Sentencia Penal Nº 1197/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2162/2003 de 25 de Octubre de 2004

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Lleida, Sección primera, condenó a Carlos Daniel y a Jose Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, frente a la misma se formaliza por Jose Daniel este recurso, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo del motivo denuncia la vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho, entre otras, Sentencia 417/2004, de 29 de marzo, que el derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

El recurrente comienza señalando al comienzo de su motivo que la Sala sentenciadora basó su convicción acerca de la culpabilidad del Sr. Jose Daniel en las siguientes pruebas: las testificales de los agentes de policía, las manifestaciones del coimputado Sr. Carlos Daniel , la incautación de la droga y del dinero, así como en el análisis pericial de dicha sustancia. A continuación denuncia que ninguna de tales pruebas son directas "ni demuestran en absoluto que la droga incautada perteneciera ni siquiera como posesión mediata y en común al Sr. Jose Daniel , sino que, al contrario, existe una absoluta falta de prueba que relacione a mi representado con la sustancia incautada". Finalmente, admite que el acompañamiento que efectuaba al portador material de la droga es, a lo sumo, constitutivo de participación en calidad de cómplice, pero nunca como autor.

Los hechos probados narran que ambos imputados fueron detenidos en la estación de autobuses de Lérida, ocupándose en poder de Carlos Daniel 149,264 gramos de cocaína, así como el recurrente, Jose Daniel , llevaba en el pantalón la suma de 3.400 euros, concluyéndose que tal detentación era común y procedente de una operación de narcotráfico, cuyos pormenores no han podido ser determinados en el proceso.

Ambos imputados se acusaron mutuamente en el momento de la detención, refiriendo que la droga era del otro; Carlos Daniel que la transportaba por encargo del Sr. Jose Daniel , y que éste le había prometido la cantidad de 50 euros por dicho porteo; y este último, dijo que la droga era de Carlos Daniel y no dio explicación alguna en el momento de su detención acerca del origen del dinero que le ocuparon, y además que "él le acompañaba a efectuar la entrega con la función de vigilar a cambio de cincuenta euros" (véase el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia). De igual modo, la Sala sentenciadora valoró la declaración del coimputado Carlos Daniel quien, "al responder al interrogatorio del Ministerio Fiscal admitió en un primer momento que la cocaína era de los dos acusados, aunque después manifestó que él solo la llevaba", la cual queda corroborada con datos externos y objetivos, como la misma incautación de la droga y la elevada suma de dinero que portaba el Sr. Jose Daniel . Igualmente declararon que habían llegado procedentes de Zaragoza a las 9.15 de la mañana y que pensaban regresar en el autobús de las 15.00 horas de nuevo a su origen, manifestando, como toda explicación, que el recurrente había ido a comprar ropa a Lérida, lo que tilda de "absurda versión" el Tribunal de instancia, no comprendiéndose que llevara esa cantidad para adquirir ropa, cuando admitió ganar unos mil euros al mes, y además, no había adquirido finalmente ninguna prenda ("ni siquiera haber entrado en ningún establecimiento de venta de ropa durante el seguimiento que se les hizo hasta la estación de autobuses"). De modo que la Sala sentenciadora concluye que, conforme a lo declarado por el Sr. Carlos Daniel , la droga era de los dos, y bien no compraron más por las razones que fueran, o llegaron a Lérida para venderla, pero este extremo es irrelevante, una vez que se han colmado, con los extremos probatorios anteriores, los requisitos del tipo abierto del art. 368 del Código penal, porque tal posesión conjunta, o las funciones de vigilancia en la venta o adquisición de droga, son suficientes para la consumación, y desde luego a título de autoría, no de complicidad, conforme resulta de la doctrina dimanante de la Sentencia 1727/2003, de 17 de diciembre, que analiza un caso de vigilancia en el trasvase de fardos de hachís.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia, por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha impuesto una multa de 8.400 euros sin razonar la cuantía de la misma, y sin especificarse el valor de la droga en la sentencia.

El motivo ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado.

En efecto, en los hechos probados no se valora la cocaína incautada. La determinación de la multa proporcional en los delitos de narcotráfico deriva del contenido del art. 377 del Código penal, que dice: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

En el caso, como hemos visto, la Sala sentenciadora de instancia no pudo precisar si el dinero era procedente de la venta o se destinaba a futuras adquisiciones, al punto que declaró que los 3.400 euros, por mitad, se aplicara a pago de las multas, "al no haberse acreditado que dicha cantidad, que se considera perteneciente a ambos, procediera de anteriores ventas de sustancias estupefacientes". De modo que solamente quedaría el valor de la droga como criterio para aplicar el citado art. 377 del Código penal. Pero como no consta la cuantía, y la jurisprudencia ha declarado con relación a este precepto que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (STS 145/2001, de 30 de enero), es por lo que debe suprimirse ésta en la segunda instancia que ha de dictarse, y con el efecto expansivo que se disciplina en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El tercer motivo, formalizado por "error facti", invoca como documento a efectos casaciones el contenido del atestado policial que consta unido a los folios 4 y 5 de las actuaciones, reprochando de nuevo la tenencia en común de la cocaína, bajo el argumento de que la droga se encontró en poder de Carlos Daniel , como ya hemos señalado anteriormente, y consta así en el "factum". En todo caso, el atestado no es documento literosuficiente, doctrina contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000, S 19.7.2000, S 20.7.2000, S 18.7.2000 y S 25.10.2000. Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87, 21.8.88. 19.4.89, 20.2.92, 21.5.93, 21.2.1994, 25.4.1995, 31.1.1996, 12.6.1997, 13.4.1998), S 7.3.2001, S 13.6.2001, S 7.5.2001, S 28.6.2001, S 2.7.2001 y S 9.10.2001).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, se está en el caso de declarse de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).