Sentencia Penal Nº 1198/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 3/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 3-08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 234-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 19 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1198/08

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil ocho

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 3-08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 234-07, procedente del Juzgado de lo Penal 19 de Barcelona seguido por delito de amenazas contra Oscar ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Rubio Carrera en nombre y representación de D. Oscar contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintitrés de octubre de dos mil siete por el Iltmo.Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" 1 Que debo condenar y condeno a D. Oscar , como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión, la cual será sustituida por la de expulsión del Territorio Nacional según el artículo 89 del CP así cono a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, así como la prohibición de aproximación y acercamiento a la víctima, de su persona, domicilio, y lugar de trabajo por el período de 2 años y ello a pesar de que la víctima no lo haya solicitado y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Oscar recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente .

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- .En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia condena al hoy recurrente por un delito de amenazas del art 171.4 CP .Contra dicha resolución interpone recurso el acusado por errónea valoración de la prueba, al basarse en esencia en la declaración de la presunta víctima y de su hija en sede de policial de suerte que del resto de actuaciones realizadas tanto en fase de instrucción como en el acto Juicio Oral se ha ido clarificando la situación para concluir que no existe prueba alguna de que se profiriese tal amenaza , constituyendo por lo demás , las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar de los hechos meros testimonios de referencia

Pues bien tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada.

El delito de amenazas por el que ha sido condenado el acusado, ex art 171.4 CP confiere carácter delictivo a la amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el art 173.2 CP . El último párrafo del art 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hallan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia ( entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el art 169 CP , radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo , criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el art 171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo.

La propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , por la que se añadieron tres apartados al art. 171 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, concretamente uno específico recogido en el apartado 4 del art. 171 del C.P . que incremente la sanción penal elevando a la categoría de delito las amenazas leves se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que basta que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel amenazara a la esposa o compañera.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: (SSTS. de 2-2-1981, 13-12-1982, 12-2 y 30-4-1985, 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

TERCERO.- Dicho esto, es fundamentalmente en el apartado segundo de los razonamientos jurídicos de la resolución combatida en el que la Magistrada de lo Penal describe a detalle los distintos elementos de prueba llevados al juicio y tomados como soporte del convencimiento que le lleva a declarar probados los hechos contenidos en su resolución. Se alude ya allí a las declaraciones de la presunta víctima y su hija en sede policial y más ampliamente en sede sumarial , apreciando que la retractación que han verificado dichas testigos no está justificada al no saber dar una explicación convincente de la modificación de su versión, lo que pone en relación con las declaraciones de los agentes policiales que atendieron in situ a la joven y que pudieron observar el lugar de los hechos tal y como describieron en el acto del Juicio Oral. De tal forma que, dado que dichos instrumentos de prueba fueron aportados y reproducidos en juicio con observancia de todas las garantías formales que les confieren pleno valor incriminatorio, con especial alusión a la confrontación de las partes, nos queda a nosotros en esta vía revisoría determinar si las conclusiones fácticas alcanzadas a partir de tales medios probatorios se soportan en ellos en términos de suficiencia y razonabilidad incriminatorias para el acusado, puesto que esa eficacia acreditativa es la que resulta cuestionada en el recurso de apelación.

En primer lugar se ha de significar que la presunta víctima negó en el acto del Juicio Oral cualquier tipo de amenaza por parte del acusado. De todos modos sus declaraciones nunca podrían fundamentar una sentencia condenatoria pues todo indica que al tiempo del Juicio Oral y aún ahora Nelida, y el acusado siguen siendo pareja , por lo que advirtiéndose que aquella no fué informada en el juicio de la dispensa a declarar contra su compañero sentimental contenida en el art. 416,1º de la L.E.Crim ., el Tribunal nunca podría valorar su declaración para formar convicción condenatoria. En efecto, la dispensa de declarar ampara a quienes siguen manteniendo dicha relación de afectividad, no a quien ha cesado en ella, del mismo modo que ampara a los matrimonios pero no a quien se ha divorciado.

Entendemos que la causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es entonces cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición, siendo entonces cuando debe concurrir la causa de exención de declarar.

Por ello, no pudo valorarse tampoco la declaración sumarial de Nelida dado que tuvo la posibilidad de negarse a declarar. Y ello con independencia de que , en este juicio oral del que trae su casa la presente apelación, la actuación procesal de la supuesta víctima, apenas sirvió para esclarecer los hechos que se le imputaban al acusado, ante su retractación a declarar sobre los mismos.

No obstante lo anterior el efecto procesal de dicha infracción procesal sería susceptible de una nulidad de la sentencia que no ha sido solicitada y que conforme al art. 240 LOPJ no puede declararse de oficio con ocasión del recurso de apelación.

Dicho esto, es de significar también tal y como viene asentándose por nuestra doctrina jurisprudencial que cuando no existe prueba testifical directa sobre los hechos objeto de acusación , y únicamente declaraciones de referencia , si bien a éstas no se les puede negar su validez, es obvio que no pueden desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en acto del juicio, ya que por si sola la testifical de referencia no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sin embargo, no es este el supuesto en el que nos encontramos pues el Sr. Oscar ha sido condenado por unos hechos en los que ha estado presente la hija de la denunciante , Thaydyen , y el debate ha de plantearse, pues, de nuevo, en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

En efecto , es cierto que Taydyen en el acto del plenario resta importancia a los hechos denunciados, - niega la existencia de cualquier amenaza , y únicamente dice que existió una discusión motivada por la ingesta del alcohol por parte del acusado negando un comportamiento violento, refiriendo que ella estaba muy nerviosa y que llamó a la Policía porque el acusado estaba muy excitado, y vió "todas esas cosas" y los objetos por el suelo , y todo ello lo puso en relación con una mala experiencia vivida de una anterior pareja de su madre- frente a las declaraciones sumariales en las que atribuyó al acusador la autoría del comportamiento amenazante sobre la persona de su madre .Tal comportamiento encierra, en definitiva, una forma de retractación respecto de la cual la jurisprudencia ya tiene sobradamente establecidas sus consecuencias procesales: "Doctrina que muestra constantemente el reconocimiento de que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en su sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través de trámite del art. 714 L.E.Crim ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; o que puede deducirse, incluso, del propio contenido de la presuntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el art. 741 L.E.Cr así, entre muchas, SS. 26-12-88, 29-4, 22-9, 2-10, y 29-11-89,11-4 y 18-5-90,2-10-91,4-6 y 27-10-92, 25-3-94, 15-4,16-9 y 5-11-96 . Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral." (S.núm. 692/1997 ).

Conviene traer a colación la abundante doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, que admite la validez de las declaraciones sumariales como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando los testigos se hayan retractado en el juicio oral, sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la declaración prestada en fase instructoria (por todas, STS de 30.01.03 ).

Ahora bien, para poder valorar las referidas declaraciones, el propio Tribunal Supremo desarrolla un conjunto de exigencias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba, como a los criterios de valoración de la misma por parte de los órganos de enjuiciamiento. Así, lo requisitos exigidos sobre la referida validez se centran en dos, que la declaración que se somete al enjuiciamiento provenga del sumario, (es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, con exclusión de las prestadas ante la Policía, por imperativo del artículo 714 de la LECRIM ), con observancia de los principios propios de esta fase procesal; y que la declaración sumarial haya sido incorporada efectivamente al plenario (bien a instancia de parte, bien de oficio), lo que puede hacerse o mediante la lectura íntegra de la misma, o a través de cualquier otro medio que garantice la contradicción, siendo suficiente con la formulación de preguntas que hagan referencia expresa a esas declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (STC 137/88 ó 161/90, y del TS, de 27.02.04 ).

Pero a su vez, como se adelantaba, también se han impuesto unos requisitos referidos a los criterios de valoración de esa prueba, tendentes a neutralizar su defecto de efectiva inmediación. El primero de ellos exige que la declaración sumarial se vea corroborada por otros elementos probatorios que permitan extraer de forma sólida la mayor verosimilitud objetiva de esa versión. El segundo, que el Juzgador de instancia exprese las razones que le han llevado a otorgar mayor credibilidad a la versión sumarial que a la prestada contradictoriamente a su presencia. (STC 153/97 ó 115/98, y del TS de 22.12.97 ó 14.05.99 ).

En concreto en los casos de retractación en supuestos de violencia doméstica- el juez puede valorar cual de las declaraciones es más ajustada a la realidad de los hechos. En este sentido, es necesario una argumentación razonable y acompañada de otros datos periféricos que avalen tal declaración, sin olvidar que la mayoría de los delitos relacionados con la violencia de género, se suelen cometer en la intimidad, de forma que es difícil que existan testigos distintos de la propia víctima o familiares y en muchas ocasiones la única prueba directa es la declaración de la propia víctima. En estos casos se puede tomar como veraz la primera de las declaraciones ante el juez instructor, puesto que cuando un testigo declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado los requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas.

Así con carácter general el Tribunal Supremo tiene declarado que: cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 den noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ).

Pues bien, de la adecuada valoración de las declaraciones Thaydyen incluso en el acto de la vista del juicio oral , no cabe inferir, como pretende la parte recurrente, que no haya resultado acreditada la autoría del acusado . En efecto si bien es cierto que las manifestaciones de Thaydyen en el plenario que reconoció parte de los hechos contrastan, con sus precedentes manifestaciones sumariales suyas donde consta estampada su firma ; no lo es menos qué sus declaraciones quedaron introducidas en el proceso y han de ser valoradas correctamente, como ya lo hizo el juzgador "a quo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 714 de la Lecrim al interpretar que los hechos ocurrieron en la forma narrada en la fase de investigación, al ser ésta la que más credibilidad y fiabilidad le ofreció y razonar suficientemente la causa de esa convicción. Ello se pone en relación con otras pruebas practicadas que avalan su versión en sus declaraciones sumariales, como son las manifestaciones de los agentes de policía que señalan el estado en que se encontraba la casa "patas arriba" .

En consecuencia con todo lo anterior se considera, que la declaración prestada en comisaría por la hija de la denunciante, que relató en síntesis que presenció una discusión entre su madre y el acusado , con la expresión de que la iba a matar y el intento de propinar una patada a su madre y con rotura de objetos del domicilio comisaría; manteniendo en sede judicial que era cierto el contenido de la denuncia, está avalada por otros elementos probatorios periféricos como son las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, y por tanto es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria debiendo las costas ser declaradas de oficio .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Oscar contra la Sentencia de fecha 23.10.07 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el procedimiento n 234/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 11.11.08