Sentencia Penal Nº 1193/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1175/2005 de 29 de Noviembre de 2006

PRIMERO. La Audiencia Provincial de Asturias, por sentencia de 28 de junio de 2005 , condenó a Mauricio , a su mujer, Margarita , a su sobrino, Bruno , y a otros dieciséis acusados más, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber intervenido en operaciones de tráfico de heroína y cocaína.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria para todos los acusados, hecha excepción de la acusada Patricia a la que absolvió. La sentencia condenatoria fue de conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal respecto de once de los acusados, y tras la celebración del juicio, respecto de los ocho acusados restantes, de los cuáles solamente seis han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial: Silvio (cuatro motivos), Juan Luis (tres motivos), Jose Pablo (tres motivos), Diego (tres motivos), Lázaro (tres motivos) y Miguel Ángel (un motivo).

También ha recurrido en casación, formulando dos motivos distintos, la acusada absuelta - Patricia -, para reclamar parte de los bienes decomisados.

Dado que son varios los acusados que han denunciado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el contenido de varias de la conversaciones intervenidas grabadas ha constituido un medio de prueba valorado por el Tribunal, vamos a examinar, en primer término, el posible fundamento de esta denuncia, para luego examinar, en su caso, el posible fundamento de los restantes motivos articulados en los diferentes recursos de casación.

SEGUNDO. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución , en el motivo primero de los recursos de Juan Luis , Diego y Lázaro .

1. La representación del acusado Juan Luis denuncia la total falta de motivación del auto que ha ordenado la intervención del teléfono NUM010 y la total falta de control por el Juez de Instrucción de los aspectos fácticos que determinaron la necesidad de la limitación del derecho fundamental. Por ello, se postula "la nulidad del auto de fecha 24 de septiembre de 2002 (...) y posteriores autos de prórroga de dicha escucha telefónica"; alegándose que el Juez no ha conocido ni comprobado - pudiendo hacerlo- la realidad de los datos que como meras sospechas realiza la Policía Nacional.

La representación del acusado Diego , por su parte, "demanda la nulidad del auto de fecha 25 de junio de 2002 (...) por el que se acuerda la escucha y grabación del teléfono 606729571, (...) y posteriores autos de prórroga de dicha escucha", así como la del "auto de fecha 11 de septiembre de 2002 (...) por el que se acuerda la escucha y grabación del teléfono 609477882 y posteriores autos de prórroga", por contener solamente una motivación "de forma genérica" y por falta de "control previo".

Finalmente, la representación del acusado Botero destaca que los indicios ofrecidos por la Policía son "vagos y ambivalentes" y que lo mismo sucede cuando solicitan la prórroga de la intervención. Además -se dice-, este acusado no estaba siendo vigilado en esta causa, y "el auto que se dictó en otra causa fue aportado por el Fiscal en el momento del plenario" (folio 310). "También se esgrime la nulidad del auto de fecha 24 de septiembre de 2002 (...) y en general de cuantos se han dictado en esta causa". En todo caso, se dice, "en el desarrollo de la medida, también ha faltado el control judicial, porque nunca se ha procedido a la escucha ni transcripción por el Secretario de las conversaciones intervenidas"; y, en esta tesitura, "entra en juego el artículo 11.1 de la LOPJ ".

2. El Tribunal de instancia, al estudiar la reiterada denuncia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones hecha por las defensas de varios acusados, dice que "la nulidad de las intervenciones telefónicas que se demanda carece de base jurídica, por cuanto se acordaron en el cauce de un proceso penal en el que se investigaba la comisión de un delito contra la salud pública, como única forma posible del avance de las investigaciones realizadas"; y, en este sentido, se dice que "analizando el primer oficio que los funcionarios de policía dirigieron al Juez de Instrucción (folios 1 al 3) es visto que no se partió en este caso de una sospecha genérica ni de una intuición, sino de numerosos indicios y datos contrastados que en el oficio se enumeran", señalando hasta seis indicios objetivos que justificaban la solicitud de intervención del teléfono de Mauricio ; poniendo de relieve también que, "en el segundo auto obrante al folio 115, en el que se solicita la intervención de dos nuevos teléfonos relacionados con el de Mauricio , se parte de la valoración del contenido de un extenso oficio policial de cinco folios (del 106 a 110) en los que se informa al Juzgado sobre la marcha de las investigaciones y se aportan también multitud de datos, por lo que hay que leer todo el oficio con atención, y también las transcripciones que se aportan con dichos datos". A continuación, el Tribunal va haciendo referencia a las razones que han justificado las sucesivas intervenciones, a través de las que se ha ido logrando identificar a los acusados, y, finalmente, a modo de resumen, dice que "lo esencial es, por tanto, que las razones expresadas en los oficios policiales de solicitud de las medidas restrictivas del derecho fundamental sean conocidas y fundadas, admitiéndose que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud, que integra y complementa la resolución como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida para el logro del avance en las investigaciones, como también el requisito del control judicial subsiguiente tanto en el inicio de la medida como en su desarrollo, por lo que tanto las concretas alegaciones sobre nulidad de las intervenciones por infracción de derechos fundamentales, como las genéricas, deben ser rechazadas por infundadas" (FJ 1º).

3. El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el trámite de instrucción de los recursos, dice, en referencia al del acusado Diego , que "la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero, da amplia y cumplida respuesta a las alegaciones de las partes", "decir que las intervenciones telefónicas tenían una finalidad de mera prospección delictual no es más que una afirmación del recurrente que no se corresponde con la realidad. Las intervenciones telefónicas fueron acordándose a raíz de indicios concretos de supuestas actividades delictivas, como se explica en la sentencia". Por lo demás, el Fiscal pone de manifiesto también que "en los momentos iniciales de la investigación, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación iniciada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

En lo referente al motivo de casación formulado por la representación del también acusado Lázaro , en el que se denuncia también la vulneración del art. 18.3 de la Constitución , se remite el Ministerio Fiscal a lo dicho respecto del correlativo motivo del recurso de Diego ; y, al examinar el posible fundamento del segundo motivo (por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia), reconoce el Ministerio Fiscal que no pueden afectar a este acusado los extremos acreditados en otra causa penal (concretamente la tramitada en el Juzgado nº 4 de Gijón, en el que se siguió la denominada "operación patio"), pero, al propio tiempo, pone de manifiesto que "es lo cierto que las pruebas existentes en la presente causa, seguida por la denominada "operación ajo", sí que implican de modo total al recurrente (...): los términos de las conversaciones en las que intervino; la concertación de citas con Mauricio ; el lenguaje empleado aludiendo a "yeguas"; el hallazgo en su domicilio de una libreta con anotaciones de dinero y de dos rollos de cinta adhesiva; la testifical policial relatando cómo presenció una cita; su ausencia de ocupación laboral y fuente de ingresos, son pruebas más que suficientes para constatar la carencia de fundamento del motivo".

Por último, al referirse el Ministerio Fiscal al recurso de acusado Juan Luis -que también ha denunciado la vulneración del art. 18.3 de la Constitución -, dice que "el motivo es sustancialmente igual al primero de los anteriores recurrentes por lo que debe seguir su misma suerte", y pone de manifiesto que el Tribunal de instancia alude a la "puntual información", "concretada expresamente en las entrevistas del instructor con los funcionarios policiales encargados de la operación", y que, "en el oficio policial, folios 539 y ss, se expresa con detalle y minuciosamente por la policía un sinfín de elementos de la investigación y, en concreto, cómo se ha venido en conocimiento por conversaciones en otro teléfono intervenido de que se traerá cocaína desde Madrid, apareciendo Diego como el destinatario, se expresan las conversaciones en el teléfono de Lázaro con el tal Diego , se refiere la existencia de diligencias en otro Juzgado, etc.., y ésas informaciones concretas, precisas, en las que se tiene identificada la droga, su posible desplazamiento geográfico, los intervinientes, son suficientes para justificar la decisión del juzgador de instrucción de intervenir el teléfono de Diego ".

4. El examen de las actuaciones permite comprobar que el conjunto de las investigaciones documentadas en los autos parte del primer oficio remitido por del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial, fechado en Gijón el 15 de abril de 2002, (f. 1 y sgtes.), en el que se da cuenta al Juzgado de Instrucción de que "hace un mes aproximadamente, se tuvo conocimiento de que un hombre de raza gitana, conocido en el mundo de la drogadicción por "El Ajero", se venía dedicando al tráfico ilícito de heroína, droga que adquiría en Madrid y en ocasiones en Galicia, y una vez en Gijón la vendía a otros traficantes, siendo estos los encargados de su distribución entre los drogodependientes", precisando que dicho apodo "corresponde al conocido traficante de sustancias estupefacientes Mauricio ", y que, "sometido a vigilancias, se ha podido comprobar que, su principal cliente y hombre de confianza, es su sobrino, Bruno , (...), quien presumiblemente acompaña a Mauricio en los desplazamientos que éste efectúa para abastecerse de droga", así como de que " Mauricio , haciendo uso del vehículo Hyundai, de color granate, matrícula ....-....-RJ , se desplaza con cierta frecuencia hasta una finca propiedad del Ayuntamiento de Gijón, próxima al cementerio de Ceares, donde tiene dos yeguas, sospechándose que es en dicho lugar donde guarda la droga una vez introducida en Asturias". También informa la policía de una anterior detención de Mauricio y de su sobrino Bruno , en unión de otras cuatro personas, en una operación en la que se intervinieron quinientos cincuenta gramos de heroína; así como de que Bruno fue nuevamente detenido, por tráfico de heroína, en su propio domicilio, "actividad que ocasionó un sinfín de quejas y denuncias de los vecinos"; añadiendo que "una vez en libertad, Bruno ha seguido utilizando su domicilio para la venta de heroína y, hace unos veintitantos días abandonó éste aparentemente de forma precipitada, ya que recogió del tendal la ropa recién lavada, presumiblemente al detectar la presencia policial durante alguna de las vigilancias que se le efectuaban, ignorándose dónde vive en la actualidad"; refiriendo, por último, lo sucedido con el hijo de otro de los clientes de Mauricio - Donato -, llamado Pedro, al que el profesor vio cómo, durante una de las clases, "contaba billetes de euros, estando en posesión de una cantidad cercana a los setecientos y en días posteriores en el transcurso de una conversación a través de su teléfono móvil le escuchó cómo ofrecía a su interlocutor supuestas sustancias estupefacientes, indicándole incluso los precios", siendo llevado el citado alumno a la Jefatura de Estudios, donde se personó otra alumna -hija de Mauricio - "quien hizo desaparecer el teléfono móvil, después de pedírselo a Pedro y decirle que se lo diera porque se lo iban a quitar".

La lectura del citado oficio policial pone de manifiesto, de forma patente, que la solicitud de intervención del teléfono de Mauricio se basa en una serie de hechos indiciarios descritos en el mismo, en el que se pone de manifiesto el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la policía, que ha sometido a vigilancias tanto a Mauricio como a su sobrino Bruno , facilitando informaciones complementarias sobre los antecedentes policiales de ambos, así como del incidente habido con un hijo de Donato -cliente de Mauricio -, en el que intervino significativamente una hija de éste. El Tribunal de instancia ha llegado a destacar hasta seis indicios objetivos -dentro de la anterior información policial- que justifican sobradamente la intervención del teléfono de Mauricio acordada por el Juez de Instrucción; intervención que ha sido la fuente de la que han surgido los ulteriores indicios que han justificado la intervención de los otros teléfonos o la prórroga de las intervenciones previamente acordadas.

Ciertamente, hemos de reconocer que los autos dictados en esta causa por el Juez de Instrucción autorizando las intervenciones telefónicas son excesivamente parcos, no son ciertamente modélicos; pero sus indudables deficiencias no pueden determinar la invalidez de las intervenciones, pues su referencia a las correspondientes solicitudes policiales de las distintas intervenciones (suficientemente detalladas y acompañadas de las transcripciones de las conversaciones más relevantes) o, en su caso, de la prórroga de las ya acordadas, permite conocer con toda evidencia cuáles han sido las razones que han justificado en cada caso la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones de los implicados en estas actuaciones (que es lo verdaderamente importante, para su ulterior conocimiento por parte de los interesados que así han podido someterlas al control de los órganos jurisdiccionales competentes (en el presente caso, primeramente, ante el Tribunal de instancia y ahora ante este Alto Tribunal), de modo que, habida cuenta de que este tipo de resoluciones judiciales no pueden ser conocidas -ni, por tanto, impugnadas- por los afectados hasta su personación en los autos y el consiguiente levantamiento del secreto de las actuaciones, es patente que en modo alguno puede hablarse de ningún tipo de posible indefensión para los interesados (v. art. 24.1 CE y art. 238.3 LOPJ ).

Confirman cuanto decimos, aparte del primero de los oficios de la Policía, de fecha 15 de abril de 2002, (ff. 1 a 3), el oficio, de fecha 6 de mayo de 2002 (con el que se adjunta la primera cinta con las conversaciones grabadas y la correspondiente transcripción), en el que se da cuenta de que la intervención telefónica dio comienzo el 26 de abril, así como de que "desde dicha fecha, de forma clara, se puede observar la actividad ilícita a la que Mauricio se viene dedicando, que no es otra que el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes" (así, se comienza informando de la conversación mantenida el mismo día de la conexión con el conocido traficante Narciso , alias " Rata " y " Pelos ", de la mantenida presumiblemente con el conocido traficante Luis Pedro -en el paso 080 de las cintas grabadas (v. f.12)-, de la conversación mantenida por la compañera de Mauricio , la también acusada Margarita (paso 190 -v. f. 14-), etc. En la misma línea, cabe destacar el oficio policial, de fecha 25 de junio de 2002 (f. 106), en el que se solicita el cese de determinadas intervenciones ( Luis , Miguel Ángel y Bruno ), la intervención de los números NUM011 y NUM012 , utilizados, el primero, por un hombre colombiano y, el segundo, por el hombre de color vecino de Bilbao que también provee de estupefacientes a Mauricio , al tiempo que se pide la prórroga de otras intervenciones, para todo lo cual se remiten al Juzgado, junto con dicho oficio, las transcripciones de las conversaciones grabadas en los teléfonos de Mauricio , haciéndose una información ordenada de las conversaciones mantenidas por éste con diversas personas: "un hombre sudamericano, supuestamente colombiano, afincado en Oviedo", con el que habla en términos oscuros de "la yegua"; "su compañera Margarita " (a consecuencia de la cual se montó un "dispositivo de vigilancia" que les permitió comprobar un encuentro entre un vehículo propiedad de Mauricio -un Hyundai, ....-....-RJ -, que conducía su sobrino Bruno , y el Audi-4, .... DXF que conducía el acusado Jose Pablo ), etc. Oficio que dio lugar al auto de fecha 25 de junio de 2002 (f. 115). De igual modo, el oficio policial de fecha 17 de julio de 2002 (con el que se adjuntan las correspondientes transcripciones de las conversaciones grabadas) y que dio lugar al auto de fecha 17 de julio de 2002 (f. 242) por el que se acuerda la intervención del teléfono del acusado Jose Pablo ; el auto de 11 de septiembre de 2002 (f. 535), por el que se acuerda la intervención del teléfono nº NUM013 de Diego ; el oficio de la Policía de fecha 24 de septiembre de 2002 (f. 539), en el que se da cuenta del resultado de las intervenciones de los teléfonos de los acusados Eusebio , alias " Macarra ", y de Diego , en el que se dice que "como continuación de las ya enviadas, se remiten las transcripciones de las conversaciones registradas y grabadas", y se informa sobre los teléfonos de Mauricio , Diego , Lázaro , Eusebio ; a consecuencia del cual se dictó el auto de fecha 24 de septiembre de 2002 (f. 543), por el que se autorizó la intervención del teléfono nº NUM014 "usado por Diego ", ya que, de esta persona -considerado "el presunto traficante más importante de las personas investigadas"- "de momento se ignora su domicilio y del que se han solicitado y obtenido las intervenciones de los teléfonos móviles NUM011 y NUM013 , sin que a través de los mismos se registraran conversaciones". Al folio 545 y siguientes figuran las transcripciones de las conversaciones grabadas en la Cinta Sexta, cara "A". Al folio 589, obra el oficio de la policía remitido con las cintas Uher originales, 11 y 12 del teléfono móvil de Eusebio , y las número 2 y 3 del teléfono móvil NUM015 , empleado también por este acusado; así como "cinta Uher original número uno del teléfono NUM014 , usado por Diego , alias " Chato ". De todo ello, se desprende que las intervenciones telefónicas cuestionadas fueron judicialmente autorizadas previa la presentación de los correspondientes oficios policiales en los que, tras la primera autorización, se da cuenta del resultado de las investigaciones, con remisión de las cintas y sus transcripciones, así como del resultado de las investigaciones complementarias llevadas a cabo a virtud de los datos relevantes conocidos por medio de dichas intervenciones.

No es posible, por lo expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en los motivos de casación especialmente citados, que, consecuentemente, han de ser desestimados.

Examinada esta cuestión, seguidamente analizaremos el posible fundamento de los restantes motivos de casación formulados en los diferentes recursos.

A) RECURSO DEL ACUSADO Silvio .

TERCERO. Son cuatro los motivos de casación formulados por la representación de este acusado. El primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción de preceptos constitucionales, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "las dos únicas pruebas que le podrían incriminar (entrada y registro en la vivienda y su posterior declaración) fueron obtenidas con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio". En la cuestionada diligencia, se hallaron 13 gramos de hachís y 37 gramos de cocaína, sin que hubiera habido seguimientos policiales de este acusado, tampoco escuchas telefónicas, ni contactos con otros acusados sometidos a seguimientos policiales, aparte de haber existido una "confusión reconocida de identidad", al haber identificado la policía, erróneamente, a Diego con el ahora recurrente; confusión de la que la Policía informó al Juzgado el 14 de noviembre de 2002 .

El Tribunal de instancia, al referirse a este acusado, destaca cómo afirmó que la droga encontrada en su domicilio era para un grupo de personas (sobre el que nada concretó); diciendo, luego, que Silvio "fue investigado por funcionarios de Oviedo, se le ve con " Chato " y con Lázaro ". "El Agente de Policía número NUM016 (...) dijo que, Diego y Lázaro usaban el coche Renault-21, propiedad de Silvio , y que pensaban que el propietario del coche era Lázaro cuando éste todavía estaba sin identificar. "De las conversaciones se deduce que Silvio participaba con " Chato " en la venta de droga. También era identificado porque era la persona que había facilitado la detención de un compatriota"; "tenía muy estrecha relación con los acusados Diego y Lázaro , por lo que se efectuó la entrada y registro en su domicilio" (v. FJ 3º).

Los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia dejan sin fundamento alguno a este motivo. No son ciertas las alegaciones de la parte recurrente, en cuanto ponen de manifiesto que la Policía había comprobado su relación con los también acusados Chato y Lázaro -los tres colombianos-, a través de los seguimientos efectuados a éstos, de la utilización de su vehículo y de las conversaciones telefónicas intervenidas. De ahí que, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción de los recursos, "de hecho, se solicita la entrada y registro del piso de los tres" ( Chato , Lázaro y Silvio ), aparte de que "cuando el Juez acordó la entrada y registro no existía -ya se había aclarado antes por la policía y así se lo comunicó al Juez de instrucción en la solicitud de entrada- esa inicial confusión en la identidad"; por tanto -precisa el Fiscal en el trámite de instrucción- "no cabe sostener que la entrada y registro en el inmueble de Jaiber se debiera al azar, a un error de identificación o a una mera prospección".

No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo, basado fundamentalmente en la confusión de identidad reiteradamente alegada por la parte recurrente. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO. El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley , concretamente del art. 558 de la LECrim ., en que se establece que el auto de entrada y registro deberá ser siempre fundado, y, en el presente caso, carece de motivación propia, "si bien -se dice- es cierto que se remite a las diligencias policiales practicadas", haciéndose referencia, nuevamente, al error de identidades entre éste y otro de los acusados.

Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, el presente motivo viene a ser reiteración del anterior y, en todo caso, es procesalmente incorrecto ya que "por la vía casacional elegida del nº 1 del art. 849 no es posible aducir la infracción de normas procesales", como se ha hecho aquí.

Por lo demás, ya hemos razonado en el Fundamento jurídico precedente que no es posible relacionar el auto de entrada y registro en el domicilio de este acusado con la confusión de identidades padecida por la Policía que, por lo demás, dio cuenta de ello, oportunamente, al Juez de Instrucción, que, para dictar su resolución autorizando la diligencia cuestionada, tuvo en cuenta la información policial sobre la íntima relación de este acusado con sus compatriotas Chato y Lázaro .

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO. El motivo tercero, por error en la apreciación de la prueba, se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

Pone de relieve la parte recurrente, en este motivo, que en la sentencia se dice que "no concurren circunstancias y tampoco pruebas sobre su adicción o consumo de sustancias estupefacientes", y, para acreditar el error que denuncia, cita los siguientes documentos: a) el certificado emitido por la Fundación Proyecto Hombre; y b) el Informe Pericial emitido por el Servicio Interdisciplinar de Atención a las Drogodependencias en los Juzgados (S.I.A.D.), obrantes, ambos, en los autos.

El Tribunal de instancia ha estimado que concurre la atenuante de drogadicción en varios acusados ( Esteban , Jaime , Luis y Ana ), y la atenuante analógica de drogadicción en los también acusados Hugo , Bruno y Miguel Ángel ); afirmando, a continuación, que "no concurre en el resto de los acusados ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal"; precisando luego, al tratar de la individualización de las penas, que a Silvio , Diego , Lázaro y Juan Luis , "en quienes no concurren circunstancias y tampoco pruebas sobre su adicción y consumo de sustancias estupefacientes", procede imponerles la pena de cinco años de prisión (v. FJ 4º).

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque se trata de documentos de fechas posteriores a los hechos enjuiciados (de 13 y 19 de mayo de 2005, respectivamente); b) porque tales documentos no han sido ratificados a presencia judicial; c) porque el certificado de la Fundación Proyecto Hombre se limita a decir que " Silvio inició su proceso de rehabilitación en nuestro centro, en el Programa de Tratamiento de la Adicción a la cocaína, el día 03 de enero de 2003, causando baja voluntaria y sin concluir el proceso terapéutico, el día 27 de octubre de 2003"; y, d) porque ambos documentos carecen de "literosuficiencia", en cuanto no pueden acreditar, por sí solos, que, en el momento de la comisión de los hechos de autos, este acusado sufriera una grave alteración de sus facultades intelectivas y volitivas, o de alguna de ellas, en relación causal con la conducta enjuiciada.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

SEXTO. El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia los vicios procesales de "predeterminación" y de "contradicción".

Según la parte recurrente, el fallo condenatorio de este acusado está basado "no en hechos objetivos y probados, sino en la existencia de prejuicios derivados de un proceso anterior"; "el simple hecho de estar imputado en otra causa y el hecho de que conociera a Lázaro y a Diego predeterminan el fallo para declararlo culpable en este juicio"; "la aprehensión de la droga obtenida en casa de mi representado es fruto de la casualidad".

La "contradicción" la advierte la parte recurrente en el hecho de que, durante la investigación, se había seguido la pista de un solo individuo, de origen colombiano, "cuyas llamadas de teléfono fueron intervenidas y cuyas acciones fueron finalmente imputadas en exclusiva a Diego , alias Chato , no puede ahora decirse que esos mismos hechos son los que sirven para condenar a Jaiber a quien insistimos nunca se le investigó".

El motivo carece de todo fundamento. Los vicios "in iudicando" denunciados no tienen nada que ver con el pretendido fundamento de este motivo. En efecto, el vicio de la "predeterminación" deberá apreciarse cuando, en el relato fáctico de la sentencia, el Tribunal, al redactar el "factum", haya sustituido los hechos por los conceptos jurídicos, utilizando los mismos términos con los que el legislador ha definido los distintos tipos penales, de tal forma que su lectura impida conocer qué es lo realmente acaecido; y el vicio de "contradicción" consiste en emplear, en la descripción de los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones incompatibles, de tal modo que se anulen lógicamente y dejen vacío de contenido el factum, o le priven de las concreciones fácticas necesarias para su adecuada calificación jurídica. Mas, nada de esto sucede en el presente caso, en el que, por lo demás, ha de reconocerse: 1º/ que este acusado ha sido condenado en la presente causa por estar en posesión de una cantidad de droga que razonablemente hay que estimar destinada al tráfico; por tanto, sin relación a ningún proceso anterior; y 2º/ que la droga encontrada en su domicilio no fue aprehendida por pura casualidad, sino como confirmación de las sospechas que recaían sobre este acusado, dada su relación con otros compatriotas investigados también por la Policía y por las conversaciones -intervenidas- que le fueron escuchadas; sin que, como ya hemos dicho reiteradamente, pueda tener relevancia alguna, a los fines pretendidos por la parte recurrente, la confusión que durante algún tiempo tuvo la Policía sobre la verdadera identidad de este acusado.

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente debe ser desestimado.

B) RECURSO DEL ACUSADO Juan Luis .

SÉPTIMO. La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación; los dos primeros por vulneración de precepto constitucional y el último por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.), debido a la total falta de motivación y de control judicial, cuestión ya examinada en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución, por lo que nos remitimos a lo allí dicho sobre el particular, lo cual justifica, sin más, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, "toda vez que se ha condenado a mi mandante sin la existencia de prueba plena válida alguna".

Como fundamento de este recurso, se dice que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, únicamente se hace mención de este acusado al afirmar que "el mismo era proveedor de drogas de Diego ". Se trata, sin duda, de una afirmación genérica, totalmente ayuna de soporte probatorio alguno, dado que no existe prueba directa y, en cuanto a la indiciaria, los indicios en que se funda el Tribunal ("a) conversación telefónica entre terceros; b) ocupación de droga en estación de autobuses; c) no dar explicación alguna de su viaje de Madrid a Asturias") "no son más que meras sospechas vacías de verdadero contenido probatorio".

El Tribunal de instancia, por su parte, declara -en relación con este acusado- que "se estima acreditado que esta persona era uno de los proveedores de cocaína de Diego ", destacando al efecto que "al folio 716 obra una conversación entre Lázaro y Diego refiriéndose a Juan Luis quien al parecer tenía que buscarles "algo" y además concurre la ocupación de la droga en estación de autobuses de Oviedo. En el plenario, en uso de sus derechos no quiso declarar, y en definitiva, no da razón alguna sobre los motivos de su viaje de Madrid a Asturias del que sólo apuntó que venía a ver a Diego , aunque se sabe por las conversaciones de Diego y Lázaro , que le va a llevar algo a Diego . Al referirse a él hablan siempre del "man", el "man" que va a venir a traer algo. Finalmente aparece y trae la droga utilizando a Eva . La intervención policial en la estación de los Alsas de Oviedo, y la total falta de explicaciones sobre la droga que portaba, y la identidad y actividades de persona que fue a esperarlos, es un hecho incontestado que no admite más que una interpretación. No se trata de grandes traficantes, pero sí de medianos distribuidores de droga que no pertenecen a los últimos tramos de consumidores" (v. FJ 3º).

Con todo acierto, dice el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, que la presunción de inocencia impide dictar sentencia condenatoria sin que exista una actividad probatoria de cargo, "pero -añade- no obliga a otorgar credibilidad a las manifestaciones exculpatorias del imputado. Aquí la detención de los tres acusados juntos, cuando tras haber quedado en la estación de autobuses para recoger Diego a los dos que llegaban de Madrid y ya se dirigían todos al domicilio de Diego , con la droga en poder de uno y en atención a las relaciones previas entre ambos y al tenor de las conversaciones escuchadas, supone la actividad probatoria de cargo de la que cabe deducir inequívocamente su participación en un delito. Y la pobre explicación aducida por el recurrente ante el Instructor al folio 1535 (en el plenario se negó a dar explicación alguna del viaje) ni ha merecido fiabilidad a la Sala de instancia ni, objetivamente considerada, resulta creíble, pues no lo es esa pretendida mezcla casual de dos finalidades en un viaje a Oviedo desde Madrid, el de Juan Luis a ver a un conocido ( Diego ) y el de Eva (tres personas - Diego , Juan Luis y Eva - de nacionalidad colombiana, añadimos nosotros) en desarrollo paralelo y casual en su coincidencia de una operación de entrega de una importante cantidad de cocaína".

A la vista de todo lo expuesto, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de algo más que de una mínima actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. No es posible, en suma, apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

OCTAVO. El motivo tercero, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error de derecho "ante la indebida aplicación del artículo 53 del Código penal , en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por impago de multa".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "se condena a Don Juan Luis a la pena de cinco años de prisión y multa de 18.000 euros, con 180 días de arresto sustitutorio en caso de impago. El artículo 53 del Código penal establece que la responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Sin embargo, esta redacción entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , estableciendo el mismo artículo, en su redacción anterior -vigente en la fecha de autos- que dicha responsabilidad no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en noviembre del año 2002, por tanto son anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003 , lo que conlleva que no cabe imponer la responsabilidad subsidiaria por impago de multa, toda vez que la pena impuesta de cinco años de prisión es superior a la de cuatro años establecida en el Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos".

No puede menos de reconocerse que la argumentación de la parte recurrente es plenamente ajustada a Derecho, por consiguiente, procede la estimación de este motivo que ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.

C) RECURSO DE LA ACUSADA ABSUELTA Patricia .

NOVENO. La aquí recurrente, Patricia , fue absuelta por el Tribunal de instancia en aplicación del principio "in dubio pro reo". Notificada a la misma la sentencia de instancia, recurre ahora en casación formulando dos motivos: uno, por error de hecho (el 2º) y, otro, por error de derecho (el primero), cuyo posible fundamento vamos a examinar en este orden, por evidentes razones de método jurídico.

El segundo motivo de este recurso, con sede en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba y, por todo fundamento y desarrollo del motivo, dice que "efectivamente, la documentación aportada por la recurrente y señalada como particulares, demuestra sin ningún género de dudas, junto con la sentencia, que el dinero que ahora se reclama proviene de la venta de bisutería y de un traspaso que se acababa de realizar, no se puede en modo alguno adjudicar este dinero a la venta de droga, puesto que no existe relato fáctico que demuestre una transacción que desvirtúe en modo alguno la documental aportada. La devolución del dinero es consecuencia lógica de la sentencia absolutoria y más aún cuando el Tribunal ha acordado la devolución de las joyas".

La sentencia de instancia -como hemos dicho- dictó sentencia absolutoria para esta acusada, en aplicación del principio in dubio pro reo (v. FJ 3º, "in fine"), y luego, tras acordar el comiso del dinero y efectos ocupados a los acusados, lo hace "a excepción de las joyas familiares del matrimonio formado por Jose Pablo y Patricia " (v. FJ 4º "in fine" y "fallo" de la sentencia recurrida); es decir, que, en atención a la absolución de esta acusada, excluye del comiso establecido en el art. 374 del Código Penal "las joyas familiares del matrimonio" de la acusada con otro de los acusados, al que sí condenó como autor de un delito de tráfico de drogas con la consiguiente aplicación de la consecuencia accesoria de la pérdida de los efectos provenientes del delito, efectos, instrumentos y ganancias de igual procedencia.

El motivo no puede prosperar: 1º/ porque la parte recurrente no ha citado concretamente los documentos que, según ella, demuestren el error del Tribunal en la apreciación de la prueba, ni, consiguientemente, ha precisado las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución combatida (v. art. 884. 4º y 6º LECrim.), ya que se ha limitado a hacer una remisión genérica a "la documentación aportada por la recurrente", impropia de este motivo; y 2º/ porque, como dice el Ministerio Fiscal -en el trámite de admisión, respecto de los 10.165 euros hallados en la vivienda de la acusada- al impugnar el primero de los motivos de este recurso, "la Sala estimó (...) que el dinero procedía de la venta de la droga a la luz de los efectos ocupados en la casa; del tenor de las intervenciones telefónicas; del seguimiento y contactos del penado Luis ; de la conducta de la acusada de la que (...) se dijo que arrojó una papelina al suelo a la llegada de la Policía, que acompañó a su marido a la cita en la gasolinera, y que "pudiera tener conocimiento de la actividad ilícita de su esposo". Ante estas circunstancias -dice el Fiscal- ni es ilógico concluir que el dinero tiene origen ilícito, ni es ilógico explicar la existencia del dinero en la casa, a sabiendas incluso de ella"; lo cual pone de manifiesto que, en todo caso, los documentos que pudieran citarse para acreditar el error carecerían de "literosuficiencia".

Es indudable que, por las acertadas razones expuestas por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

DÉCIMO. El motivo primero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 127 del Código Penal , "en cuanto entendemos -dice la parte recurrente- que habiendo sido absuelta mi representada en la presente causa, el dinero incautado en su domicilio debe serle devuelto inmediatamente. En concreto 10.165 euros", "puesto que los documentos aportados por la recurrente acreditan su procedencia debido a la actividad de venta de bisutería y de hecho se le devuelve todo ese material. Luego en consonancia con el artículo 127 del Código Penal deberá hacerse lo mismo con el dinero".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que su argumentación no respeta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que nada se dice sobre que el dinero aquí reclamado procediera de la venta de bisutería llevada a cabo por la recurrente (v. art. 884. 3º LECrim.); y, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que el motivo segundo del recurso, dirigido a modificar el "factum" de la sentencia de instancia, ha sido desestimado. Todo ello, con independencia de que -incluso, acreditada la procedencia de tal dinero en la forma alegada por la parte recurrente- tampoco procedería la inmediata entrega de dicha suma a la misma, al no constar tampoco la existencia cierta del matrimonio de estos acusados ni el régimen económico del mismo, en su caso, pues de serlo el de gananciales, la parte correspondiente al marido quedaría afecta a sus responsabilidades en esta causa.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

D) RECURSO DEL ACUSADO Jose Pablo .

UNDÉCIMO. La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: el primero, por vulneración de precepto constitucional, el tercero, por quebrantamiento de forma, y el segundo, por error de hecho, cuyo posible fundamento vamos a examinar por este orden.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución . "La Sala sentenciadora -se dice- manifiesta, al respecto de la participación de mi representado, un relato extremadamente escaso"; "en el folio 1587, reconoce este acusado hablar con Mauricio , pero dice que era sobre piensos, ganado, kilos, etc., por tener ambos la misma profesión de tratantes de ganado, sin embargo, acudió a la gasolinera de Foro"; "esta conversación es posterior a la supuesta visita a la gasolinera", "de cualquier modo, la presencia de mi representado en la gasolinera de Foro, en modo alguno acredita el ejercicio de una conducta ilícita".

Se cuestiona en este motivo, obviamente, la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia, y, a este respecto, dice el Tribunal de instancia, sobre la participación de este acusado en los hechos de autos, que, "en el folio 1587, reconoce este acusado hablar con Mauricio pero dice que era sobre "piensos", "ganado", "kilos", etc. por tener ambos la misma profesión de tratantes de ganado. Sin embargo, acude a la cita de la gasolinera de Foro y luego al domicilio de Mauricio a entregar 20 ó 25 gramos de heroína, encargada previamente por Mauricio a través de su esposa Margarita . Paradójicamente, este acusado declaró en el folio antes citado que "... no conoce a Bruno y no está en condiciones de contestar acerca de la reunión que mantuvo con Bruno , en las inmediaciones de la Gasolinera de Foro el día 17 de junio de 2002, sobre las siete menos cuarto", a la que acudió a bordo de su vehículo .... DXF en compañía de su mujer Patricia , desplazándose seguidamente al domicilio de Mauricio en la DIRECCION000 , según confirmaron en el acto del juicio los policías NUM016 y NUM017 . La cita era para proveer estos 25 gramos de heroína y la vigilancia policial y las escuchas obrantes a los folios 48, 161 y 162 así lo acreditan, puesto que en vano, al folio 148, paso 408, se registra una llamada donde Mauricio le dice a Margarita que lo que se tiene que entregar en la Gasolinera de Foro son veinte o veinticinco (gramos), a las siete". "En la conversación grabada y reproducida al folio 1197 - continúa el Tribunal-, Mauricio le pide a Jose Pablo 50 kilos de "pienso", pero de las conversaciones previas y posteriores se ve claramente que no se trata de pienso ya que este material no se intercambia en una gasolinera. Así, a los folios 1660 y siguientes Mauricio queda con Jose Pablo , antes habló con Rosa, citándose donde siempre en la gasolinera, se dice "que se lo baje", tráeme los "ajos". Lógicamente "ajos" y "pienso" sólo se pueden referir a estupefaciente por el contexto en que se producen todas las conversaciones". "Por último, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jose Pablo , se encontró heroína y abundante dinero y joyas, según se describe en el antecedente de hechos probados y consta al folio 1643 y siguientes de la causa" (v FJ 3º).

Es preciso reconocer, a la vista de los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia, que éste ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. En efecto, el Tribunal ha contado con las conversaciones telefónicas que expresamente se citan en el Fundamento jurídico tercero de la sentencia, cuya interpretación sobre los términos "piensos" y "ajos" debemos estimar correcta, habida cuenta de los antecedentes de la investigación de los hechos enjuiciados en esta causa y de la forma en que se produce de ordinario este tipo de conversaciones; en segundo término, con el testimonio de los funcionarios policiales que le sorprendieron en la gasolinera de Foro y observaron cómo seguidamente se fue hacia el domicilio de Mauricio , tras haber contactado con el acusado Bruno -al que, sin embargo, el recurrente había dicho que no le conocía-; y, en último término, porque en la diligencia de entrada y registro en su domicilio se encontró "heroína y abundante dinero y joyas" (ff. 1643 y sgtes.).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

DUODÉCIMO. En el motivo tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia la parte recurrente la existencia de "contradicciones" y de "predeterminación" en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por toda argumentación del motivo, se alega que "en la sentencia recurrida, (...), se dice una y otra vez que el recurrente acude a Foro porque Mauricio le encargó a Margarita 25 y ese encargo efectuado a Margarita de 25, se convierte en 25 gramos, pero sin embargo allí no acude y tampoco está claro que lo haya hecho el acusado y en todo caso, no se sabe nada de droga, ni se menciona en la llamada, ni nadie ve ningún movimiento que pudiera delatar esos actos ilícitos, luego de una llamada de Mauricio a su esposa Margarita hablando de 25, a secas, se extrae, ilógicamente, un tráfico de drogas de mi representado por su dudosa presencia en una gasolinera de mucho paso y que mi mandante en momento alguno dudó de que efectivamente repostaba haí (sic) gasolina, ¿de dónde se puede sacar con un criterio racional y lógico que se estaba vendiendo droga? En definitiva, la argumentación es muy pobre, por no decir nula, no existe una línea causal de los hechos, empieza hablando de la presencia en la gasolinera de mi representado, lo mezcla con declaraciones de policías que luego en el plenario se demostró que un policía no estuvo más que un sitio y otro, otro lugar; y acaba hablando de otra conversación telefónica que no tiene nada que ver con estos hechos y de los que se ha dado una explicación satisfactoria y finalmente se refiere a una cantidad de droga insignificante cuya titularidad está justificada y de un dinero y unas joyas que le ocurre lo mismo". Lo cierto es -se concluye- que la pena es tremenda para tampoco argumento".

De modo evidente, el motivo carece de todo fundamento y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, el vicio procesal de la contradicción deberá apreciarse cuando en el relato fáctico de la sentencia se hayan utilizado términos o expresiones contradictorias, de tal modo que, por esta circunstancia, se anulen y vengan a dejar vacío de contenido al relato fáctico o carente de las precisiones fácticas necesarias para su adecuada calificación jurídica, por cuanto, en último término, no puede conocerse con certeza lo realmente acaecido ni en forma idónea para su posible ulterior calificación. Se trata, en suma, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, de una contradicción gramatical (no lógica), interna (es decir, producida en el "factum") y causal (en el sentido de ser determinante del fallo). Como es evidente, nada de esto se denuncia en el motivo.

Por otra parte, el vicio procesal de la predeterminación consiste en utilizar, al describir los hechos que se declaren probados, los mismos términos utilizados por el legislador para describir los tipos penales (robó, asesinó, violó, hurtó, etc.), de tal modo que, en el factum, se vengan a sustituir los hechos (la descripción de lo realmente acaecido, que es lo propio del "factum") por los conceptos jurídicos (es decir, la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, que debe ser el contenido propio de la fundamentación jurídica de la sentencia). Como fácilmente se advierte, la parte recurrente no denuncia esto, sino más bien la deficiencia de la prueba de que se ha servido el Tribunal para condenar a este acusado, que es cosa distinta y más propia de la presunción de inocencia, cuestión ya examinada en el motivo primero.

En todo caso, es patente también que la parte recurrente no ha designado concretamente -como debía haber hecho, según reiterada jurisprudencia- las frases o expresiones del factum que considerase contradictorias, ni tampoco las predeterminantes del fallo; con independencia de que - respecto de éstas- hay que poner de manifiesto, una vez más, que el relato fáctico de la sentencia constituye el antecedente inmediato de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, y, por tanto, es un antecedente mediato del fallo -consecuencia lógica de la calificación jurídica-, por lo que en buena técnica procesal cabe afirmar que el relato fáctico debe predeterminar, en el sentido indicado, el fallo de la correspondiente resolución judicial.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DÉCIMO TERCERO. El segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., denuncia que, "en la apreciación de la prueba, la Sala sentenciadora incide en error que emana de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios".

Para acreditar el error que denuncia, se refiere la parte recurrente a las manifestaciones de los policías NUM016 , NUM017 y NUM018 -que, pese a estar documentadas en los autos, constituyen evidentemente pruebas personales y, en modo alguno, pueden considerarse documentos a efectos casacionales. Con el mismo objeto, se refiere la parte recurrente a una llamada telefónica -cuya transcripción figura igualmente documentada en los autos, pero que, evidentemente, tampoco constituye un documento que pueda citarse a los efectos propios de este motivo, pues, en definitiva, se trata igualmente de un medio probatorio de naturaleza personal. Y, por último, a la diligencia de entrada y registro, al escrito de acusación y al acta de la vista oral, que, como es notorio, ninguno de ellos constituye verdadero documento a efectos casacionales, pues no son otra cosa que actuaciones procesales.

En definitiva, lo que la parte recurrente hace en este motivo no es otra cosa que llevar a cabo una valoración parcial e interesada de los elementos de prueba obrantes en la causa, para llegar a una conclusión distinta de la asumida por el Tribunal, con olvido de que la valoración de las pruebas constituye una función propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .).

E) RECURSO DEL ACUSADO Diego .

DÉCIMO CUARTO. Por la representación de este acusado se han formulado tres motivos de casación: el primero, por vulneración de precepto constitucional, estima que se ha violado el derecho de este acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas (v. art. 18.3 CE), cuestión ya examinada en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos para justificar su desestimación, sin necesidad de mayor argumentación.

Por lo demás, el motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , también por vulneración de precepto constitucional, denuncia la violación del derecho de este acusado a la presunción de inocencia (art. 24 CE), "toda vez -se dice- que se ha condenado a mi mandante sin la existencia de prueba plena válida alguna directa ni indiciaria". "No se concreta acción ninguna de aprovisionamiento de droga a terceros por parte de Diego . Simplemente se trata de una afirmación genérica, sin soporte probatorio alguno".

El Tribunal de instancia, se refiere expresamente a la participación de este acusado en los hechos de autos, declarando que es preciso recordar "que no se exige ni por la jurisprudencia ni por la ley que se identifique al titular de un teléfono para su intervención", afirmándose, a continuación, que "a los folios 106 a 110, se solicita por la policía la intervención del teléfono utilizado por este acusado, por tener fundadas razones de que se trata de un súbdito colombiano que provee de cocaína a Mauricio ". "Al folio 152 -continúa el Tribunal- se informa por la policía diciendo que se trata de un tal " Chato ", pero existe un mensaje para " Silvio ", lo que provoca una confusión inicial sobre la identidad. Se ve a Lázaro conduciendo el vehículo de Silvio y en el folio 271 se mantiene el error, pero en fecha 7 de agosto se identifica, constando al folio 371 que se deshace el error que duró menos de un mes. De esta circunstancia no se deduce, por tanto, ninguna indefensión para esta persona como erróneamente se invocó". "Por otra parte -continúa el Tribunal- la prueba de las escuchas es clara también en este caso, pues para empezar, en los folios 43, 553, 591, 961, 598, constan grabaciones y conversaciones en el teléfono de Mauricio a pesar de que estas personas ( Diego y Mauricio ) declararon que no se conocían. También existen las grabaciones en el propio teléfono de Herney. Cuando habla con Ana , está muy claro que suministraba droga a esta persona y también a Hugo , como se desprende de los folios 721, 722, 723, 725. Al folio 1144, quedan en la sidrería Rubín de Oviedo para entregar treinta gramos de cocaína y el instructor del atestado declaró que presenció la cita a la que Ana envió a Hugo para que recogiera la droga. Al folio 1148 25 habla de "yeguas" con Mauricio , lo que carece de todo sentido porque Diego no se dedica al ganado y las expresiones "camisetas" y "de la más buena" se refieren evidentemente a cocaína. A los folios 1666 a 1669, habla con Juan Luis , diciendo que va a ir para allá, y también habla con Pedro. Las vigilancias de los policías, del contacto de Hugo , folios 1144 a 1146, la ocupación de la droga al ser detenido, sin ser consumidor, el importante dato de que Diego fue a recoger a Juan Luis que venía de Madrid con Eva por tanto 400 gramos de cocaína, y las declaraciones de los restantes coimputados constituyen evidencias claras de que Diego se dedicaba al tráfico de estupefacientes y que la droga que traían Eva y Juan Luis era para Diego " (v. FJ 3º).

Claramente se advierte, tras la lectura de los anteriores argumentos, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, válidamente practicada, con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia; pues, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, reconocida la validez de las intervenciones telefónicas, las restantes pruebas: "las testificales de los policías que realizaron los seguimientos y las vigilancias, la ocupación de drogas y efectos, la pericial sobre la droga y las declaraciones de los restantes acusados (...) son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia".

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO. El tercer motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por vulneración del art. 66, regla 6ª CPenal (ahora regla 6ª ), que permite al tribunal recorrer toda la pena prevista en la ley en los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, al tiempo que impone el deber de individualizar la pena de forma motivada (art. 72 del CPenal); denunciando también violación del principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas expresamente reconocido en el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7.12.2000".

Entiende la parte recurrente, como fundamento del motivo, que la cuantía de las penas impuestas a este acusado "no viene correctamente motivada en la sentencia de forma suficiente, dado que la cantidad de droga aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Diego es de 4,37 gramos de cocaína de una pureza del 42 %, lo que supone 1,84 gramos de cocaína pura, con un valor de 216,69 euros; sin embargo la sentencia, a la hora de imponer la pena, recoge que "por considerar que se venían dedicando a la ilícita actividad de venta de cocaína en cantidades importantes, la pena se estima proporcionada en cinco años de prisión".

El motivo, de modo patente, carece de fundamento atendible y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, la parte recurrente alude exclusivamente a la cantidad de droga intervenida en el domicilio del acusado en la diligencia de entrada y registro, pero pretende ignorar que en el relato fáctico de la sentencia se dice -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción- que este acusado, "(auxiliado por Lázaro y por Silvio ) conseguían la cocaína en Madrid, para lo cual sus proveedores viajaban desde Madrid a Oviedo, y que en uno de tales viajes fueron detenidos Juan Luis y Eva (...), portando aquél 0,87 gramos de cannabis y ella con 400 gramos de cocaína a ellos destinada"; de ahí, que, como dice el Fiscal, "los hechos, por su gravedad, tienen un perfil distinto de aquellos supuestos de menor gravedad" a los que deben estar reservados los límites inferiores de las penas legalmente previstas. No cabe ignorar que la transmisión de una papelina de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud suele llevar aparejada, de ordinario, una pena de tres años de prisión, que es la mínima legalmente prevista. Por tanto, es difícilmente justificable que se tilde de desproporcionada la pena impuesta al aquí recurrente, cuya responsabilidad penal no viene determinada exclusivamente, como parece pretender la parte recurrente, por la cantidad de droga intervenida en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio.

En definitiva, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, en conclusión, ha de ser desestimado.

F) RECURSO DEL ACUSADO Lázaro .

DÉCIMO QUINTO. Tres son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado: el primero, por vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, cuestión que, como ya hemos dicho, ha sido examinada en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución. Por consiguiente, por las razones expuestas en él, procede la desestimación de este motivo. El segundo, por vulneración también de precepto constitucional, en este caso del artículo 24 de la Constitución , en cuanto el mismo proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y el tercero, por corriente infracción de ley.

El segundo motivo de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia - como ya hemos dicho- la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "teniendo en cuenta el considerable número de acusados (...) y las diferentes conductas que se imputan a cada uno de ellos, se deben delimitar los hechos concretos que se atribuyen a mi mandante"; poniendo de manifiesto, a continuación, que "la hipotética participación de mi mandante concluye con el relato del registro que se practicó en su domicilio, quedando consignado en los siguientes términos: "en el domicilio de Diego (...), encontrándose: 2000 €, una libreta con anotaciones contables; dos rollos de cinta adhesiva". Por tanto, "no se le imputa ningún acto concreto", "no se encuentra droga ni referencia alguna a estas sustancias", y "esa indeterminación se traslada a la fundamentación jurídica"; concluyendo, de todo ello, que "no existe ninguna prueba que permita la condena de mi patrocinado".

El Tribunal de instancia, por su parte, al referirse concretamente a este acusado, dice que Lázaro reconoció "que su compañera sentimental era en la fecha de los hechos Sara , condenada por esta misma Sala a una pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública relativo al tráfico de drogas, en sentencia de fecha 29-04-2005 "; afirmando, además, que "era este acusado ".. uno de los suministradores de cocaína de Juan Manuel -persona que no ha sido acusada en estas actuaciones por estar encausada por los mismos hechos en Diligencias Previas 1226/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, .."; para venir a concretar sobre este acusado que "la activa participación de Lázaro en las operaciones de venta de cocaína es más que evidente para este Tribunal. Así, a los folios 232 y 233 se reproducen conversaciones concertando citas con Mauricio , hablando de "yeguas" y citándose y lo mismo se describe en los folios 721 a 723-725, 977-987 y folio 1157. El Agente de Policía número NUM019 dijo en plenario que era una especie de sociedad lo que existía, puesto que Diego y Lázaro trabajaban en común, siendo evidente que Hugo y Ana eran clientes de Lázaro y de Diego . El mismo funcionario presenció la cita". "En las Diligencias Previas 1315 -continúa el Tribunal- se ocupó medio kilo de cocaína. Se trajeron drogas por dos vías distintas: la "operación ajo" y la "operación patio", siendo la operación "ajo" la que dio lugar a esta causa, y la "patio" la que fue objeto del sumario 6-2003 del Juzgado de Instrucción nº 4". "Finalmente, en el domicilio de este acusado, que reconoció no ser consumidor (folio 1545), y a quien no se conoce ocupación laboral ni fuente de ingresos alguna, se intervino una importante cantidad de dinero (dos mil euros) y varias anotaciones de operaciones contables, estando también comprobadas sus constantes visitas al bar El Patio", (v. FJ 3º).

El Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción del recurso, dijo que, "aunque es cierto que -como afirma el recurrente- no pueden afectarle los extremos de la causa sumario 6/2003 del Juzgado 4 de Gijón, en el que se siguió la "operación patio" (...); es lo cierto que las pruebas existentes en la presente causa, seguida por la denominada "operación ajo", sí que implican de modo total al recurrente, (...) y son suficientes para destruir la presunción de inocencia, así: los términos de las conversaciones en que intervino; la concertación de citas con Mauricio ; el lenguaje empleado aludiendo a "yeguas"; el hallazgo en su domicilio de una libreta con anotaciones de dinero y de dos rollos de cinta adhesiva; la testifical policial relatando cómo presenció una cita; su ausencia de ocupación laboral y fuente de ingresos, son pruebas más que suficientes para constatar la carencia de fundamento del motivo".

No cabe la menor duda, en conclusión, que las estrechas relaciones y colaboraciones de este acusado con Diego , el contenido de sus conversaciones con el principal implicado en esta causa - Mauricio -, sus citas con éste, su falta de ocupación conocida, y el hallazgo en su domicilio de una importante cantidad de dinero -para quien no consta tenga una fuente lícita de ingresos conocida-, sus anotaciones de operaciones contables, impropia de persona que carece de medios de vida o de actividades lícitas conocidas, constituyen un conjunto de pruebas, practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, que, valoradas en su conjunto, permiten considerar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo válida y suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por consiguiente, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO. El motivo tercero por infracción de ley, denuncia "aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal".

Se formula este motivo -según dice la parte recurrente- con carácter subsidiario a los dos anteriores, por cuanto "a mi mandante se le ha impuesto una pena de cinco años de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública siendo de aquellas drogas que causan grave daño a la salud y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", por lo que entiende la parte recurrente que "esta pena no guarda la debida proporcionalidad. En efecto, a él ni siquiera se le ha intervenido una micra de sustancia estupefaciente".

Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, este motivo es coincidente con el motivo tercero del recurso del acusado Diego -ya examinado y desestimado-, por lo que, en principio, las razones expuestas en el correspondiente Fundamento jurídico (FJ 15º), justifican la misma conclusión para el ahora estudiado.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha justificado la pena impuesta a este acusado -idéntica a la impuesta a los igualmente acusados Diego , Silvio y Juan Luis -, por cuanto todos ellos se venían dedicando a la "ilícita actividad de venta de cocaína en cantidades importantes", lo cual -como ya hemos dicho- nada tiene que ver con la circunstancia de que en las diligencias de entrada y registro en sus domicilios no se hayan encontrado drogas; pues, incluso, se puede poner de manifiesto el hecho de que los grandes traficantes de droga son condenados frecuentemente sin que se haya acreditado su contacto directo con dichas sustancias. Sobre este punto de partida, hay que convenir que si cuando se trata de este tipo de actividades prohibidas, con mínimas cantidades de sustancias estupefacientes, la pena mínima, legalmente posible, es la de prisión de tres años, la impuesta a este acusado (dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista), al que se imputa traficar con "cantidades importantes" de este tipo de sustancias, no puede considerarse desproporcionada.

El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

G) RECURSO DEL ACUSADO Miguel Ángel .

DÉCIMO SÉPTIMO. La representación de este acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución .

Se denuncia en este motivo "violación del derecho fundamental de presunción de inocencia, por cuanto se ha condenado a nuestro patrocinado sin una prueba válida".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "comienza la fundamentación de la sentencia recurrida imputando a nuestro patrocinado la comisión de un delito contra la salud pública, basándose en la declaración de Miguel Ángel en la comisaría de policía"; afirmando a continuación que "entendemos que esta declaración por sí sola no acredita la comisión de un delito contra la salud pública, pues no queda probado el ánimo de lucro, de ganancia o lo que es lo mismo de tráfico ..". Además -dice también la parte recurrente-, "existe una clara contradicción en la sentencia recurrida al manifestar que Miguel Ángel carece de medios de vida y que por tanto difícilmente puede prestar dinero, pero lo cierto es que en el mismo párrafo se reconoce que Miguel Ángel tenía una pensión de trescientos euros mensuales". Finalmente, la parte recurrente se limita a decir que el contenido de varias transcripciones de las conversaciones intervenidas, especialmente citadas en la sentencia, no constituyen "per se" prueba alguna incriminatoria.

El Tribunal de instancia, al referirse a este acusado, dice en cuanto a su participación en los hechos de autos que "es significativa su declaración en Comisaría (...), donde comienza por admitir que la mujer de Mauricio estaba enganchada al "caballo" y en ocasiones cuando ellos (la familia de Mauricio ) no lo podían conseguir, lo llamaban a él para que lo comprase por ahí y se lo llevase a Margarita . También admitió que le habían sustraído o había extraviado a un perro, lo que sirvió a la policía para identificarlo en las conversaciones telefónicas. También admitió carecer de medios de vida, pero no obstante dijo que en dos ocasiones prestó dinero a Mauricio , cada vez la suma de 300 euros, que era la única cantidad que percibía al mes del paro por su excarcelación. Tampoco resulta explicada la frase concertando una cita con Mauricio y diciendo Miguel Ángel que podrían "coger" trescientos o cuatrocientos, "tener tema" (...) en el sentido de que se refería a dinero, ya que como hemos dicho, quien carece de medios de vida no puede prestar dinero. Al folio 13 hay una conversación de Berros con Mauricio en la que le anuncia que va "por lo blanco" con un colega que es Miguel Ángel . Mauricio le pide a Berros 80 kilos de "ajos" que necesita para las dos"; afirmando, a continuación, que "de las transcripciones obrantes a los folios 19 a 24, se desprende que Miguel Ángel sirve droga a Mauricio . También en los folios 48 a 50, Miguel Ángel dice a Mauricio que encontró el perro .. y le dice que la bolsa que le llevó antes "esti" pesaba 700 mg y justo tenia treinta con siete, que no llegó a treinta y uno. En el folio 52, al paso 100, en una conversación mantenida entre Mauricio y Luis , éste le comenta que está con Miguel Ángel diciéndole que tienen que hablar de una cosa importante, se oye a Miguel Ángel hablar por detrás y comenta que es cicloflalina nada más. El policía NUM019 lo identificó en el plenario como proveedor de heroína de Mauricio y como comprador de cocaína (...). Finalmente, al folio 1459 Luis aseguró que a Miguel Ángel y a Mauricio les compraba droga (heroína y cocaína) para su consumo" (v. FJ 3º).

A la vista de la argumentación del Tribunal, que hemos transcrito, resulta evidente que las razones expuestas por la parte recurrente como fundamento de su impugnación no suponen otra cosa que un baldío empeño de la misma de combatir la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia, a base de analizar aisladamente alguna de las pruebas citadas especialmente en la sentencia, omitiendo una referencia al conjunto de ellas y silenciando, significativamente, el testimonio del coimputado Luis , obrante al folio 1459, citado en último término en la sentencia, en el que el mismo "aseguró que a Miguel Ángel y a Mauricio les compraba droga (heroína y cocaína) para su consumo".

De modo patente, las alegaciones de la parte recurrente carecen de la fuerza suasoria necesaria para poder desvirtuar los razonamientos inculpatorios del Tribunal de instancia. El peculiar contenido de las conversaciones intervenidas grabadas -propio de personas implicadas en actividades irregulares, que resultan absolutamente ininteligibles fuera de ese contexto-, su propia declaración, la prueba testifical, junto con el testimonio del coimputado, Sr. Luis , y las inferencias del Tribunal constituyen un conjunto de pruebas de cargo, regularmente obtenidas, que deben considerarse fundamento suficiente para poder desvirtuar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.