Sentencia Penal Nº 1197/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1560/2009 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01197/2010

Rollo de Apelación nº 1560/09

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares

J. Oral nº 244/08

DPA 32/07 del Juzgado Mixto 5 de Coslada (Madrid)

SENTENCIA Nº 1197/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid a diecinueve de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 244/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar y falta contra el orden público siendo apelantes Ricardo y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Sobre las 00.40 horas del día 10 de enero de 2007 don Ricardo , cuyo datos obran en el encabezamiento de esta resolución, cuando se encontraba en el pub "Beer Factory", sito en la calle Venezuela nº 23 de la localidad de Coslada entabló una discusión con su pareja doña Rosa , en el curso de la cual, y una vez personados los agentes de Policía Local profirió expresiones a su pareja como "te voy a matar hija de puta", a la vez que se dirigía a los gentes diciéndoles "hijos de puta, mierdas, ya nos veremos en la calle, os vais a enterar".

No ha quedado acreditado que don Ricardo hubiera agredido en a doña Rosa .".

Con el siguiente FALLO: "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Ricardo del delito de malos tratos de que venía siendo acusado y en su lugar, condeno A DON Ricardo :

Como autor de un delito de amenazas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

SESENTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, previa prestación de su consentimiento.

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS.

Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de doña Rosa y comunicarse con ella durante UN AÑO Y SEIS MESES.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Ricardo , como autor de una falta CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, a la pena de 40 días de multa, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Acuerdo el mantenimiento, durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieran, de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción, para el caso de que las hubiera.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Ricardo y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1560/09, se señaló día para deliberación y fallo del recurso quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los de la sentencia recurrida y se sustituye el primer párrafo de los mismos por el siguiente:

Que el acusado Ricardo el día 10 de enero de 2007 cuando se encontraba en el pub "Beer Factory" sito en la calle Venezuela de la localidad de Coslada discutió con su pareja Rosa ,sin que haya resultado acreditado que el mismo al personarse en el lugar la policía local increpase a Rosa profiriendo las expresiones " te voy a matar, hija de puta," si bien se dirigió a los agentes diciéndoles "hijos de puta " y "os vais a enterar".

Se acepta el segundo párrafo del relato fáctico.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

PRIMERO: Recurso de Ricardo Aduce el apelante como motivo de recurso violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestro texto fundamental, alegación concretada en la discrepancia del apelante con respecto al valor otorgado por la juzgadora de instancia a las declaraciones testificales llevadas a cabo en el acto del juicio oral a que este procedimiento se contrae, solicitando, en consecuencia, se dicte una sentencia absolutoria para el acusado.

Las pretensiones referidas han de prosperar parcialmente.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que : "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que " " Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4). ".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

En relación con las frases intimidatorias que se imputan al recurrente como proferidas contra su entonces pareja que constituirían el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal por el que se condena al apelante en la sentencia de instancia ,aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional ha de tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, a la Sala se le suscitan dudas sobre la forma en que se desarrollaron los hechos referidos procedimiento, no pudiendo de llegar a la conclusión de que se haya desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditados los mismos

La juzgadora de instancia considera, sin embargo, existe prueba de cargo suficiente con respecto del referido ilícito y ello en base al testimonio de los dos agentes de policía que depusieron en el acto del juicio.

El Tribunal como se ha señalado, no comparte tal argumentación.

Así es: aunque consta en la sentencia de instancia que el acusado no declaró en el acto del juicio, actitud silente que podría dar lugar a valoración según lo establecido por la doctrina jurisprudencial ( así, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 ) a la vista del acta extendida al efecto y del visionado de la grabación del juicio se observa que en esta punto se ha incurrido en un error por la referida magistrada, ya que el acusado declaró en el acto de la vista ofreciendo su versión exculpatoria de lo ocurrido y, en consecuencia, negando haber proferido las frases intimidatorias que se le imputan.

La víctima, por su parte, no pudo ser oída por encontrarse en paradero desconocido ,no constando tampoco declaración alguna en la instrucción que, a través de la lectura prevista en el artículo 730 d e la Ley de Enjuiciamiento Criminal arrojase luz alguna sobre lo ocurrido al limitarse a negar en su comparecencia ante el juzgado haber sido golpeada por el acusado o que éste se hubiese dirigido a ella diciéndole que la iba matar.

Por lo que se refiere al testimonio de los agentes de la policía local que intervinieron en las diligencias y, según el relato de la acusación, presenciaron el incidente, si bien la juzgadora " a quo" considera el mismo, como se ha hecho constar, bastante para incriminar al acusado, no comparte el Tribunal el referido criterio pues las declaraciones de los meritados policías no fue coincidente pues si bien el nº 28049099 sí dijo haber oído al acusado amenazar de muerte a la perjudicada ,tales afirmaciones vinieron a diferir de las de su compañero, el nº 2804972 al decirse por el mismo que no creía que el acusado amenazara a la víctima en su presencia, suscitando esta falta de coincidencia en los testimonios ciertas dudas en el Tribunal sobre la forma en que se produjeron los hechos enjuiciados siendo por ello que procede la libre absolución del acusado del delito de amenazas por el que s e le condenaba en la sentencia apelada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, pues el Tribunal ha de interpretar el principio "in dubio, pro reo", de acuerdo con el principio constitucional de presunción de inocencia pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2005 , para un pronunciamiento de culpabilidad ha de ser un juicio de certeza el que debe presidir la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad.

Consecuentemente, debe procederse declarar de oficio la parte proporcional de las costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO Discrepa asimismo el recurrente de su condena como autor de una falta contra el orden público , alegato que no ha de ser acogido ,pues contrariamente lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico con respecto al delito de amenazas, con respecto a la referida infracción sí ha de entenderse se ha desplegado actividad probatoria de cargo bastante para entender acreditados que el acusado, sabedor, como por el mismo se reconoció en el acto del juicio de la condición de los policías municipales , se dirigió a éstos diciéndoles frases tales como " hijos de puta" y faltando a dichosa agentes, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al respeto y consideración debidos.

En relación con la prueba de tales hechos ha contado la juzgadora " a quo" con el testimonio de los policías anteriormente reseñados y si bien el primero de los referidos (28049099 ) no concretó de forma tan exacta como su compañero las frases que les dirigió el acusado .sí relató cómo éste se encaró con ellos aunque afirmase que les dijo "lo típico " en estos casos, precisando el otro policía las concretas expresiones pronunciadas por el hoy recurrente.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Y la 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado " así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa ha de considerarse que la Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las reseñadas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia , dictar una resolución condenatoria y estos argumentos han de ser aceptados en esta instancia pues al considerar la juzgadora como más fiables y veraces los testimonios referidos que las alegaciones exculpatorias del acusado no se no infringe principio constitucional ni norma alguna, no apreciándose en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

TERCERO: Si bien, como se ha expuesto, el acusado negó haber proferido frase alguna de menosprecio contra los agentes de policía que intervinieron en las diligencias, propugna el recurrente que, con respecto de tales hechos, se aplique la eximente de legítima defensa por haberse limitado el apelante a contestar a previos ataques verbales de los policías que practicaron su detención, alegato que no puede ser acogido.

Así es:como señala (por todas) la sentencia de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de marzo de 2008 "el "animus "retorquendi"", retorsión o compensación que late en el "tu quoque" (tu también) no cumple los requisitos de la "legítima defensa", pues, en primer lugar, mediante expresiones injuriosas no se defiende ni se lava el honor maltrecho de quien las profiere, sino que solo lesiona otro bien jurídico, cual es el honor del injuriante, y, en segundo lugar, difícilmente se cumple el criterio de la actualidad de la agresión, pues una vez que la expresión injuriosa ha sido vertida, ha finalizado el ataque en que estaba insita; a lo más, el "animus "retorquendi" puede servir para atenuar los efectos de la pena.

Y la del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991 : "El ánimo de devolver una previa injuria recibida, que en eso consiste el animus "retorquendi, ha sido siempre objeto de importantes controversias porque se ha estimado, por lo general, que el Derecho Penal no podía llegar a la compensación de las injurias que, trastocando todos los principios asumidos en defensa de la seguridad jurídica, supondría la anulación de un delito por la consumación de otro.

La causa de impunidad, en definición más ajustada al enjuiciamiento penal, significa la respuesta a un acto jurídico mediante otro semejante o análogo, lo que de principio es totalmente inadmisible salvo aquellos casos excepcionales de riesgo actual e inminente en los que por hallarse en colisión intereses o deberes legítimos, constituye aquél «contraataque» el único recurso para salvaguardar y proteger el bien jurídico comprometido.

La conclusión más unánime de esta Sala se encamina a que en los supuestos en que ese animus retroquendi fuera admisible, su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios (SS 27 Sep. 1978 y 23 Dic. 1989 ) en tanto en cuanto que si bien deberían conceptuarse como injuriosas determinadas expresiones, hablando en hipótesis, no se penarían éstas en la misma medida que si se tratare de injurias hechas sin razón ni motivo alguno, pues es lógico que la persona que resulte ofendida por un delito de injurias por haber dado lugar a ellas mediante actos censurables aunque no punibles, no deba gozar de la misma protección del Derecho que quienes se comportan con exquisita corrección y, sin embargo, son injuriados sin causa que lo justifique.

En cualquier caso, y prescindiendo ahora de si tales condicionantes atenuatorios concurrirían en el supuesto de autos, es evidente y lógico que la viabilidad de esa intención enervante del dolo intencional requiera 3 requisitos ineludibles. Que la injuria supuestamente padecida sea en calidad y cantidad semejante a la que se profiere por la retorsión. Que no haya transcurrido un término excesivamente largo entre una y otra. Finalmente, y como dice la sentencia de la instancia, que el destinatario de esa pretendida primera injuria fuere la misma persona que después responde con los actos y expresiones sometidas a juicio penal, ya que en caso contrario, lo que aquí aconteció, carecería de sentido la conducta de quien sin título alguno pretende suplantar lo que un tercero no ha querido o no ha podido hacer.".

A la vista de lo expuesto y en el caso presente en absoluto puede prosperar la argumentación del recurrente pues en ningún caso cabría amparar la conducta del apelante en la causa de justificación se que propugna de una parte porque, según la jurisprudencia reseñada la contestación con insultos a otros no puede estimarse legítima defensa en relación con el derecho al honor (compensación tu quoque), y en todo caso tampoco se ha acreditado que los policías insultasen al acusado con las frases de las que habla en el recurso ( "eres un mierda, un cobarde") cuando por el mismo y solo a raiz de las preguntas que se le hicieron por la magistrada " a quo" se dijo que oyó decir a uno de los agentes "maricón, ("o algo así") pégame a mí como pegas a las mujeres", negando en todo momento haber `proferido frase alguna despreciativa o insultante contra los policías por lo que no deja de ser un contrasentido decir que las pronunció para defenderse de los previos insultos de los agentes.

En consecuencia con todo lo expuesto, ha de confirmarse la sentencia apelada por lo que respecta a la condena del acusado como autor de una falta contra el orden público del artículo 634 del Código Penal por el que se le sanciona en la resolución objeto de recurso.

CUARTO Recurso del Ministerio Fiscal: A la vista de lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución no procede entrar al examen de dicha apelación, a la haber devenido la misma carente de contenido.

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia de la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, absolviendo al acusado /apelante del delito de amenazas por el que se le condenaba en la meritada resolución ,con declaración proporcional de costas de oficio y mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la citada sentencia, no procediendo entrar por haber devenido vacío de contenido el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.