Sentencia Penal Nº 1198/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2007 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO nº 62-2007 P-A

Procedimiento Abreviado nº 6733/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid

SENTENCIA nº 1198 / 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a diez de noviembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 6733/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida de oficio por los supuesto delitos continuados de falsedad y estafa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Inmaculada Sánchez Cervera;

La entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA ESTADOUNIDENSE DE SEGUROS DE VIDA", (ALICO), en el ejercicio de la acusación particular, representada por el Procurador don José Manuel de Dorrempochea Aramburu y defendido por el Letrado don Antonio Blanco;

El acusado don Justiniano , de nacionalidad española, nacido en Villa del Prado (Madrid), el día 20 de febrero de 1942, hijo de Estanislao y de Paula, con domicilio en calle CAMINO000 nº NUM000 de La Moraleja (Alcobendas), con DNI nº NUM001 y teléfono NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Alberto Hidalgo Martínez y defendido por el Letrado don Rodolfo María Caldes Llopis.

La acusada doña Dolores , de nacionalidad española, nacida en Santander, el día 14 de agosto de 1944, hija de Esteban y de María Dolores, con domicilio en calle CAMINO000 nº NUM000 de La Moraleja (Alcobendas), con DNI nº NUM003 y teléfono NUM002 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador don Alberto Hidalgo Martínez y defendida por el Letrado don Antonio Morillo de Espinosa

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392. 390.1.2º y 74 del Código Penal y también constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250.1. 6º y 74 , con aplicación del artículo 77, todos del Código Penal , considerando a los acusados don Justiniano y doña Dolores , responsables en concepto de autores del artículo 28,1 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se les imponga a cada uno de ellos la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las costas y, en concepto responsabilidad civil, solicita que los acusados sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad ALICO en la cantidad de 100.987,47 euros.

Segundo.- La entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA ESTADOUNIDENSE DE SEGUROS DE VIDA" (a partir de ahora la referiremos como "ALICO"), en el ejercicio la acusación particular, calificó los hechos de forma idéntica a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, del que entienden deben responder los acusados don Justiniano y doña Dolores , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota de diaria de 30 euros, además de las costas del procedimiento, solicitando que en concepto de responsabilidad civil se condene a los acusados e indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad ALICO en la cantidad de 100.987,47 euros, a además de los intereses.

Tercero.- La defensa del acusado don Justiniano , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con las acusaciones pública y particular solicitando su libre absolución.

Cuarto.- La defensa de doña Dolores , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones, interesando su libre absolución.

Quinto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Justiniano y doña Dolores .

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.- La dinámica del hecho delictivo objeto de acusación está básicamente reconocida por el propio acusado don Justiniano .

No hay ningún debate ni controversia respecto a la existencia del contrato de 1 de diciembre de 1982 suscrito por don Juan Luis y doña Salome con la entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY" (ALICO), contrato titulado como «Contrato de renta conjunto y de supervivencia con plazo fijo»", y con independencia de cómo se pudo desarrollar el cumplimiento de dicho contrato durante la vida de el don Juan Luis , lo cierto es que a partir de su fallecimiento la renta trimestral la debía recibir doña Salome , y de lo que no hay ninguna duda -lo que no está negado por ninguna de las partes-, que las obligaciones derivadas de ese contrato finalizaba cuando falleciera el último de los supervivientes rentistas, es decir, doña Salome .

Así se establece de forma clara en el contrato que la anualidad finalizará con el último pago vencido antes del fallecimiento del superviviente de los rentistas.

Por lo tanto, no cabe duda que en el contrato nº NUM004 por el que se estaba pagando la cantidad trimestral de 10.972,05 dólares USA a doña Salome debía finalizar en la fecha de su fallecimiento. Consideramos que no existe duda a este respecto.

2.- Consideramos que está plenamente acreditado que a partir de esa fecha ninguno de los acusados comunicó el fallecimiento de su tía doña Salome , última beneficiaria del contrato, y al objeto de continuar cobrando esa renta trimestral, el acusado don Justiniano tomó la decisión de realizar los hechos -que posteriormente calificamos calificaríamos de falsificación -mediante inducción-, solicitando en el Registro Civil de Madrid una fe de vida y estado, presentando el DNI de su tía doña Salome y afirmando mendazmente que estaba viva, emitiéndose por ello de forma errónea por el encargado del Registro Civil de Madrid la fe de vida y estado, y con este documento que afirmaba la supervivencia de doña Salome , lo presentaba don Justiniano en las oficinas de la entidad ALICO en la Avenida los Toreros recibiendo el cheque por importe de 10.972,05 dólares USA, cobrándolo e incorporando su importe a su patrimonio.

3.- Con independencia de que el acusado don Justiniano justifica el motivo de su actuación, esta actuación la reconoce plenamente en su declaración practicada en el acto del juicio oral:

Don Justiniano manifestó en el acto del juicio oral que «mi mujer era sobrina de doña Salome ... en un principio no vivía con nosotros pero cuando murió su marido vino a vivir con nosotros... sí que tenía una póliza con ALICO... la póliza era un seguro, su marido ya tenía ese seguro... la compañía tenía que pagar un dinero anual... cuando viene la tía a vivir con nosotros le acompañó a la Compañía para arreglar los papeles para que la cantidad a pagar la cobrara doña Salome ... tenía que cobrar unos 10.000 y pico de dólares , 10.800... recibía un talón nominativo en dólares y había que ingresarlo en una cuenta de Suiza según nos dijeron en ALICO... nos dijeron que tenían que ingresarse en una cuenta en Suiza... era un talón nominativo a nombre de mi tía... el talón llegaba a ALICO en Madrid y yo iba a recoger el talón en representación de mi tía a las oficinas de ALICO en Madrid... el contrato que yo conocí era un contrato en inglés... hay un pequeño follón porque cuando muere la tía... ese contrato se hace 1982... cuando muere el tío en el año 1989... se dan cuenta que no han cobrado un duro... en ninguna cuenta del tío Juan Luis aparece un duro... cuando vamos a arreglar todas esas cosas con el seguro, parece que había que pasarle todo para la tía, para los dos... cuando se hace la gestión para ponerla a nombre de la tía para que cobre ella, abrimos la cuenta y lo comunicamos... lo comunicamos a la Compañía... al cabo del tiempo nos damos cuenta que no llega ningún dinero... vamos a hablar con la Compañía y nos dicen que el dinero lo han pagado a un señor por adelantado durante año 1989... es la primera vez que oye que una Compañía haya pagado por adelantado... les dicen que este señor era el que estaba cobrando los años anteriores... cuando llegamos allí nos damos cuenta que no solamente no han pagado los ocho años desde el año 1982 a 1989 sino que también el año 989 se ha pagado este señor... Los seguros se pagan al vencimiento, no por adelantado... hay una carta que está en el expediente del año 1992 en el que nosotros seguimos reclamando dinero que está sin pagar... en el año 1992, con el agente de la compañía, llegamos a un acuerdo en el cual durante tres años a la muerte de la tía iban a seguir pagando la póliza... nosotros íbamos a hacer una demanda por no haber pagado esos años... cobra otra persona no sabe nadie por que... esta señora no había cobrado durante ocho años y tampoco en el año 1989... de forma particular llegamos a un acuerdo diciendo que tres años después de fallecer la tía, presentando una fe de vida, seguirían pagando durante tres años, y nosotros, no nos queríamos ver con un pleito con Estados Unidos, aceptamos... llegamos al acuerdo... este ha sido el cogollo del tema... esto no lo contó en el Juzgado de Instrucción porque sinceramente creía que esto iba a resultar de otra forma... cuando una empresa como una Compañía de Seguros sería, la compañía debe demostrar que ha pagado y la compañía no ha demostrado aún que haya pagado... yo iba al Registro Civil a solicitar la fe de vida... allí me pedían lo que me pedían siempre, llevar el carné de identidad de mi tía y mi carné de identidad, me entregaban una fe de vida y yo le entregaba en ALICO,... así ocurrió hasta el año 2002... después de fallecida mi tía los talones venían a nombre de mi tía... la cuenta estaba a nombre mía y de mi tía... la cuenta la movía yo ,ya que mi tía no podía hacerlo, no estaba en condiciones... la titularidad iba a nombre de mi tía solamente... yo a la compañía, una vez que había fallecido, hablé alguna vez con la señorita... en la Compañía recuerda tres personas con la que trataba... al principio, cuando ya había todos estos acuerdos, era con Andreu y con Antonio, y al final con una chica que se llama Petra ... no comunicaron a la compañía ALICO el fallecimiento de mi mi tía porque había un acuerdo de palabra... pero el acuerdo era un poco raro, a quien primero que no les interesaba eran a ellos... porque no nos dicen a quien le ingresaban el dinero... para que eso se tratara, porque hay algo que no se sabe lo que es y llegamos al acuerdo de palabra... y había llegado a un acuerdo con unos señores que ya no están... y no los he vuelto a ver nunca... yo estoy hablando del año 1990, pero no puedo hablar con ellos... el acuerdo empieza en el año 1989 hasta el año 1991 a 1992... esto la hablaban en la compañía ALICO en la Avenida de los Toreros... una vez falleció mi tía nosotros obtenemos lo correspondiente a tres años, no llegó a tres años, aproximadamente unos 100.000 euros, calculando 10.000 y pico al trimestre... El problema es que los nueve años son 350.000 dólares... Los nueve años que dejaron de percibir el matrimonio Juan Luis Salome fue 350,000 dólares... existen las cartas en las que nosotros reclamamos unas cantidades pendientes de pago... todo lo hablamos de palabra... no existen cartas de contestación... nosotros mandamos cartas porque nosotros queríamos que constase... ellos nos propusieron eso como solución... mi mujer no estaba autorizada en la cuenta... mi mujer nunca tenía comunicación con la compañía... mi mujer no acudió a estas reuniones, iba yo sólo, en algunas ocasiones con la tía, pero normalmente iba yo sólo... El beneficiario de la póliza al principio era tío Juan Luis y luego mi tía Salome ... cuando nosotros de forma reiterativa vimos que los importes no se recibían, hablamos con la Compañía y en una de las últimas charlas nos dieron esa solución... los tres años... no se planteó ninguna reclamación judicial... La tía estaba en una situación bastante desastrosa... hubiese sido un problema plantear un pleito contra los Estados Unidos... el dinero que estaba en la cuenta en Suiza normalmente era un dinero que se estaba utilizando para el tratamiento que necesitaba la tía... después de fallecida se pagaron una serie de cosas porque la cosa era bastante larga y al final, como ya realmente cierro la cuenta un año después de muerta ella, porque los bancos se están quedando todo el dinero y solamente quedan 8.500 euros... me quedé yo con ese dinero... en esos momentos estaba ya casado en régimen de gananciales con Dolores ... ella no sabía que se estaban realizando estos ingresos desde un principio... en ningún momento... con fecha 28 de enero de 2004 mandé una carta a ALICO comunicando el fallecimiento de mi tía con fecha 7 de diciembre de 2003, a pesar de que había fallecido tres años antes... mi esposa trabaja en la Inspección de Hacienda... Mi tío Juan Luis murió en el año 1989... hasta el año 2000 mi esposa no fue nunca a la Compañía... utilizamos su nombre, como sobrina de su tía, como representante de la tía... yo siempre hago las gestiones con ALICO... mi esposa no sabe nada de la cuenta de Suiza... a partir del año 2000 mi esposa no sabe que yo continúo cobrando los talones... mi esposa no solicitó ninguna fe de vida... nunca ha estado mi esposa en ALICO... yo no le comuniqué a mi esposa nada en relación al convenio con ALICO para quedarse con el dinero tras el fallecimiento de su tía... con el dinero de la cuenta de Suiza no se pagaron gastos domésticos... yo era el que gestionaba la cuenta de Suiza que no entiendo por qué se abrió en Suiza... yo tenía un follón para traer ese dinero... y tenía que traer dinero para los gastos de mi tía... mi esposa no tenía ninguna autorización de su tía... el dinero de su tía se utilizaba para gastos propios de la tía, no para la economía familiar... con los gastos que no eran poco, unos 8000 y pico euros que los dedicó a gastos empresariales míos... mi mujer no percibió ningún dinero... mi mujer era la quien realizaba las declaraciones de Hacienda... en estas declaraciones no se reflejaron los ingresos porque no constaban en bancos españoles... mi mujer no era consciente nunca de nada... hubiera tenido que declarar su tía, no nosotros... en las declaraciones de la renta no figuraban esos ingresos... mi mujer no sabía nada de este tema... El dinero que percibió su tía fue casi todo para pagar gastos de mi tía... tenía muchas problemas físicos y necesitaba mucho dinero... estaba sola y como nadie quería saber nada de ella, fue mi esposa la que se hizo cargo de ella... y como tenía muchos problemas físicos, tenía muchos gastos... la mantuvimos muchos años... mi tío Juan Luis abre la póliza con ALICO en 1982... él debió recibir el dinero desde el primer trimestre desde que hizo la firma... desde 1982 hasta 1989 que muere no hay ningún justificante de que ellos hayan ingresado ninguna cantidad a Juan Luis ... llegamos al acuerdo verbal... ALICO era un intermediario... ALICO no sabía realmente cuál era la historia, era complicado, ya que era un intermediario de la empresa de Estados Unidos... el dinero nos dijeron que lo recibió un tal Santos ... pero yo no tengo ningún recibo de que ese señor haya recibido ese dinero... en el año 1989... me dijeron que habían pagado un año por adelantado... pero mi tía no había cobrado nada... las fe de vidas no las falsificaba en ningún momento, yo llevaba los dos carnés de identidad, el mío y el de mi tía, me daba un papelito , lo firmaba, me daban el fin la fe de vida y yo lo presentaba en ALICO... un par de veces fue mi tía conmigo a las oficinas de ALICO... Yo soy industrial, y que la empresa hace como veinte años, tenía una empresa de instalación de aire acondicionado, ahora tengo propiedades que administra, propias, terrenos, etc... Con el dinero de mi tía lo destinaba a los gastos de mi tía y después los destiné a los gastos de mi empresa... cuando yo acabo de pagar todas las cosas de mi tía, ese pico lo metí en mi empresa... la tía necesitaba una persona que estuviera con ella, una persona que le diera masajes, que mi tía estaba ciega, no veía nada, tenía medicamentos muy complicados, tenía un tratamiento muy caro... yo iba apagando y no me complicaba la vida... el gasto era muy fuerte... yo iba pagando los gastos a medida que podía, ya que los cheques no llegaban puntualmente... tenía que traer el dinero desde Suiza aquí».

4.- Consideramos que con tales datos ya se reconocen los hechos básicos que configuran los delitos de falsedad y estafa cuya calificación razonaremos posteriormente.

Consideramos que la justificación dada por el acusado -el acuerdo con ALICO en seguir pagando tres años después del fallecimiento de doña Salome - resulta absolutamente increíble. Es inimaginable que una Compañía de Seguros asuma tal acuerdo de seguir pagando gratuitamente una importante cantidad de dinero sin justificación alguna.

Además, en absoluto está acreditado tal supuesto acuerdo, a pesar de que podía tener medios para hacerlo. La defensa de los acusados no se ha preocupado de traer a aquellas personas con las que supuestamente pudo llegar a ese peculiar acuerdo con la Compañía Aseguradora, calificada precisamente por doña Lina , representante legal de ALICO, como un regalo, identificación de las personas con las que manifiesta don Justiniano que había llegado a ese pacto que hubieran sido perfectamente identificables al objeto de que confirmarán tan importante convenio en el acto del juicio oral, convenio del que seguro, en tanto empleados de una compañía aseguradora, hubieran dejado constancia registral o bien autorizaciones necesarias en los normales controles de las compañías aseguradoras importantes como ésta, que desarrolla su actividad tanto en Europa como en Estados Unidos. No solamente no se preocupó de probar en el acto de juicio oral su principal tesis exculpatoria. De hecho, no mencionó ese supuesto y tan importante pacto en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción.

Pero es que, además, no afecta en absoluto a la configuración jurídica de los hechos tal como posteriormente analizaremos, ya que resulta relevante que ninguno de los dos acusados era sucesor hereditario de doña Salome ante su fallecimiento, y si el propio el señor Justiniano manifiesta que fue un mecanismo de compensación ante unos posibles pagos indebidos realizados por ALICO de las rentas correspondientes a doña Salome tras el fallecimiento don Juan Luis , esas posibles cantidades indebidamente pagadas por la compañía aseguradora -en la tesis exculpatoria de don Justiniano - corresponderían a la propia doña Salome o a sus herederos, nunca a don Justiniano . No estaría en ningún caso justificado que el acusado don Justiniano cobrara personalmente -como éste mismo indica- o él y su esposa tales cantidades, ya que no eran beneficiarios del tal seguro ni como herederos de doña Salome , que no lo eran. Lo lógico es que el indebido pago fuera satisfecho o compensado bien directamente a doña Salome , bien a sus sucesores, sin que don Justiniano ni de don doña Dolores fueran sucesores o herederos de don Juan Luis ni de doña Salome .

En cualquier caso, resulta increíble la versión del acusado sobre la existencia del referido pacto con la Compañía ALICO. Es impensable que una compañía aseguradora justifique el pago durante tres años de una renta vitalicia sin base a siniestro alguno que justifique tan importante pago y más aún induciendo o provocando la comisión de continuos delitos de falsedad de certificados registrales.

5.- La declaración de doña Lina , actual representante legal de ALICO en España, es suficientemente claro y destaca y demuestra la inveracidad de la tesis del acusado sin perjuicio que, además, consideramos, que en ningún momento esa versión destruye la configuración de los hechos como constitutivos de los delitos de estafa y de falsedad que posteriormente analizaremos.

Doña Lina manifestó en el acto de juicio oral que "es representante legal de ALICO, esto es una póliza que se suscribió en Estados Unidos, la prestación y el siniestro se tramitó allí... yo tengo conocimiento de esta póliza cuando tengo conocimiento de que se está pagando una renta y que aunque en relación a la persona beneficiaria estaban recibiendo una fe de vida, necesitaban que confirmarán estos extremos... El tomador del seguro era el esposo de la señora... no le consta que hubiera otro beneficiario... teníamos una persona de contacto en el departamento de siniestros, en el departamento de pensiones y había una administrativa que era quien atendía al sobrino de esta señora para entregarle los cheques cuando venían... era el sobrino quien se comunicaban con nosotros... no me consta que fuera otra persona que se comunicara con nosotros... está póliza era una póliza de vida que garantiza una renta trimestral por el fallecimiento del asegurado... cuando se murió este señor se empezó a pagar la renta a la beneficiaria... era un seguro de vida y por lo tanto no se pagaba nada mientras el asegurado estuviera vivo,... tenía que fallecer él para que ella tuviera derecho a la prestación... estas rentas trimestrales se pagaban desde Estados Unidos que remitían un cheque a la oficina de Madrid para que desde aquí se entregarán el cheque y firmarán el recibo... no se puso ninguna condición de que el dinero se tuviera que cobrar en Suiza... nunca impone la condición de donde deben cobrar los fondos... la persona que recibió los talones era el sobrino de esta señora, porque estaba muy delicada, y quien venía a recibir al recoger los talones y consta una carta que autorizaba a su sobrino para recoger los talones... me imagino que en los bancos españoles se podrán ingresar los talones en dólares ... nosotros pedimos que presenten fe de vida... sabe que desde el año 83 se siguieron presentando fe de vida en su compañía... cuando recibe la orden de comprobar que estaba viva la beneficiaria... recibimos una carta en enero de 2004 del sobrino de esta señora diciendo que en diciembre de 2003 había fallecido su tía... le pedimos el certificado de defunción y al no tener el certificado de defunción y no reclamar la renta de diciembre de 2003 nos hizo sospechar que aquello no era muy normal, y decidimos verificar a través del servicio de investigación con el que solemos trabajar el fallecimiento de esta señora... De ese estudio se descubrió que la persona estaba fallecida en noviembre de 2000... No nos consta que hubiese un pacto con la compañía para que este señor siguieran cobrando el seguro tres años después del fallecimiento de la tía... no podemos llegar a semejante acuerdo... es imposible el caso... soy profesional del seguro desde hace veinte años... una póliza de seguro de vida de estas características no puede continuar tres años tras el fallecimiento de la beneficiaria... sería un regalo... y las compañías de seguros no están para esto... después del fallecimiento de doña Salome la compañía pagó un total de ciento y pico mil dólares, mediante cheques entregado al señor Justiniano que fueron cobrados... se les ha reclamado reiteradamente esta cantidad mediante fax, cartas, conversaciones... esta cantidad no lo han devuelto, el importe de las cantidades cobradas indebidamente... ALICO tuvo un contrato con Juan Luis ... era una póliza de vida... la señora era beneficiaria cuando el señor Juan Luis fallecía y tenía una prestación de 10.000 y pico de dólares trimestralmente...[se le muestra el folio 14 de las actuaciones en inglés y también su traducción]... no puedo asegurar qué tipo de contrato era porque el papel que yo he jugado era de simple transmisor de los cheques, sin que se modificara en nada que fuera un contrato de renta o un contrato de vida... no tenía por qué conocer en detalle el contrato... no conoce el poder supuestamente otorgado por don Juan Luis para que cobrará la renta don Santos ... yo no sé quién es el señor Santos ... Yo se que el tomador del seguro es el señor Juan Luis ... no sé nada del poder del señor Juan Luis al señor don Santos ... no se si este señor se lleva otro de los beneficios... no es habitual que se pague un seguro por adelantado... no sé cuando la señora Salome empezó a cobrar el seguro... no le obligaron a la señora Salome abrir una cuenta en Suiza... Los cheques venían en dólares porque venían desde Estados Unidos... le suena el nombre de Ciro Andreu como persona que trabajaba en ALICO en el departamento de pensiones... hace mucho que no trabaja en esta empresa... no le suena el nombre de don Juan María ... doña Petra siguen trabajando en ALICO... desconozco todo lo referido a los años 82 a 89 ya que yo no estaba trabajando en la empresa y la posible custodia de los talones corresponderían a Estados Unidos que era quien emitió los talones... desconoce que la compañía dijera que no se podía otorgar un poder en favor de la señora Salome ... no conoce al señor Santos ... Yo empiezo a trabajar para el grupo AIG en el año 89 en el área de salud... en el año 2003 o 2004 es cuando me entero de este asunto... soy directora de siniestros para ALICO en Europa y simplemente en este caso se hacía una función de intermediación entre ALICO de Estados Unidos y el beneficiario... yo no tengo nada que ver con el contrato... creo que el señor Andreu trabajaba en el área de pensiones pero que dejó de trabajar hace mucho tiempo en la entidad ALICO, aquí no lo ha conocido ya que hace mucho tiempo que dejó de trabajar, no coincidiendo con él... antes del año 2003 no ha tenido ninguna relación con doña Dolores ... cree que doña Petra le entregaba los cheques al Sr. Justiniano ... de la documentación que yo he examinado, le consta que desde 1994 quien retiraba los cheques era don Justiniano ... este señor tenía una autorización de la señora Salome ya que esta señora se encontraba mal de salud... como se solicitan fe de vida y se iban aportando, de buena fe se le iban entregando cheques... siempre se entregaban los cheques mediante las fe de vida... no es posible que el contrato permita seguir pagando después del fallecimiento de la beneficiaria... La decisión de presentar la querella la toma la casa matriz una vez que les ponemos en conocimiento que la señora Salome había fallecido en el año 2000... El tema del nombre de la señora Salome , la beneficiaria, Flaca o Muñeca , fue un tema que posteriormente fue aclarado por el investigador, ya que al parecer a veces utilizaba el nombre de Flaca , otras veces el nombre de Muñeca y otras veces el nombre de Salome ...».

6.- La declaración de la acusada doña Dolores no aporta datos que contradigan las conclusiones que hasta el momento se van detallando.

Así doña Dolores manifestó en el acto de juicio oral que «Cuando muere tío Juan Luis ... yo vi que había una póliza, empecé a ordenar papeles y le dije a mi marido que se encargara de ello, yo me lavé las manos... yo no era la representante de mi tía ante la compañía... quien se comunicaba con la compañía era mi marido... nunca hablé con nadie de la compañía... mi marido hizo sus reclamaciones y sus cosas pero no recuerdo haberle comentado nada en casa... Como ahora se ha hablado tanto del caso no sé si exactamente si en esos momentos se habló... no sé que para cobrar la póliza se abriera una cuenta en Suiza... no recuerdo haber dicho en el Juzgado de Instrucción que hubiera dicho que tuvo que firmar unos papeles para abrir una cuenta en Suiza [Se le lee el folio 159 y la acusada contesta] Yo no me acuerdo que firmara unos papeles para abrir una cuenta en Suiza... Soy funcionaria en el Ministerio de Hacienda... en la Sede Inspección General, sin jefe de una sección de informática, programas y estudios, no se documentos bancarios... yo sabía que mi tía tenía un seguro cuando murió tío Juan Luis , estuvimos ordenando papeles y salió el seguro... cuando salió lo del seguro y se lo di a mi marido... Sabía que tenía un seguro de sobras... pero no sabía de que era el seguro... el dinero lo cobraba mi marido... los gastos de mi tía los pagaba mi marido... las cosas monetarias en casa las lleva mi marido... yo no comuniqué a la Compañía que mi tía había fallecido... Yo hago las declaraciones de Hacienda porque lo hago en el ordenador, yo soy informática, y la hago yo... para aprobar las oposiciones es necesario conocimientos tributarios pero las normas tributarias van cambiando frecuentemente... no se presentó declaración o liquidación de impuesto de sucesiones de mi tía ya que yo no tenía por qué hacerla porque yo no era sucesora de mi tía... Yo no sé si era representante de mi tía ante la compañía ALICO, aunque puede ser que lo fuera... Yo era representante, al principio, cuando se murió tío Juan Luis , porque yo tenía los apellidos de mi tía... quien realizaba las cosas en la entidad ALICO era mi marido... no recuerdo haber firmado ningún papel en ALICO... ahora mismo no soy consciente de ello... [Se le exhibe el documento 254 y 242 ]... no conocía este documento... la empresa de mi marido es una empresa familiar y tiene participación toda la familia... yo también tengo participación en la empresa de mi marido... cuando murió tío Juan Luis se encontró entre sus papeles un contrato de seguro que estaba en inglés... sé poco inglés... desde el año 89 hasta el año 2000, mi tía estuvo sola y luego vino a vivir a nuestra casa... en el año 1990 le dio un patatús y vino a vivir a mi casa porque no podía estar sola... durante once años yo no sabía nada de nada del seguro, todo lo ha tramitaban mi marido y mi tía... desde entonces no he vuelto a saber del seguro... No tuve ninguna reunión con personal de la compañía ALICO durante estos once años... yo no manejé nunca el dinero del seguro... creo que tenía una autorización de tía Flaca para él... No sé lo que hacía mi marido con los talones... durante once años no tenía conocimiento del manejo del seguro aunque sabía que existía desde el año 80, cuando lo vi,... Yo no he utilizado ese dinero para nada... yo vivo de mi nómina... son los ingresos básicos ya que la empresa de mi marido no daba dinero... quien manejaba el dinero era mi marido, tanto en España como en Suiza... la cuenta era conjunta y normalmente los talones los firmaba Justiniano ... durante esos años yo realizaba la declaración de la renta... yo en estas declaraciones ponía la información fiscal que nos daban los bancos... es lo único que hacía yo en el ámbito económico de mi familia... yo no usaba ese dinero y no lo tenía presente... yo no he percibido nada de ese dinero... desde el año 2000 hasta el año 2003, tras fallecer mi tía, no sabía de ningún acuerdo entre mi marido y personal de la compañía ALICO... durante estos tres años yo no he recobrado ningún dinero, tampoco he solicitado ninguna fe de vida de mi tía... no he recibido ningún dinero... no llevaba ningún documento a la entidad ALICO... no remití ninguna carta a la entidad ALICO... yo no sé lo que ha hecho mi marido durante este tiempo respecto del seguro... entre los años 2000 a 2003 se va haciendo la declaración de la renta y no declaré el dinero del seguro en estas declaraciones ya que no constaba en ningún sitio... El papel económico le llevaba mi marido... cuando murió mi tío hice el impuesto de sucesiones para mi tía... también le arreglé la pensión... Cuando murió mi tía mande un certificado de defunción a clases pasivas... al estado no le ocultó el fallecimiento de mi tía..."

7.- A todo ello hay que añadir la constatación de los hechos en prueba documental:

Consta el fallecimiento certificado de doña Salome , con DNI nº NUM005 el día 6 de noviembre de 2000.

Consta en el folio 29 de las actuaciones un certificado de "Fe de vida y estado" de fecha 23 de noviembre de 2000, es decir, en la fecha en la que ya había fallecido doña Salome , constando en la parte de abajo del documento que don Justiniano , mayor de edad, con domicilio en el CAMINO000 nº NUM000 de La Moraleja, con DNI nº NUM001 , declara que son ciertos los datos que ha suministrado para la extensión de dicho documento.

En dicho documento se expresa que doña Salome vive en el día de la fecha (23 de noviembre de 2000) y su estado es el de viuda, habiéndose extendido el citado referido a efectos de "pensión".

Consta remitido por el Registro Civil de Madrid documento original de Solicitud nº NUM008 firmado por don Justiniano de fecha 25 de enero de 2002 en la que consta que don Justiniano "solicitaba una fe de viida y viudez de Doña Salome ... con DNI nº NUM005 , señalando que la "no puede comparecer por imposibilidad física, documento que necesita para cobro de pensión y a los efectos prevenidos en los artículos 363 y 364 el Reglamento del Registro Civil , declara bajo juramento que le consta de ciencia propia que la citada doña Salome vive en el día de la fecha y que goza de la posesión de estado viuda".

En virtud de dicha solicitud, consta en ese mismo documento que "el/la Sr./Sra. Oficial Delegado del Registro, acuerda la expedición de la fe de vida y viudez solicitada y su entrega al compareciente".

Consta igualmente un certificado de "Fe de vida y estado" de fecha 25 de enero de 2002, en el folio 30 de las actuaciones -aportado por la acusación particular-, certificado de fe de vida y estado de doña Salome expedido efectos de cobro de pensión conforme a la solicitud nº NUM008 .

Idéntico certificado de fe de vida y estado aparece en el folio 31 de las actuaciones de fecha 27 de noviembre de 2002.

Consta en el folio 56 de las actuaciones una copia del documento consistente en un recibí de fecha 20 de agosto de 2003 firmado por don Justiniano , aunque aparece la antefirma de doña Salome , diciendo que se recibe en de la entidad ALICO el cheque del CHASE MANHATTAN BANK por el importe de 10.972,50 dólares USA en concepto de renta del mes de agosto de 2003 de la póliza nº NUM006 ".

En el mismo sentido (folio 58) un recibí también firmado por don Justiniano , aunque consta el nombre de doña Salome , de fecha 12 de mayo de 2003.

8.- Una prueba objetiva de la ocultación durante tres años por parte del acusado don Justiniano del fallecimiento de doña Salome se desprende de la carta obrante en el folio 168 de las actuaciones remitida por don Justiniano a la entidad ALICO comunicando el fallecimiento de doña Salome el día 7 de diciembre de 2003, tres años después de su real fallecimiento.

A pesar de que el acusado niega la autoría de este carta manuscrita, las conclusiones del informe pericial caligráfico realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Documentoscopia (folios 166 a 184 y ratificado en el acto de juicio oral por el funcionario de Policía Nacional nº NUM007 pues al parecer el coautor del informe había fallecido) dictamina la autoría de la escritura manuscrita de la carta y la firma como de don Justiniano . Sin perjuicio de que la prueba pericial caligráfica no ser una prueba de carácter científico como pueden ser los informes lofoscópicos y de ADN, se aprecia suficientemente convincente para considerar plenamente acreditado que dicha carta manuscrita de 28 de enero 2004 fue escrita de puño y letra por don Justiniano , de acuerdo también con la coherencia de su propio relato de los hechos que realiza el acusado y que llega a reconocer que hasta esa fecha estaba cobrando los cheques a nombre de su tía doña Salome tres años después de su fallecimiento.

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal .

Un delito continuado de estafa del artículo previsto en el art. 248 del Código Penal y penado en el art. 250.1.6ª del mismo texto legal, el concurso del artículo 77 del Código Penal con el anterior delito de falsedad.

2.- Delito continuado de falsedad:

2.1.- Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia nº. 907/1996, de 21 de noviembre ), los requisitos precisos para definir la falsedad documental son:

«1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 302 (hoy 390) del Código Penal ;

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento;

3) Elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Es decir, que la mutatio veritatis debe tener suficiente entidad como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas." (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 , Pte: Monterde Ferrer, Francisco).

2.2.- Tal como hemos dicho consta acreditado que la tía de los acusados doña Salome falleció el día 6 de noviembre de 2000.

Obran en la causa los documentos ya citados que consideramos son falsos en tanto realizan afirmaciones ajenas a la verdad:

Consta en el folio 29 de las actuaciones un certificado de "Fe de vida y estado" de fecha 23 de noviembre de 2000, es decir, en la fecha en la que ya había fallecido doña Salome , constando en la parte de abajo del documento que don Justiniano , mayor de edad, con domicilio en el CAMINO000 nº NUM000 de La Moraleja, con DNI nº NUM001 , declara que son ciertos los datos que ha suministrado para su extensión de sus dicho documento.

En dicho documento se expresa que doña Salome vive en el día de la fecha (23 de noviembre de 2000) y su estado es el de viuda, habiéndose extendido el citado referido a efectos de "pensión".

Consta igualmente un certificado de "Fe de vida y estado" de fecha 25 de enero de 2002, en el folio 30 de las actuaciones, también expedido efectos de cobro de pensión, respecto de doña Salome , conforme a la solicitud nº NUM008 .

El Registro Civil de Madrid remitió al Juzgado de Instrucción documento original de Solicitud nº NUM008 firmado por don Justiniano de fecha 25 de enero de 2002 en la que consta que don Justiniano "solicitaba una fe de viida y viudez de Doña Salome ... con DNI nº NUM005 , señalando que la "no puede comparecer por imposibilidad física, documento que necesita para cobro de pensión y a los efectos prevenidos en los artículos 363 y 364 el Reglamento del Registro Civil , declara bajo juramento que le consta de ciencia propia que la citada doña Salome vive en el día de la fecha y que goza de la posesión de estado viuda".

En virtud de dicha solicitud, consta en ese mismo documento que "el/la Sr./Sra. Oficial Delegado del Registro, acuerda la expedición de la fe de vida y viudez solicitada y su entrega al compareciente".

Idéntico certificado de fe de vida y estado aparece en el folio 31 de las actuaciones de fecha 27 de noviembre de 2002.

2.3.- Consideramos que existe un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya que sin perjuicio de que el documento oficial denominado "Fe de vida y estado" está emitido por el Registro Civil y, por lo tanto, por el funcionario encargado del Registro Civil -que configura claramente un certificado de carácter oficial-, precisamente este certificado de vida y estado era emitido inducido mediante engaño por el acusado don Justiniano que se personaba en las oficinas del Registro Civil con el Documento Nacional de Identidad de doña Salome , indicando que la misma no podía desplazarse a dicha oficina del Registro Civil pero que estaba viva, y así constan los documentos en los que inicialmente aparece la solicitud de don Justiniano y su firma, indicando que son ciertos los datos que se suministrado para la extensión del documento, es decir, que en el día de la fecha doña Salome estaba viva, falsedad que también apreciamos en documentos del Registro Civil posteriormente emitidos utilizando otro mecanismo para emitir el certificado de vida y estado.

De esta forma podemos afirmar que los certificados de Fe de vida y soltería de fechas posteriores al 6 de noviembre de 2000 de doña Salome son falsos, pues se afirma mendazmente que se encontraba viva cuando realmente había fallecido el día 6 de noviembre de 2000, certificados oficiales y públicos que fueron emitidos de forma errónea por los encargados del Registro Civil inducidos para cometer dicho error o falsedad por el acusado don Justiniano , configurándose así la comisión de un delito de falsedad de documento público previsto y penado los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal que configuramos como continuado al haberse cometido de idéntica forma por el acusado en diversos momentos pero con idéntica finalidad y mediante plan preconcebido.

2.4.- Consideramos que todas las actuaciones falsarias cometidas por don Justiniano configuran un solo delito continuado de falsedad.

El artículo 74 del Código Penal de 1995 configura el delito continuado como el que "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

La jurisprudencia Tribunal Supremo en relación al delito continuado ha establecido:

"Que, prescindiendo de antecedentes históricos y de la evolución doctrinal y jurisprudencial del concepto, lo cierto es que, a partir de la LO 25 junio 1983, el Código penal español, en su art. 69 .bis, define la figura del denominado delito continuado, cuyos requisitos, partiendo de su contexto y de las SS 4, 14 y 28 octubre 1983 y 17 y 28 mayo, 11 junio, 2 julio y 9 agosto 1984 de este Tribunal, entre otras muchas, son los siguientes:

a) Pluralidad de acciones, las que no importa puedan singularizarse y conocerse en su exacta dimensión.

b) Plan preconcebido, lo que equivale al antiguo designio único o dolo unitario, tan distante y distinto del dolo renovado como de la "consetudo delinquendi", o, en su defecto, aprovechamiento de identidad de ocasión, o, al menos, de semejante o análoga coyuntura.

c) Homogeneidad de técnica operativa, dinámica comisiva o "modus operandi".

d) Unidad de precepto penal violado, de tal modo que, las múltiples acciones, puedan subsumirse en una misma figura delictiva o en varias siempre que se hallen estrechamente emparentadas entre sí.

e) Sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas.

f) Es indiferente que los sujetos pasivos, el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien sea preciso reconocer que un distanciamiento espacio- temporal considerable entre unas y otras acciones, podrá dificultar, cuando no impedir, por razones obvias, la refundición de las dichas acciones en una sola acreedora a una sanción única".

A la vista del referido artículo 74 y de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo entendemos que los diversos documentos de fe de vida y estado emitidos por el Registro Civil a instancia mendaz de don Justiniano deben calificarse como un solo delito continuado de falsedad ya que las acciones, aunque se cometen en momentos diversos forman parte de un plan único y preconcebido, existiendo el mismo perjudicados, la entidad ALICO, con una identidad total en el mecanismo de actuación del acusado, infringiendo el mismo precepto penal, el artículo 392 del Código Penal .

3.- Delito continuado de estafa:

3.1.- Conforme al artículo 248 del Código Penal :

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.»

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

"Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero , de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio (sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )" (STS. 27.10.1997 ).

"La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03 )" (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

3.2.- En los hechos enjuiciados se aprecia un concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

Engaño previo: Existe el engaño consistente en ocultar a la entidad ALICO que doña Salome falleció el día 6 de noviembre del año 2000 afirmando, al contrario, que permanecía viva, aportando para ello un documento de fe de vida y estado falso -tal como antes hemos argumentado-.

Ya en diciembre de ese mismo año 2000 se presentó por don Justiniano en las oficinas de la entidad ALICO una fe de vida y estado de fecha 7 de diciembre de 2000 al objeto de cobrar el cheque en o pensión trimestral por importe de 10,972.05 dólares USA y así en fue realizándose de forma consecutiva hasta diciembre del año 2004.

Una prueba objetiva de la voluntad de engaño de don Justiniano se desprende de la carta obrante en el folio 168 en la que don Justiniano , identificándose en la misma carta con su DNI número NUM001 , comunica a la entidad ALICO que "con fecha 7 de diciembre de 2003 se produjo el fallecimiento de doña Salome ", cuando se ha constatado fehacientemente --reconocido por los dos acusados-, que doña Salome falleció no en el año 2003 sino que falleció tres años antes, el día 6 de noviembre del año 2000.

A pesar de que el acusado niega la autoría de este carta manuscrita, las conclusiones del informe Pericial Caligráfico, sin perjuicio de que no sea una prueba de carácter científico y objetivo como pueden ser los informes lofoscópicos o de ADN, sí se aprecia es suficientemente convincente para considerar plenamente acreditado que dicha carta manuscrita de 28 de enero 2004 fue escrita de puño y letra por don Justiniano , de acuerdo también con la coherencia de su propio relato de los hechos que reconoce que estaba cobrando los cheques a nombre de su tía durante tres años tras su fallecimiento.

Error: De esa forma, mediante tal engaño, el acusado hizo creer a la entidad aseguradora ALICO la supervivencia de doña Salome y, erróneamente, considero que permaneciendo la beneficiaria viva, tenía obligación, conforme al contrato de vigente, de pagar la renta trimestral por importe de 10,972.05 dólares USA.

Disposición o desplazamiento patrimonial: Debido al error sufrido por la entidad ALICO inducido ante el engaño realizado por don Justiniano , la entidad ALICO, desde Estados Unidos realizó el acto de disposición consistente en la emisión trimestralmente de cheques por importe de 10,972.05 dólares USA, cheques que reciobía personalmente don Justiniano en las oficinas de ALICO en Madrid y que el mismo cobraba.

Perjuicio patrimonial: El importe de los cheques indebidamente entregados a don Justiniano , eran hechos efectivos y cobrados por éste, por lo que se produjo una transmisión patrimonial que beneficio al acusado con el consiguiente perjuicio de la entidad ALICO que en ningún caso debía pagar dicha cantidad una vez que hubiera fallecido la beneficiaria, doña Salome .

Ánimo de lucro: Según reconoce el propio acusado, tras el fallecimiento de doña Salome él personalmente siguió cobrando los cheques librados trimestralmente por importe de 10,972.05 dólares USA, durante tres años, incorporando el importe de los cheques a su patrimonio.

Resulta inverosímil la afirmación del acusado diciendo que el dinero que se percibió durante esos tres años después del fallecimiento de su tía estuviera dedicado al pago de los gastos, ya que extraña que dichos gastos personales de la tía se produzcan durante tres años después de fallecida doña Salome .

Igualmente debe ponerse de manifiesto que el acusado -sin perjuicio que por supuesto la carga de la prueba corresponde a la acusación- no ha acreditado estos extremos, sin acreditar ni aportar ningún tipo de documentación de la cuenta en Suiza en la que supuestamente se ingresaba el talón de 10,972.05 dólares USA que trimestralmente se recibía de la entidad ALICO, y tampoco ha acreditado en modo alguno los posibles pagos de los gastos que afirma haber realizado el acusado en favor de la tía de su esposa, pago que afirma que era de importantes gastos que en ningún momento han quedado acreditados.

De hecho la afirmación que realiza el acusado respecto de la supuesta cuenta en Suiza resulta contradictoria con el documento obrante en el folio 243 en el que consta que doña Salome dirigió a la entidad ALICO en fecha 19 julio en 1.989 indicándole que los pagos deberían realizarse en la cuenta bancaria del CHASE MANHATTAN BANK de Luxemburgo, no de Suiza.

Se desprende igualmente este ánimo de lucro del acusado, incluso en la versión dada respecto del supuesto pacto con la entidad ALICO para continuar cobrando durante tres años tras el fallecimiento de doña Salome , ante el dato -reconocido por los dos acusados- que no eran sucesores hereditarios de doña Salome , debiendo existir por lo tanto otros posibles beneficiarios o herederos testamentarios o ab intestado, a los que de alguna forma también han ocultado las posibles cantidades o saldos que podían existir en aquella cuenta en la que se ingresaban los cheques librados a favor de doña Salome y que, por lo tanto, en su caso, debían haberse entrega en tanto propiedad de los sucesores de doña Salome .

3.3.- Tanto la acusación publica como la particular califican este delito de estafa como continuado y conforme al subtipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal .

Conforme a dicho artículo 250 del Código Penal : "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

El Tribunal Supremo a la hora de establecer los límites del concepto de "especial gravedad" a los efectos de aplicar el tipo agravado previsto en el artículo 529. 7º del Código Penal 1973 ha establecido que "la doctrina de esta Sala, interpretativa de esta específica circunstancia de agravación, que la expresión legal "especial gravedad" supone un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento normativo del subtipo, cuyo alcance o límites debe graduarse judicialmente, atendiendo a las circunstancias del caso (STS. 26-01-1999 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 afirma que "el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (SSTS. de 12 de febrero de 2003 y de 9 de febrero de 2006 )

Respecto al delito continuado de estafa, tal como ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer que en el supuesto de que la especial gravedad de la cantidad determinante de la agravación sea consecuencia de sumar diversas cantidades de dinero, no puede aplicarse la operación de sumar las diversas cantidades defraudadas, a la hora de la calificación penal de los hechos, de dos formas, bien como tipo agravado por la cuantía (agravante sexta del artículo 250 ), bien como delito continuado (artículo 74.1 ), ya que en tal caso supondría una vulneración del principio nen bis in idem.

Por tal motivo consideramos que debemos calificar los hechos conforme a la estructura de continuidad delictiva, y en esta calificación debemos calificar la estafa conforme a la cantidad total defraudada (artículo 74.2 del Código Penal ), y por ello superando la cantidad total defrauda la cantidad de 36.000 euros, pues se defraudó un total de 100.987,47 euros, debe ser objeto de aplicación del el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código Penal .

Y ello sin perjuicio de que a la hora de la determinación de la pena no será de aplicación el párrafo 1º del artículo 74 del Código Penal, sino el párrafo 2º , permitiendo imponer la pena en toda la extensión prevista en el artículo 250.1 del Código Penal y no en su mitad superior como prevé el artículo 74.1 , ya que precisamente la calificación de la estafa como continuada -teniendo en cuenta el perjuicio total causado- ha sido la determinante de la aplicación del subtipo agravado.

Es la tesis recogida por la última jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 y que se plasma en llos razonamientos de la sentencia del ato tribunal de 13 de noviembre de 2007 (Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):

«Décimo.- Aunque nada dicen los recurrentes, plantea el Ministerio Fiscal la corrección de aplicar al caso el artículo 74.1 y el artículo 74.2 del Código Penal , pues tratándose de delitos patrimoniales entiende que solo sería de aplicación el segundo apartado, lo que podría influir en la pena.

1. Efectivamente, en la jurisprudencia se han sostenido ambos criterios, lo cual hacía precisa la unificación de doctrina, propia y característica de las funciones de este Tribunal. Partiendo de que el artículo 74.2 contiene una norma específica para los delitos patrimoniales, una línea jurisprudencial entendía que solamente se aplicaba tal disposición, de forma que el Tribunal podría recorrer en su integridad el marco penológico asignado en cada caso, sin que fuera obligatorio imponer, al menos, la pena correspondiente en su mitad superior, tal como dispone el artículo 74.1 con carácter general.

En este sentido, en la STS nº 400/2007, de 17 de mayo, con cita de la STS nº 1404/1999 , de 13 de octubre, se dice lo siguiente: "Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (Sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida. Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena. Es decir, que en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1º. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura del delito continuado.

2º. La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados".

En esta línea se pronunciaron también las Sentencias 1297/2002, de 11 de julio; 692/2003, de 12 de mayo; 1614/2003, de 1 de diciembre; 278/2004, de 1 de marzo; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 883/2006, de 25 de septiembre , entre otras.

2. Una segunda línea interpretativa, reconociendo la especificidad del artículo 74.2 para los delitos patrimoniales, sostenía la aplicabilidad del artículo 74.1 cuando alguna de las infracciones que constituían el delito continuado, aisladamente considerada, superara el límite de la notoria o especial gravedad, pues en esos casos no se produciría una vulneración de la prohibición de doble valoración. Doctrina que resultaría igualmente aplicable en el marco del artículo 249 .

Esta tesis es la seguida en la STS nº 226/2007, de 16 de marzo , en la que, con cita de otras, se decía lo siguiente: "El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. 69 bis del Código, hoy 74 del Código Penal de 1995 . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 ). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 (CP/95 ). Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio «non bis in idem» y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, «si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas» (art. 74 CP/95 ). En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998 , declaró que «en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas». Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. En el hecho probado la calificación correcta es la de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.6 , es decir, la pena privativa de libertad de 1 a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, con la consideración del art. 74.2 a tenor del cual deberemos tener en cuenta el perjuicio total causado. Esta construcción no es pacífica en la jurisprudencia de esta Sala. Como se destacó en la STS 760/2003 de 23 de mayo , se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Partiendo de la existencia de dos reglas distintas para la determinación de la pena del delito continuado, en ocasiones se ha entendido que, si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía. Así, en la STS núm. 482/2000, de 21 de marzo , se dice lo siguiente: «En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 CP/1995 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas (SSTS 23-12-1998 y 17-3-1999 ). Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del art. 74.1 del Código Penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado». En el mismo sentido la STS núm. 1284/2002, de 8 de julio; 136/2002, de 6 de febrero; 1411/2000 , de 15 de septiembre, 1079/2005, de 29 de septiembre".

En el mismo sentido la STS nº 873/2006, de 8 de setiembre y la STS nº 353/1999, de 24 de mayo .

3. El Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 deliberó sobre estas dos distintas posibilidades, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249 , o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.»

Tercero.- Autoría:

1.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Justiniano conforme a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico primero de la presente resolución.

2.- Responsabilidad de doña Dolores :

Ambas acusaciones, publica y particular, consideran también a doña Dolores autora responsable de los dos delitos antes declarados probados y calificados como constitutivos de delitos continuados de falsedad y estafa agravada.

Estudiemos la pruebas de cargo existente al respecto:

El Ministerio Fiscal como prueba de cargo de que doña Dolores era conocedora de la actuación realizada por su marido en relación al cobro de los cheques una vez fallecida su tía, se basa en la existencia de una carta en la que es nombraba doña Dolores como representante de doña Salome ante la entidad ALICO.

Consta en el folio 124 de las actuaciones una fotocopia de una carta en inglés supuestamente remitida por doña Salome a la entidad ALICO indicando la entidad americana indicando que debía tener a doña Dolores como "representante/administradora", pero data tal carta del día 9 de mayo de 1989, es decir, 11 años antes del fallecimiento de doña Salome .

No obstante el contenido de dicho documento de 1989, consta en el folio 22 de las actuaciones una nueva carta de fecha 5 de diciembre de 1994 de doña Salome también dirigida a la entidad ALICO -documento presentado por la acusación particular en la querella- autorizando a don Justiniano para retirar los talones de los meses de junio y diciembre.

En el folio 312 obra una carta de contenido idéntico de 15 de febrero de 1995 autorizando doña Salome a don Justiniano para retirar los talones de los meses de marzo y siguientes del presente año.

Ambas cartas son de fechas más cercanas a la de 1989 y reflejan que quien se ocupaba efectivamente de las gestiones con la entidad ALICO era don Justiniano . Debe ponerse de manifiesto que esta autorización a don Justiniano es posterior a la primera antes indicada.

También se afirma que el acusado en fase de instrucción reconoció que su esposa era conocedora de que se estaba cobrando los talones de la pensión una vez había fallecido la tía y así consta en el folio 114 bis de las actuaciones, acta de la declaración realizada en el Juzgado de Instrucción en la que fue interrogado don Justiniano manifestando que "la mujer del declarante conocía que tras el fallecimiento de su tía el compareciente seguía recibiendo cheques por el seguro...".

Dicha posible afirmación, no ratificada en juicio oral, no acredita necesariamente la implicación de doña Dolores en la comisión de los delitos objeto del presente juicio y el simple conocimiento de los hechos no supone su responsabilidad penal en los mismos ni por vía de encubrimiento, pues como esposa del autor del delito su conducta sería impune (artículo 454 del Código Penal ).

En la declaración que prestó en el acto de juicio oral doña Dolores manifestó desconocer todos los hechos por los que se le acusa y la actuación en este tema de su esposo.

En el Juzgado de Instrucción doña Dolores manifestó que " sabía que su tía tenía un seguro pero no sabía con qué compañía y sólo sabía que era un dinero. En una ocasión su tía le dijo que tenía un seguro y que se le dejaba a la declarante para que lo cobrara ya que la había cuidado... ignora si tras el fallecimiento de su tía siguieron su marido y ella recibiendo cheques de la compañía de seguros pues ese tema lo lleva su marido... su esposo nunca le dijo que estuviese cobrando cheques de la compañía seguros... que cree que le hicieron firmar unos papeles sobre una cuenta bancaria en Suiza, ignora la fecha en que se abrió la cuenta. Ignora cuándo se cerró esa cuenta. El saldo de la cuenta en Suiza sólo lo sabe su marido el destino...".

Todos los empelados de las oficinas de la entidad ALICO en Madrid recuerdan como único interlocutor a don Justiniano , nunca a doña Dolores .

Por lo expuesto, sin otras pruebas de cargo, sin haberse aportado por las acusaciones ningún otro material probatorio que demostrase la intervención efectiva de doña Dolores en la trama urdida para defraudar a la entidad ALICO, sin haberse aportado extractos de las cuentas corrientes, bien en Suiza, Luxemburgo o en España utilizados para hacer efectivos los cheques emitidos por ALICO y que hubiera permitido examinar la posible titularidad y posible beneficio de tales ingresos por doña Dolores , sin perjuicio de que no resulte lógico pensar que fuera ajena a cualquier tema relacionado con su tía, esta falta de lógica no se convierte en la prueba de cargo que necesitamos para la plena acreditación de la culpabilidad, por lo que con la prueba presentada por la acusación existen serias dudas de la implicación de doña Dolores en los hechos objeto de acusación y dictamos respecto de ella una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo .

Cuarto.- Circunstancias modificativas:

1.- Consideramos que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, por analogía, de dilaciones indebidas.

2.- El concepto de dilaciones indebidas ésta en éste momento extraordinariamente acuñado partiendo de los instrumentos de derechos humanos que declaran el derecho de todas las personas a un proceso justo lo que implica un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la jurisprudencia constante tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gobierno de Bélgica 28 de abril de 2005. Reino Unido 16 de noviembre de 2004 ), como la del Tribunal Constitucional Español (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 1998 ).

La doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) ha sido sintetizada en la sentencia núm. 124/1999 , conforme a la cual "este derecho requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, por una parte, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, por otra, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible, reiterando su invocación en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso. Si bien el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, más bien consagra, como derecho fundamental, que los litigios judiciales se resuelvan y decidan dentro de un plazo razonable. Este derecho no es un concepto precisado, sino que más bien conforma un enunciado genérico que ha de concretarse en cada supuesto concreto, partiendo de que no todo incumplimiento de la normativa procesal aplicable ocasiona automáticamente violación del derecho fundamental de referencia. Es por ello que el concepto de plazo razonable, debe atender a diversas pautas y criterios que se presentan como aptos y que hay que referirlo, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la complejidad del litigio, clase de proceso, orden jurisdiccional al que corresponde enjuiciar el asunto, así como al comportamiento de los órganos judiciales que deben cumplir el mandato del artículo 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (impulso procesal), sin que resulten ajenos los litigantes, por su deber de cooperación judicial y lealtad al proceso, que les veda utilizar medios y artificios fraudulentos para evitar el avance y progreso de las actuaciones".

El Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, ha considerado que las dilaciones indebidas perfectamente pueden tratarse como una circunstancia atenuante analógica, con independencia de la previsión legal específica en el artículo 4.4 del Código Penal de 1995 . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 establece que "el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor".

El Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de octubre de 2005, 19 de julio de 2005, 18 de julio de 2005, 23 de junio de 2005, 20 de mayo de 2005, 16 de mayo de 2005 y 5 de mayo de 2005 , entre otras, ha venido a aplicar en infinidad de ocasiones el criterio de que una atenuación proporcionada de la pena, es la forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

La jurisprudencia ha precisado fundamentalmente la naturaleza de esta circunstancia atenuante analógica en el presupuesto objetivo del propio concepto de lo que es una dilación indebida. Entendemos por dilación indebida "aquella demora que se produce en el proceso que no esté justificada ni por la complejidad del proceso, (teniendo en cuenta los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma naturaleza en igual período temporal), ni por el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, ni por su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles". Sin embargo consideramos que siendo sin duda este presupuesto objetivo es necesario profundizar más en la verdadera raíz del derecho reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1948, Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 6 Mayo 1963, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966 ) a un proceso justo que implica que se haya resuelto en un tiempo razonable.

Este concepto de proceso resuelto en un tiempo razonable como requisito para calificar el proceso como justo es aplicable a todo tipo de procesos pero sin duda adquiere una especial trascendencia cuando nos encontramos ante procesos penales.

Es necesario recordar para expresar la trascendencia del proceso penal justo como un proceso resuelto en un tiempo razonable, que el fin del proceso penal es sancionar las conductas que enjuicia cuando son acreedoras de la correspondiente culpabilidad con la imposición de un castigo (pues no es otra cosa la pena) y que desde todas las perspectivas pedagógicas la posible eficacia positiva de cualquier clase de castigo debe ser próximo a los hechos que lo determinan.

3.- A la vista de las actuaciones se pueden señalar concretos momentos procesales que entendemos son determinantes para poder afirmar si en la tramitación del presente procedimiento han existido o no dilaciones indebidas:

Los hechos ahora enjuiciados se realizaron entre diciembre de 2000 y diciembre de 2003.

Fase de Instrucción:

La querella se interpone el día 17 de diciembre de 2004.

Esta querella se admitió a trámite en fecha 3 de enero de 2005, practicándose como diligencias fundamentales la declaración de los acusados y la aportación de determinados documentos.

Fase Intermedia:

La fase de instrucción se da por finalizada mediante auto de fecha 20 de junio de 2005 , acordándose dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras para que en el plazo de diez días soliciten la apertura de juicio oral formulando en este caso escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa.

Contra dicho auto la representación de los imputados interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, resolución que fue declarada firme en fecha 30 de diciembre de 2005, una vez que se desestimo el recurso de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Consta que en fecha 24 de diciembre de 2005 la representación de la entidad ALICO presentó determinada documentación tal como se le había requerido en su momento. Inicialmente presentó la documentación en inglés y en fecha 5 de enero de 2006 se entregó la copia traducida de dichos documentos.

Mediante providencia de fecha 17 de enero de 2006 se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días solicitara la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa o bien el la práctica de diligencias complementarias.

El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 22 de febrero de 2006 señaló que previamente al traslado conferido interesaba que se procediera al foliado de las actuaciones y recababa la hoja histórica penal del imputado.

El día 7 de marzo de 2006 se volvió a dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en su caso formulara escrito de acusación. Tuvieron entrada las actuaciones en la Fiscalía el día 14 de marzo de 2006 y en fecha 10 de noviembre de 2006 el Ministerio Fiscal solicita como diligencias complementarias se reclamara del Registro Civil los documentos originales que se hallan incorporado a la causa en los folios 29, 30 y 31.

Contestó inicialmente el Registro Civil en fecha 21 de noviembre de 2006 pero se volvió a instar al Registro Civil en fecha 17 de enero de 2007 para que informara si la documentación que remitía era copia u original, recibiéndose nueva contestación del Registro Civil de fecha 5 de febrero de 2007, al parecer recibido en fecha 12 de febrero de 2007.

Se volvió a remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en su caso formulara escrito de acusación, haciéndolo el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado el día en fecha 23 de febrero de 2007, aunque se recibió en el Juzgado de Instrucción el día 22 de marzo de 2007 .

A la acusación particular se le dio traslado de las actuaciones el día 23 de abril de 2007 y presentó escrito de acusación el día 3 de mayo de 2007.

El día 18 de mayo de 2007 se dictó auto de apertura de juicio oral, habiéndose presentado escritos de defensa por los dos acusados en fechas 26 de julio de 2007.

Fase de enjuiciamiento:

La causa se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid recibiéndose el día 7 de agosto de 2007 .

Fue repartido al Magistrado Ponente el día 4 octubre de 2007, dictándose auto de admisión de prueba y señalamiento el día 6 de noviembre de 2007 , señalándose para la celebración del juicio el día 8 de abril de 2008.

El día 8 de abril de 2008 doña Dolores renunció a la defensa que hasta entonces tenía del Abogado don Rodolfo María Caldes Llopis, suspendiéndose el juicio oral y requiriéndole a doña Dolores para que designara nuevo abogado.

El nuevo Abogado se designó el día 11 de abril de 2008.

Se señaló de nuevo para la celebración el día 3 de octubre de 2008, fecha en que las partes solicitaron una nueva suspensión del juicio durante quince días a efectos de abonar las cantidades reclamadas. [Consideramos que esta circunstancia no es dilación indebida ya que es una decisión de las partes acusadoras y defensoras].

Finalmente se celebró el juicio el día 28 de octubre de 2008.

4.- Consideramos por lo tanto que sí que han existido dilaciones indebidas ya que consideramos que una vez que se dio por finalizada la fase de instrucción el 20 de junio de 2005, hasta la fecha en que se decreta la apertura juicio oral, el tiempo transcurrido no está justificado, ya que el plazo de presentación de los escritos de acusación, que según dice la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es por un plazo común de diez días, tardó dos años, hasta el 17 de mayo de 2007, en que se dictó el auto de apertura de juicio oral, es decir, que consideramos que el tiempo transcurrido durante esas fechas no estaba justificado, al igual que tampoco está justificado, que consideramos es también una dilación indebida, el tiempo transcurrido en la tramitación por esta Audiencia Provincial y se ha dictado la presente sentencia, motivo por lo que consideramos que se hace necesario aplicar la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas que para que pueda tener una trascendencia penológica debe ser considerada como muy cualificada, rebajando por ello la pena en un grado (artículo 66.1.2ª del Código Penal )

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5.- Determinación de la pena:

Los dos delitos, falsedad y estafa, se entienden cometidos en concurso conforme al artículo 77 del Código Penal , debiéndose penar por separado a la vista de las penas resultantes.

Delito continuado de falsedad:

La pena prevista en el artículo 392 del Código Penal es la pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Como es delito continuado se aplica la mitad superior (artículo 74.1): prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 9 a 12 meses.

Disminuyendo un grado por la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada: prisión de de 10 meses y 15 días a 21 meses y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses.

Delito continuado de estafa agravado:

La pena prevista en el artículo 250.1 del Código Penal es la pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

El hecho de que se considere delito continuado no determina la aplicación del artículo 74.1 del Código Penal sino el artículo 74.2 , tal como establece el Tribunal Supremo y hemos razonado anteriormente. Se considera por lo tanto la pena en toda la extensión.

Disminuyendo un grado por la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada: prisión de de 6 meses a 12 meses y multa de 3 meses a 6 meses.

Se impone las penas en su base mínima en cada uno de los delitos, fijándose la cuota diaria de multa de 20 euros que se fija teniendo en cuenta las propiedades del acusado y la actividad económica desarrollada, información que se desprende de la Pieza de Responsabilidad Civil.

Quinto.- Responsabilidad Civil:

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El acusado deberá indemnizar a la entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA ESTADOUNIDENSE DE SEGUROS DE VIDA" (ALICO) en la cantidad defraudada, 100.987'47 euros.

Sexto.- Costas:

1.- Ante la absolución de doña Dolores se declaran de oficio la mitad de las costas ya que con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

2.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que la otra mitad de las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por la entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA ESTADOUNIDENSE DE SEGUROS DE VIDA", (ALICO) deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado don Justiniano , en tanto la acusación particular ha ejercita acciones penales y civiles que plenamente les ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la responsabilidad civil y penal impuesta en esta sentencia.

Fallo

ABSOLVEMOS a doña Dolores de los delitos continuados de falsedad y estafa por los que venía siendo acusada en el presente procedimiento.

CONDENAMOS a don Justiniano como autor civil y penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa cualificado por revestir especial gravedad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena de PRISIÓN de DIEZ MESES y QUINCE DÍAS, a la pena MULTA de 1.350 euros (135 cuotas de 10 euros), con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 20 euros de multa impagados, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito continuado de estafa a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, a la pena de MULTA de 900 euros (90 cuotas de 10 euros), con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 20 euros impagados y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Don Justiniano deberá INDEMNIZAR a la entidad "AMERICAN LIFE INSURANCE COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA ESTADOUNIDENSE DE SEGUROS DE VIDA" (ALICO) en la cantidad defraudada, 100.987'47 euros.

Don Justiniano deberá pagar la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y se declaran de oficio la otra mitad.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-