Sentencia Penal Nº 1190/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 13/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : ROLLO 13/09 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 4013/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA MANUELA CARMENA CASTRILLO

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON RAMIRO VENTURA FACI.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1190/09

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Lucio , nacido en Mondragón (Guipúzcoa), el día 29 de agosto de 1964 (hoy 35 años), hijo de Eusebio y de Emilia, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid y con D.N.I. nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don José María Torrejón San Pedro. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a Lucio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de setenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada siete euros impagados, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de sustancia y dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa solicito que se apreciara en su patrocinado la eximente incompleta de drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que fue acusado Lucio . Lo explicamos.

En el acto del Juicio Oral comparecieron como testigos de cargo los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 . Ambos agentes explicaron ,desde el comienzo de su intervención como en el desarrollo de su trabajo ordinario, observaron el día de autos, que en la propia escalera de la entrada del Metro de Simancas, Lucio , quien estaba agazapado recibía de Bernardo un billete de cinco euros mientras éste mantenía algo en la mano.

Los agentes nos dijeron también, como al pedirle a Bernardo que exhibiera lo que parecía que guardaba en la mano les enseñó una pequeña cantidad de cocaína y/o heroína.

Así damos por probado que es previsible que entre Lucio y Bernardo se llevara a cabo algún acto de compraventa de cocaína o de heroína o de ambas drogas. Sin embargo no podemos dar como probado este delito de tráfico de drogas por el que se acusaba a Lucio porque los agentes de la policía, tal y como también confesaron en el acto del Juicio Oral, por falta de previsión de dos diferentes envases, juntaron toda la droga que habían intervenido a ambos en una misma bolsa.

SEGUNDO.- Este error, que alegan haber sufrido los agentes, es contrario a las prácticas que exige el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los correspondientes protocolos policiales que lo articulan. La mezcla de la droga de ambos ha impedido el que efectivamente se supiera qué cantidad y qué sustancia era la que se había intervenido a uno y a otro de los implicados en este, parece ser, acto de menudeo de drogas.

Pero, además este fallo en la práctica del comiso de las drogas, de no individualizar la que se había intervenido a Lucio y la que se había intervenido a Bernardo se ha agravado aun más, tal y como ahora relatamos y tiene una trascendencia que anula la prueba pericial efectuada.

Sucedió que, sin saber por qué, la droga (que presumiblemente pudo ser de ambos) se remitió desde la Comisaría de Policía de San Blas-Vicalvaro el día de los hechos al Instituto Nacional de Toxicología sólo como intervenida a Bernardo , persona que no aparece acusado en este procedimiento.

TERCERO.- En el folio 6 del atestado figura una diligencia en la que se dice lo siguiente:"...Se extiende para hacer constar que la sustancia intervenida a Bernardo ha sido remitida al Instituto Nacional de Toxicología para realizar su estudio, análisis y pesaje, lo que se efectúa mediante oficio 11.722 de fecha nueve de mayo de 2008 de esta Comisaría del cual se adjunta copia..."

Pues bien en el folio 12 aparece efectivamente este oficio 11722/08 en el que se dice en relación con este atestado "... que se remite una bolsita de plástico de color blanco conteniendo en su interior sustancia compacta en forma de roca, de color amarillento y blanquecina al parecer heroína y cocaína intervenida a Bernardo , titular del documento nacional identidad NUM005 . Por estos hechos, pasó a disposición de la Autoridad Judicial a Lucio ...." Figura así mismo la remisión de este oficio de la Comisaría de Sal Blas-Vicalvaro de 9 de mayo de 2008 con 11.722. El Instituto Nacional de Toxicología atribuyó a este comiso el número AR-00434/08. Pues bien vemos como en el folio 29 figura la descripción de este comiso en el que figuran que le fue intervenida a Bernardo .

CUARTO.- Los agentes explicaron en el acto del Juicio Oral, como ya hemos dicho que lo que había sucedido es que habían intervenido una pequeña cantidad de droga a Bernardo y una bolsita con también pequeñas cantidades de droga en polvo a Lucio pero que al romperse, la cantidad intervenida a aquel primero decidieron mezclarla toda en una única bolsa. Aunque no ponemos en duda que los agentes, efectivamente, mezclarán la droga que se les habían intervenido a uno y otro sin darse cuenta de la trascendencia que este hecho podía tener en el enjuiciamiento del delito de tráfico de drogas por el que ahora se le acusa lo cierto es que ya esa actuación policial impidió absolutamente la clara identificación del comiso. Pero es que, como ya hemos puntualizado más arriba, lo que los agentes no pudieron explicar en forma alguna durante el desarrollo del Juicio Oral fue porque habían asignado toda la droga intervenida a Bernardo y no a Lucio .

QUINTO.- La trascendencia que para el esclarecimiento de cualquier responsabilidad penal tiene la correcta recogida de las piezas de convicción y los efectos del delito es indudable en todo tipo de delitos. Sin embargo lo es aún mucho más en aquellos delitos, como el de tráfico de drogas, que por su naturaleza se define en relación con el hecho físico de la droga intervenida. De ahí que haya ido ganando cada vez más peso específico en los tribunales que enjuiciamos habitualmente este tipo de delitos lo que denominamos la correcta cadena de custodia de la droga intervenida. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2003 hace una muy interesante exposición de la normativa aplicable a la custodia de las diferentes drogas intervenidas. Dice la Sentencia: "Es un hecho que la relevancia de la garantía de la "cadena de custodia " ha ido evolucionando legislativa y jurisprudencialmente no solo a la par de la evolución del propio concepto de proceso debido en Derecho sino paralelamente a la trascendencia que la prueba pericial posee en el proceso penal moderno, (fruto del nacimiento de nuevas formas de delincuencia y del avance de las técnicas de investigación), lo que ha determinado, por un lado que los criterios de las ciencias forenses hayan ido teniéndose cada vez mas en cuenta a la hora de dar contenido a las fases de recabar, custodiar y analizar las piezas de convicción y, por otro lado, que las nuevas técnicas unido a la complejidad y aumento exorbitante de los conflictos penales, haya hecho inviable que sea en, todos los casos, el Instructor quien recoja y custodie las piezas de convicción, tal y como se refleja normativamente en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada al mismo por la LO15/2003".

Pues bien en este caso el fallo de la cadena de custodia se produce en el mismo momento de la intervención o el comiso de la droga que se les encuentra tanto a Lucio como a Bernardo . Y este error no se corrige y se continúa hasta el punto de atribuir el comiso de la droga a quien no está acusado de la posesión de la misma.

SEXTO.- No cabe por tanto la condena del acusado por un delito de tráfico de drogas cuando no consta que al mismo se le interviniera la droga respecto a la cual se ha formulado esta acusación y que analizó el Instituto Nacional de Toxicología tal y como hemos visto más arriba.

SÉPTIMO.- La absolución del acusado hace que las costas sean declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucio del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Devuélvase a su propietario el dinero intervenido en las actuaciones.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.