulador, las que incluso llegaron a reducirse por acuerdo judicial casi tres años después.

QUINTO.-- Por lo que concierne a la impugnación relativa a la responsabilidad civil derivada del delito, la misma debe tener parcial acogida. De una parte, resulta perfectamente lícito y acorde a derecho que el objeto del proceso penal, cuando estamos discutiendo del alcance de las pensiones alimenticias impagadas, abarque hasta la fecha de la formulación del escrito de acusación -cual aquí ha sucedido- e incluso, en algunos casos, se ha admitido que dicha fecha se prolongue hasta el mismo acto de celebración del juicio oral, habida cuenta de la naturaleza del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias, tratándose de un delito acumulativo de tracto sucesivo, en el que una vez producido el impago de dos pensiones alimenticias consecutivas o cuatro no consecutivas, las sucesivas van acumulándose sin por ello dar lugar a ningún delito nuevo ni tampoco ninguna suerte de continuidad delictiva. La configuración de la estructura típica como delito de tracto sucesivo responde, en esencia, a la verdadera naturaleza del bien jurídico, obtenida de una interpretación sistemática del Código Penal, al tratarse de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad. No son los impagos mensuales y concretos cronológicamente considerados lo que configura el desvalor de la acción, sino la sucesión ininterrumpida de omisiones dolosas del obligado evidenciadora de su insolidaridad. El requisito objetivo de los dos impagos sucesivos o cuatro alternos que establece el tipo funciona a modo de barrera preventiva y disuasoria. Es por ello que la STS , Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 346/2020 de 25 Jun. establece que en este delito los impagos objeto de enjuiciamiento pueden extenderse hasta el acto mismo del juicio oral, lo que no genera indefensión a la parte.

Ahora bien, del importe de la responsabilidad civil, acogiendo en parte los postulados de la parte apelante, deben ser extraídas las pensiones alimenticias impagadas por los años 2013 y hasta junio de 2014, incluido. En efecto, la denuncia se interpone el 5 de julio de 2017, pudiendo comprobarse perfectamente que en dicho escrito de denuncia se reclaman como pensiones impagadas solamente a partir del año 2015 (la primera pensión impagada sería la de diciembre de 2015), tal y como consta al folio uno vuelto de las actuaciones . Al folio cinco consta el ofrecimiento de acciones efectuado al perjudicado, quien amplía la denuncia en el único sentido de reclamar lo no abonado desde el mes de julio de 2017. Será sólo en la declaración de 10 de octubre de 2019 cuando se produzca la reclamación de los impagos verificados en los años 2013 y 2014, de lo que resulta que las pensiones alimenticias impagadas correspondientes al año 2013 así como las correspondientes al año 2014 anteriores a octubre de 2014 están prescritas, al haber transcurrido más de cinco años desde el dies a quo a considerar sin haber sido incorporadas nunca a la encuesta judicial como objeto de proceso.

En efecto, el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones tiene la consideración, en parte de nuestra jurisprudencia al menos, de un delito permanente, entendiéndose por tal aquél que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado a lo largo del tiempo ( STS de 26 de abril de 1988 , o de 19 de diciembre de 1996 ), sin que por tanto se pueda soslayar la regla especial que para el cómputo del plazo de la prescripción establece el art. 132-1 del Código Penal para los delitos permanentes, estimándose legalmente como dies a quo a partir del cual comienza a correr la prescripción aquél en que se eliminó la situación ilícita o, en palabras del Tribunal Supremo, cuando cesa la conducta delictiva. Podemos citar la SAP de Madrid, Sección 1ª, Sentencia 385/2012 de 27 Sep. En la medida en que en este caso los impagos sucesivos o intermitentes en el año 2013 cesan en noviembre de 2013, mes en que se reanudan los abonos, que continúan hasta marzo de 2014, mes en que nuevamente se dejan impagadas las pensiones, es palmario que los delitos en esos primeros tramos temporales están prescritos ( impagos de 2013) , lo que igualmente sucede con los impagos registrados entre marzo y junio de 2014, pues la situación ilícita cesa en julio de 2014, en que se reanudan los abonos hasta octubre de 2014.

Este mismo criterio lo encontramos en la SAP de Madrid, Sección 2ª, Sentencia 221/2021 de 14 Abr. al indicar que el delito que se analiza es de tracto sucesivo acumulativo y por tanto, el cómputo del plazo de prescripción se inicia cuando cesa la situación ilícita y no en relación con cada mes impagado. En sentido contrario, la SAP de Barcelona, Sección 5ª, Sentencia 705/2019 de 14 Nov. que entiende que no estamos ante un delito permanente aunque sí de tracto sucesivo acumulativo y el dies a quo a efectos de prescripción habría de computarse por plazos vencidos. La STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 346/2020 de 25 Jun. no lo califica como delito permanente y dice ' estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo , donde distinguíamos entre 'los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.', y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes'.

Sea cual sea la solución que se adopte, a efectos de prescripción, en este caso concreto se llega al mismo resultado.

Consecuentemente, de las pensiones alimenticias establecidas en concepto de responsabilidad civil habrán de excluirse las devengadas durante 2013 y las devengadas e impagadas entre marzo y junio, ambos inclusive, del año 2014.

SEXTO.- Por último, por lo que respecta a las pensiones alimenticias correspondientes a la hija Mercedes, quien alcanzó la mayoría de edad el 10 de noviembre de 2012, el progenitor custodio, de acuerdo con la jurisprudencia más depurada, cuenta con legitimación para la reclamación de las pensiones alimenticias mientras las mismas se devengan durante la convivencia del hijo mayor de edad, pero aún dependiente, con uno de los progenitores. En efecto, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 557/2020 de 29 Oct. indica en interpretación del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que aquél exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea él mismo quien los perciba y administre, y en el mismo sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo (Sala de lo Civil), con cita de la sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la misma Sala. Dicha sentencia explica que '... el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.'

En todo caso, en el caso que analizamos la hija mayor de edad hizo reclamación de dicha pensión alimenticia no abonada hasta mayo de 2017, ratificando la denuncia interpuesta por su padre, fecha en la que devino económicamente independiente. Y es jurisprudencia reiterada del TS que es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor y así lo establece la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 557/2020 de 29 Oct. Y es la posición prácticamente unánime de la Jurisprudencia menor, por todas la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, Sentencia 78/2020 de 20 Mar.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esmeralda contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en fecha de 9 de diciembre de 2021 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el único sentido de excluir de la responsabilidad penal y civil declarada en la instancia las pensiones devengadas e impagadas correspondientes al año 2013 y las devengadas e impagadas entre marzo y junio, ambos inclusive, en el 2014, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas procesales en la presente instancia .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación por infracción de ley conforme el artículo 847.1 b ) y 849.1 del que conocerá la sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de cinco días a contar de la notificación de la presente y conforme los artículos 855 y siguientes de la LECRIM , lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'