Sentencia Penal Nº 1193/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2006 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 57-06 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 12/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 49 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1193/07

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Elvira , nacida en Venezuela, el día 8 de Enero de 1976 (hoy 31 años), hija de José y de Beatriz, con domicilio en Caracas (Venezuela) y con pasaporte venezolano nº NUM000 y contra Tomás , nacido en Venezuela el día 11 de agosto de 1970 (hoy 37 años), hijo de Alejandro y de Carmen, con domicilio en Caracas (Venezuela) y con pasaporte venezolano nº NUM001 y, ambos, en prisión provisional por esta causa desde el día diecinueve de julio de dos mil seis, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusado, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina María Deza García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero y 369.6º del Código Penal y reputando como responsables del mismo a los procesados doña Elvira y don Tomás , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, para cada procesado, de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos mil euros y pago de costas.

SEGUNDO.- La representación de los procesados solicitó la no imposición de pena alguna para sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los procesados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

PRIMERO.- Elvira y Tomás llegaron el día 19 de julio de año 2006 al aeropuerto de Madrid Barajas procedentes de Caracas transportando cocaína de la siguiente forma: Tomás había ingerido en su organismo 114 bolas de cocaína con un peso neto de 1.355 gramos con una pureza del 77,7%. Elvira llevaba en total 58 bolas de cocaína, parte ingeridas o introducidas en el ano, y el resto en su equipaje. El peso neto de estas 58 bolas de cocaína era el de 868 gramos con una pureza de 79,3%.

La cocaína estaba destinada a ser distribuida en el mercado ilícito. Allí hubiera alcanzado la que llevaba Tomás el valor de 48.532, 81 euros y la que llevaba Elvira el de 31.729, 85 €.

Elvira llevaba en su poder 2.400 € y los billetes de vuelta de ambos del avión.

SEGUNDO.- Elvira y Tomás son nacionales venezolanos. No tienen residencia legal en España. Son matrimonio y tienen 3 hijos de 6, 10 y12 años de edad respectivamente en Caracas. No tienen antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) En primer lugar por la propia droga intervenida cuyo constancia, análisis y valoración aparece en los folios 61, 62, 65 , 67, 68, 69, 79, 80, 81 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 91 del sumario (citamos todos estos folios, pues aunque gran parte de ellos están repetidos, en algunos se leen mejor las cifras a las que se refieren), cuya cantidad y pureza fue acreditada por la prueba pericial llevada a cabo por videoconferencia con la señora funcionaria de la Dirección General de Inspección y Control de Medicamentos quien explicó, con precisión, en el acto del juicio, como habían recibido de los funcionarios de policía los decomisos números NUM002 y NUM003 y como cada uno de ellos contenía respectivamente las cantidades netas de 868 gramos de cocaína al 79,3% y 1355 gramos de cocaína al 77%.

Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada entre los folios del sumario, antes citados. Estos certificados comprenden tres valoraciones diferentes. Hemos considerado que debemos utilizar como referencia a los efectos de establecer la multa la primera de ellas, es decir el que pudiera llegar a ser el precio de la cocaína en su venta al por mayor, pues no parece que se pueda aplicar a los acusados la multa más alta , con el mero apoyo de que finalmente esa droga , en concreto , se vendería finalmente "por dosis" cuando además nos consta que la venta de esa forma implica nuevas adulteraciones y costes añadidos.

b) En segundo lugar por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional números NUM004 y NUM005 y quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Aunque ninguno de los dos recordaba bien las cantidades de droga que había ingerido Elvira , (lo cual es lógico a la vista del número tan elevado de intervenciones que realizan los agentes de la Policía Nacional destinados en el aeropuerto de Barajas) ni el protocolo concreto observado en este caso para la recogida de la droga expulsada del interior del organismo de ambos acusados, si declararon ambos con absoluta seguridad como detectaron el transporte de éstas dos personas de la cocaína en el aeropuerto de Barajas, y como les hicieron las correspondientes radiografías que indicaban, sin ninguna duda, que ambos llevaban bolas de cocaína en su interior y como finalmente fueron conducidos al Hospital Ramón y Cajal para el tratamiento y la constatación de la expulsión de las bolas de cocaína que apreciaron en su organismo.

c) Por la propia declaración de los acusados quienes, aunque dijeron no saber exactamente la cantidad de cocaína que traían, reconocieron sin vacilación que habían recibido bolas de cocaína de una persona en Caracas para traerlas a España a cambio de recibir 3000 euros para los dos.

d) Las circunstancias personales que hemos consignado de este matrimonio las conocemos exclusivamente por la propia declaración de estos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, uno de ellos , el cometido por Tomás , con el agravante específico de notoria importancia previsto en artículo 369 nº 3 .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y V de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

TERCERO.- La cantidad intervenida a Tomás es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza, no lo es sin embargo la cantidad intervenida Elvira . El Ministerio Fiscal formuló tanto en su escrito de conclusiones definitivo como en su informe que había que entender que los dos acusados actuaban en concurso por lo que existían un condominio entre ambos de la cantidad total de la droga intervenida que traían entre los dos. Por esa razón entendió que para determinar la agravante específica de notoria importancia establecida en el artículo 369 del Código Penal , había que sumar las cantidades que se les habían intervenido a ambos acusados.

No es éste el criterio de ésta Sala. Ya el Tribunal Supremo en su trascendental Sentencia de 21 de mayo de 2003 efectuó un correcto análisis del alcance de la coautoria en el caso de los llamados "boleros" a los efectos de determinar la cantidad total que ha de ser tenida en cuenta para evaluar si procede o no la agravante específica de notoria importancia.

Dice esta Sentencia del Tribunal Supremo que: "una interesante cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada en el interior del cuerpo por varias personas. La alternativa es la siguiente, en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena.

En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia.

Por el contrario, en supuestos como el presente, en el que la tenencia de sustancia tóxica se desarrolla en el interior del cuerpo humano por cada autor, con su cantidad respectiva, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás. Ello no significa que no puedan plantearse supuestos de coautoría en el caso de transportes de sustancia tóxica en el interior del cuerpo. Por ejemplo, personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, o personas que además de transportar una cantidad en su cuerpo tienen encomendadas específicas funciones de control sobre otros transportistas.

En estos casos cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia. Pero en los supuestos en los que el transporte se realiza sobre la sustancia que se transporta en el propio cuerpo, aunque formen parte de un mismo equipo de viaje, sólo puede afirmarse capacidad de disposición sobre la sustancia portada personalmente pero no sobre la de otros transportistas, pues esas facultades de disposición no pueden ser activadas cuando la sustancia se encuentra en un cuerpo ajeno.

El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa criminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica.

En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada".

Así sucede en este caso que, aunque es evidente que la pareja compuesta por Elvira y Tomás decidieron realizar juntos el viaje a España, pues recibieron la droga de una misma persona quien se la entregó para la realización de ese trasporte, de quien además recibieron en pago de esta operación 3000 € para los dos, las cantidades que ambos ingirieron en su organismo no eran disponibles más que para cada uno de ellos lo que nos impide apreciar el elemento esencial de la coautoria. Tal y como ha precisado el Tribunal Supremo, en los delitos de tenencia es determinante, para apreciar la coautoría, que entre los supuestos coautores haya posibilidad de disponer sobre el objeto ilícito; es decir que haya real y auténtico condominio, lo que no se da por definición en una droga-bloqueada en el interior fisiológico de un cuerpo, indisponible, a la voluntad de los otros. Así pues acreditado que Tomás traía en su organismo 114 bolas de cocaína con un peso neto de 1355 gramos al 77% de pureza le resulta aplicable la agravante específica de notoria importancia prevista en el artículo 369.3 del Código Penal .

Esta cantidad no resulta acumulable a la que traía su esposa, Elvira , ya que al estar acreditado que Tomás traía 114 bolas en su interior no se puede considerar que existiera para Elvira disponibilidad respecto a la cantidad ingerida por su marido.

CUARTO.- Son autores de estos dos delitos, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Elvira y Tomás . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. A pesar de que, como ya hemos recogido, tanto Elvira como Tomás reconocieron en el plenario que habían traído cocaína desde Caracas y para entregarle a una persona aquí en España, la letrada de los acusados pidió su absolución por considerar que no había quedado acreditado en este juicio la cantidad, el peso y las características de pureza de la cocaína que habían traído ambos acusados.

Nos dijo la señora letrada que se había roto la cadena de custodia de la cocaína intervenida, y que por tanto no podía atribuírseles la que constituían los dos decomisos que con los número NUM002 y NUM003 habían llegado en 24 de agosto a la Dirección General de Farmacia. Aunque la letrada en su informe en el acto del Juicio Oral alegó que la cadena de custodia se habría interrumpido, sólo desde el momento en el que sus clientes expulsaron las bolas que traían en su organismo hasta que estas, más las bolas que le habían sido intervenidas a Elvira en el aeropuerto, fueron entregadas a la Dirección General de Farmacia no comprendimos muy bien su tesis defensiva.

Reconociendo con la letrada que los dos agentes de la Policía Nacional que testificaron en este procedimiento no supieron diferenciar con claridad que cantidad de bolas de cocaína eran las que traían Elvira en el interior de su cuerpo, en el ano y en su maleta, y cuando, y ante que autoridad policial ambos acusados habían expulsado las que estuvieran en el interior de su cuerpo mientras que se encontraban en el Hospital Ramón y Cajal, lo cierto es que aunque no se precisarán esos datos, sí quedó acreditado que los acusados traían droga en su interior, que Tomás traía todas las bolas de cocaína en su interior y que Elvira traían algunas en su interior, otras en un cilindro en el ano y otras en su propia maleta.

Acreditados estos datos por los propios acusados y por los agentes, no vemos que haya motivo alguno para considerar que la droga que llegó a la Dirección de Farmacia en 24 de agosto de 2006 debidamente diferenciada en dos decomisos, los números NUM002 y NUM003 no fuera la misma que habían expulsado Tomás por una parte y la que había expulsado Elvira mas la que esta traía en su maleta.

Hubiera sido conveniente el que los agentes intervinientes en este atestado hubieran remitido al Juzgado instructor las radiografías que se les hicieron a los acusados en el Aeropuerto de Barajas, que detectaban las droga que portaban en su interior así como que hubieran comparecido o certificado en alguna manera los agentes de la Policía Nacional que se encontraban en el Hospital Ramón y Cajal en el momento en el que ambos acusados expulsaron las bolas de cocaína, pero ésta falta de precisión y detalle en la instrucción del atestado policial no cuestiona la cadena de custodia partiendo de esos dos elementos de prueba esenciales a los que nos hemos referido, la constancia de la droga reconocida por los propios acusados y la correcta recepción, análisis, clasificación y documentación de la droga recibida de procedencia de los agentes de la Policía en la Dirección General de Farmacia.

Así, por tanto, no consideramos que haya habido ninguna vulneración de la cadena de custodia de la droga que permita ni tan siquiera dudar de que la droga analizada no fuera la intervenida a los acusados.

QUINTO.- No concurren en ésta actividad ilícita circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Aunque la letrada defensora de los procesados propuso la eximente completa o atenuada de estado de necesidad prevista en el artículo 20 del Código Penal no ha quedado acreditada la misma en forma alguna.

Nos dijo la letrada, en su informe, que al ser el estado de necesidad, que había determinado el delito de Tomás y Elvira , un hecho negativo este era de imposible prueba.

Esto no es así. Las necesidades extremas que se le pueden plantear a cualquier persona se pueden y se deben probar cuando se alegan en Juicio. Los procesados que fueron detenidos en julio del pasado 2006 pudieron perfectamente haber acreditado en esta Audiencia su vida laboral, su falta de propiedades y desde luego su propia familia a través de los más elementales registros indicativos de la misma. Pues bien aunque hemos aceptado como verdaderas las manifestaciones que hicieron ambos sobre que tenían tres hijos de 6, 10 y 12 años, cierto es que no hemos tenido las más mínima constancia de este dato y de ningún otro que pudiera habernos permitido conocer cuál era la situación real de estas personas en su país.

No es razonable aceptar que por el hecho mismo de haber ingerido cocaína en el interior de su organismo como pretendió la letrada en su informe, se deba considerar que quienes así actúan lo hacen exclusivamente compelidos por un estado de necesidad. El transporte de cocaína es entre otras cosas una actividad de riesgo pero de alta rentabilidad. Sería desconocer la naturaleza humana sí estableciéramos un silogismo de las características pretendidas por la defensa. No todas las personas que realizan actividades de riesgo con alta rentabilidad lo hacen porque tengan un estado de necesidad de las características que alegaron los acusados (sin un lugar donde vivir, sin un trabajo que realizar sin poder dar de comer a sus hijos).

El proceso de individualización de la pena que establece el artículo 66 del Código Penal , nos permite a la vista de la falta de antecedentes penales de los acusados y de la cantidad de droga que cada uno portaban el les impongamos las penas de cinco años de prisión para Elvira y nueve años y un día de prisión para Tomás .

SEXTO.- Acreditado en este procedimiento, por tanto que Elvira solamente transportaba 688,32 gramos de cocaína pura le hemos impuesto la pena de cinco años de prisión en la que resulta aplicable lo establecido el artículo 89 del Código Penal . Aunque El Ministerio Fiscal se opuso a la procedencia de la aplicación de la expulsión que ordena dicho artículo 89 del Código Penal ésta Sala cree que procede la misma. Se dan las circunstancias específicas que ordena el texto legal, sin que apreciemos razón alguna para su inobservancia.

SEPTIMO.- A pesar de que, conforme el artículo 127 del Código Pena , toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

OCTAVO.- Con arreglo artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Condenamos a Tomás como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 145.598 €. Asimismo condenamos a Elvira a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 93.518 €. Asimismo ordenamos la sustitución de esta pena de prisión para Elvira por la de expulsión sin que pueda regresar a España durante el plazo de diez años. Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera. Se decomisa los 3.000 euros que se le encontraron en su poder.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.