Sentencia Penal Nº 1195/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 419/2007 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RP 419/07

Juzgado Penal num. 18 de Madrid

P.A. núm. 59/07

SENTENCIA Nº 1195/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 30 de diciembre de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral Procedimiento Abreviado 59/07 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid y seguido por delito de injurias y calumnias, siendo partes en esta alzada como APELANTE la ACUSACIÓN PARTICULAR DÑA. Ofelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa García Aparicio y defendida por el Letrado D. Javier Saavedra Fernández y como APELADOS DÑA. Adela , asistida del Letrado D. Oscar Zein y GESTEVISIÓN TELECINCO S.A., asistida de la Letrada Dña. Marina Alcorta Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 18 de Morid se dictó sentencia en fecha 28-5-07cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Adela como autora responsable criminalmente de una falta continuada de injurias prevenida en el art. 620.2 en relación con el art. 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponiéndole la pena de 16 días multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con aplicación subsidiaria de lo prevenido en el art. 53 del Código Penal en caso de impago de la misma, condenándola igualmente a indemnizar a Ofelia con la cantidad de 6.000 (seis mil) euros, siendo responsable civil subsidiario de dicha suma la entidad Gestevision Telecinco S.A., y con la imposición a Adela de la mitad de las costas procesales causadas, que incluyen las de la acusación particular, y declarándose la otra mitad de oficio.

Absolviendo a Adela de cuatro delitos de calumnias y de cuatro delitos de injurias, o bien, de dichos delitos con carácter continuado, de los que venía acusada.

Desestimando las pretensiones indemnizatorias reclamadas, en concepto de responsables civiles subsidiarios, a Caridad , Evelio , Jesús , Rubén , Boomerang T.V S.A, Agencia de Televisión Latinoamericana de Servicios y Noticias España S.A (ATLAS) y Gestmusic Edemol, e imponiendo a la querellante, Ofelia , las costas causadas a dichas partes.

En cumplimento de lo dispuesto en el art. 216 del Código Penal se acuerda que, a costa de Adela , sea divulgado el fallo de esta resolución en el programa "Aquí hay tomate" de la cadena Gestevisión Telecinco S.A., en el plazo de los 15 días siguientes a la notificación de la firmeza de la sentencia, desestimando esta misma pretensión de difusión interesadas por la querellante en relación con los restantes medios audiovisuales y escritos.

Se acuerda mantener la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid con fecha 20 de septiembre de 2003 hasta la resolución de un ulterior recurso.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Ofelia mediante escrito del que se dio traslado a las partes contrarias para impugnación o adhesión, evacuando dicho trámite la defensa de Caridad y Boomerang S.A. y Gestevisión Telecinco S.A. en el sentido de impugnarlo solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, que acordó formar rollo y señalar día para la deliberación del recurso. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular recurre la sentencia de instancia que absuelve a Adela de cuatro delitos de calumnias (o un delito continuado de calumnias) y de cuatro delitos de injurias (o un delito continuado de injurias) y la condena como autora de una falta continuada de injurias con base en el error en la valoración de las pruebas efectuada por la juez a quo.

Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83 EDJ1983/124 , 54/85 EDJ1985/54 , 145/87 EDJ1987/145 , 194/90 EDJ1990/10902 y 21/93 EDJ1993/188 , 120/1994 EDJ1994/10551 , 272/1994 EDJ1994/10551 y 157/1995 EDJ1995/5711 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987 EDJ1987/15 , 17/1989 EDJ1989/779 y 47/1993 EDJ1993/1102 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 EDJ1997/487 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º EDJ1997/6342 ; y asimismo, SSTC 102/1994 EDJ1994/3087 , 120/1994 EDJ1994/3625 , 272/1994 EDJ1994/10551 , 157/1995 EDJ1995/5711 , 176/1995 EDJ1995/6354 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 EDJ1983/124 , 23/1985 EDJ1985/23 , 54/1985 EDJ1985/54 , 145/1987 EDJ1987/145 , 194/1990 EDJ1990/10902 , 323/1993 EDJ1993/9993 , 172/1997 EDJ1997/6342 y 120/1999 EDJ1999/13070 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 EDJ2002/35653 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 EDJ2002/44856 , 197/2002 EDJ2002/44866 , 198/2002 EDJ2002/44865 , 200/2002 EDJ2002/44863 , 212/2002 EDJ2002/50338 , 230/2002 EDJ2002/44860 , 41/2003 EDJ2003/3858 , 68/2003 EDJ2003/8076 , 118/2003 EDJ2003/30597 , 189/2003 EDJ2003/136203 , 10/2004 EDJ2004/2494 y 12/2004 EDJ2004/2492 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 EDJ2002/44865 y 230/2002 EDJ2002/44860 ).

Una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 EDJ2001/2669 y SSTS 434/2003 EDJ2003/92819 , 530/2003 EDJ2003/110616 , 614/2003 EDJ2003/97977 , 401/2003 EDJ2003/127607 , y, 12/2004 EDJ2004/2492 , entre otras).

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007, 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria respecto a los delitos de calumnias e injurias a la que llega la sentencia recurrida, resolución perfectamente motivada.

Por lo que respecta al delito de calumnias, existente según la recurrente sobre las manifestaciones efectuadas por la acusada el día 1-9-03 en el programa "Aquí hay Tomate" y el día 14-10-03 en el programa "Crónicas Marcianas" habida cuenta que el relato fáctico de la sentencia recurrida no se cuestiona, compartimos los razonamientos de la juez a quo que se expresan en la sentencia recurrida.

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Por tal imputación hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo; la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor. Y, finalmente, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

En este caso, las manifestaciones efectuadas en el programa "Aquí hay Tomate" son de dos tipos: unas que debemos calificar como imputaciones genéricas sin concreción alguna de conductas penales "....que se deje de ir al Ayuntamiento, de mover papeles" y "ella ha ido ahí y se ha metido como un elefante en una cacharrería y a llevarse lo que pueda", y otras en las que sí se mencionan delitos concretos "....eso se llama prevaricación y tráfico de influencias y eso está tipificado en el Código Penal", pero no puede concluirse que se imputen delitos a la querellante habida cuenta que el sujeto activo de dichas infracciones penales ha de ser un funcionario público, condición que no concurre en dicha querellante. Las referidas afirmaciones no integran por si solas los elementos del tipo del delito de calumnias por lo que, independientemente de que ésta pueda considerar atacada su fama, no pueden dar lugar a la condena por el delito de calumnia.

Por lo que respecta a las injurias, hemos de comenzar señalando que no se cuestiona el relato fáctico de la resolución recurrida, basándose el recurso en que la gravedad de las expresiones proferidas por la acusada deben llevar a su condena por el delito de injurias y no por la falta.

A la hora de determinar si nos encontramos ante un delito o una falta de injurias, es de tener en cuenta que únicamente pueden ser constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto publico por graves. Señalando en este sentido el Tribunal Supremo que la diferencia entre las injurias graves de las leves constitutivas de falta es circunstancial, correspondiendo al ponderado criterio judicial trazar la línea delimitadora entre las mismas, atendiendo al contenido de las expresiones y a las circunstancias de personas, tiempos, de lugar, ocasión etc. (STS 22 de mayo de 1991 EDJ1991/5379 , 19 de febrero de 1992 EDJ1992/1549 , 21 de mayo de 1996 EDJ1996/4979 entre otras). Examinadas las expresiones que se recogen textualmente en el relato fáctico de la sentencia apelada, entendemos que por su propio sentido gramatical son inequívocamente insultantes o hirientes, por lo que el ánimo específico se encuentra insito en ellas, poniéndose al descubierto con la simple manifestación y no existe duda alguna de que pretendían vejar la imagen y dignidad de la querellante en forma innecesaria sin que queden amparadas tales injurias o expresiones por un supuesto derecho a la información o expresión pues éste sólo goza de posición preferente frente al derecho al honor, tratándose de injurias consistentes en la imputación de hechos, cuando la información es veraz, lo cual no ha quedado acreditado ni se afirma en la sentencia recurrida; si bien tales expresiones son incardinables, como concluye la sentencia apelada, en la falta de injurias leves del artículo 620.1 del Código Penal . Ponderando las circunstancias concurrentes y el hecho de que la gravedad como circunstancia jurídica de agravación jurídico-penal se determina en función de las circunstancias de personas, de tiempo, de lugar, de ocasión tratándose de un concepto jurídico indeterminado: en atención a la naturaleza y entidad de las expresiones ("depredadora", "gafe", "gilipollas", "ser nocivo", "tonta", "tonta baba", "ella no piensa"), lugar y ocasión en que se producen en programas denominados del "corazón" o de "prensa rosa" dirigidas hacia la crítica a un personaje famoso que participa, también, de dicha prensa, debemos concluir que cuando la Juez de lo Penal las califica de falta después de hacer una valoración de la prueba practicada, ha llegado a la conclusión que más se ajusta a la entidad de las injurias concretas que nos ocupan al no ser de la entidad ofensiva suficiente para integrar el delito de injurias.

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Ofelia contra la sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en fecha 28-5-07 en el P.A. número 59/07 y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.