Sentencia Penal Nº 12/1997, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6/1996 de 20 de Marzo de 1997

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 6/96

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 165/93

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN TRES

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 1ª

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formada por los Magistrados Siro Francisco García Pérez,

como Presidente, Angela María Murillo Bordallo y Ventura Pérez Marino, actuando este último como Ponente, ha dictado la

siguiente:

SENTENCIA 12/97

En Madrid, a veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete.

Ha sido vista en juicio oral y público la causa seguida contra Benedicto , por el presunto delito de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil, en los días 3, 4, 6, 7, 17, 18 y 19 de marzo. Han sido partes en la misma, como,

ACUSADO, Benedicto , nacido en Tuy (PONTEVEDRA) el 14.09.48, hijo de Mario y de Pilar, con DNI. NUM000 . Ha sido defendido por el Letrado D. Mariano Gómez de Liaño y Botella, actuando el propio acusado, en su condición de abogado, como colaborador de la Defensa, Ha estado privado de libertad por esta causa 1 día.

ACUSADORES, el Ministerio Público representado por el Fiscal D. Ignacio Gordillo Alvarez-Valdés.

Previos a la celebración del juicio y durante ella, se deben señalar como más significativos los siguientes

Antecedentes

1. El 29.09.1993 se incoaron por el Juzgado Central de Instrucción nº Tres Diligencias Previas como consecuencia de denuncia anónima sobre una factura expedida por la empresa Publitax Publicidad contra el Banco Español de Crédito.

2. En el curso de la investigación de los anteriores hechos, el 11.04.94, por providencia del Juzgado se acordó citar en calidad de testigo al director del periódico EL MUNDO D. Ernesto, preguntándole el siguiente día 20 por la información publicada en su periódico el día 9 del mismo mes sobre pagos realizados por Benedicto a D. Guillermo .

3. El 20.07.94 declaró como inculpado D. Guillermo .

4. El 27.07.94 declaró como testigo D. Leandro .

5. El 18.10.94 declaró como inculpado Benedicto .

6. El 18.10.94 compareció en el Juzgado el letrado de D. Guillermo y entregó diversa documentación, entre ella, fotocopia de la factura girada por Argentia Trust a Banesto Industrial Investment.

7. El 03.11.94 se envió al Juzgado, por el Ministerio de Economía y Hacienda , copia del expediente tramitado para la concesión de beneficios fiscales a las operaciones de fusión y escisión relativas a la creación de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, que fue resuelta por Orden Ministerial de 20.04.90.

8. El 11.04.94 se remitió por Banesto al Juzgado la documentación que el Banco poseía sobre el pago de 600.000.000 de pesetas a Argentia Trust y certificación del acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de 10.07.90.

9. El 11.11.94 prestó declaración como testigo D. Raúl .

10. El 11.11.94 prestó declaración como testigo la Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda en el momento de la concesión de las exenciones fiscales a la Corporación Industrial y Financiera de Banesto.

11. El 12.11.94 prestó declaración como testigo el Director General de Banesto, en julio de 1990, D. Jose Luis .

12. El 12.11.94 prestó declaración como testigo el Gobernador del Banco de España en el momento de la concesión de las exenciones fiscales citadas.

13. El 12.11.94 prestó declaración el periodista del diario EL MONDO firmante de las informaciones sobre los hechos que se enjuician aparecidas en su periódico el 27.06.94 y el 01.08.94.

14. El 14.11.94 Banesto remitió al Juzgado original de la Factura de Argentia Trust con cargo a Banesto Industrial Investment.

15. El 23.11.94 prestaron declaración como testigos los Consejeros de Banesto al momento de los hechos D. Ángel Jesús y D. Anton .

16. El 23.11.94 prestó declaración como inculpado el Consejero Ejecutivo-Consejero Delegado de Banesto, al momento de los hechos D. Constancio .

17. El 01.12.94 prestó declaración como testigo el Ministro de Economía y Hacienda al momento de los hechos.

18. El 07.12.94 se remitieron por El Congreso de los Diputados Diarios de Sesiones del Congreso de los Diputados, en los que figuran las declaraciones prestadas por los Sres. Constancio, Jose Luis, Ángel Jesús y otros , en la Comisión de Estudios sobre la intervención del Banco Español de Crédito.

19. El 04.01.95 se remitió por el Banco de España informe de los Inspectores del ECA sobre Argentia Trust.

20. Por auto de 18.01.95 del Juzgado Central nº 3 se dispuso la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas, dándole traslado al Fiscal de las actuaciones.

21. El 05.10.95 el Fiscal formuló escrito de acusación, en el que acusaba a Benedicto como autor de un delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal en relación con los arts. 528 y 529 , números 7º y 8º, y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302, números 1º, 2º, 4° y 9º . Ambos delitos en concurso ideal del art. 71 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión mayor por el primer delito y un año de prisión menor y multa de un millón de pesetas por el segundo. Penas accesorias y costas, así como que indemnizara a Banesto en 600.000.000 de pesetas.

22. El 11.10.95 se decretó por el Titular del juzgado Central de Instrucción nº 3 la prisión de Benedicto . El mismo día se le tomó declaración en presencia exclusiva de su abogado. Acto seguido se reformó el auto de prisión, acordando la libertad provisional sin fianza.

23. Después de diversos incidentes procesales el 11.03.96 por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3 se aperturó el juicio oral contra Benedicto, Lucio y Pascual , por los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil.

24. El 29.03.96 se presentó escrito de defensa a nombre de D. Benedicto , en el que se negaban los hechos de la acusación y se solicitaba la absolución de su defendido.

25. Por providencia de 08.05.96 se acordó remitir todas las actuaciones a este Tribunal.

26. La causa se recibió en el Tribunal el 20.05.96.

27. Por auto de este Tribunal de 21.05.96 se señaló la celebración del juicio oral para los días 3 de marzo de 1997 y siguientes.

28. La vista comenzó el pasado día 3 del actual y en su principio la representación del Sr. Lucio, planteó como cuestión previa la no competencia de este Tribunal, adhiriéndose la representación del Sr. Pascual . Dicha cuestión fue resuelta por auto de este Tribunal, en el que se estimó la pretensión , declarándose la no competencia para el enjuiciamiento de los citados acusados, e inhibiéndonos a favor de la audiencia Provincial de Madrid.

La representación del Sr. Benedicto manifestó expresamente la aceptación de la competencia para el enjuiciamiento de su defendido.

29. En el acto de la vista celebrada en los días señalados, se practicó el interrogatorio del acusado, prueba testifical y documental.

Finalizada la prueba el Fiscal y la Defensa elevaron sus escritos de acusación y defensa a definitivos. Manifestando el Sr. Fiscal que debía aplicarse el Código Penal vigente al momento de los hechos, por ser igual la penalidad a la prevista en el actual Código Penal.

Finalmente el Fiscal y el Abogado defensor informaron de acuerdo con sus pretensiones.

30. La prueba practicada en el acto del juicio oral , y la obrante en las actuaciones que ha sido traida a la vista del Tribunal en el juicio, nos permite declarar los siguientes

Fundamentos

1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 535 en relación con el 528 y 529 números 7 y 8 del Código Penal (CP) vigente al momento de los hechos, hoy arts. 252 en relación con el 249 y 250 número 1.6º . Asimismo son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302 nº 9 del CP que regía al momento de los hechos, hoy art. 392, en relación con el 390.2 del vigente Código . Ambos delitos en concurso ideal del actual art. 77 del CP, antes art. 71 .

2. En el delito de apropiación indebida el sujeto activo recibe legítimamente la posesión de una cosa mueble ajena , en depósito, comisión o Administración, adueñándose o disponiendo de ella indebidamente. Se protege el derecho de propiedad de los bienes muebles , consistiendo el comportamiento típico en disponer de la cosa como propia de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar, devolver o administrar.

En este delito, y aunque el tipo penal habla de apropiar o distraer, el comportamiento, de acuerdo con la Doctrina , se reduce a disponer de la cosa como propia. Recogiéndose en la Doctrina innumerables Sentencias de apropiación de dinero por parte de Presidentes de Cooperativas, Directores de Entidades Bancarias, Presidentes de Consejo de administración , Gerentes, etc, que se apropian de dinero de sus compañías en las que tienen obligación de administrar y garantizar el uso adecuado, dentro de los fines sociales , de los bienes que se posean, bien porque Materialmente se los hayan apropiado, o bien porque no den cuenta de la gestión de sus patrimonios.

3. Hemos declarado probados los hechos mencionados en atención a un dato objetivo no negado por nadie, el Sr. Benedicto, como presidente de Banesto , ordenó un pago de 600.000.000 de pesetas a una Entidad, Argentia Trust, situada en un Paraíso Fiscal. No conociéndose que haya realizado contrato previo o acuerdo o relación o trabajo alguno para Banesto.

El Sr. Benedicto hubiera tenido que demostrar la existencia de algún tipo de relación con Argentia Trust y de la prueba practicada no ha resultado indicio veraz alguno.

Al contrario, la factura es de una puerilidad rayana en el absurdo. Se facturan trabajos que no existen. Se factura a Banesto Industrial Investment y la ordena pagar Banesto. La factura tiene fecha de 11.07.90 y se dice que el pago se aprobó en una Comisión Ejecutiva el día anterior, lo que formalmente es imposible. Ningún Consejero conocía de contratación previa alguna, ni podía conocer el contenido de la factura por razones obvias.

Su conducta se encuadra en el tipo delictivo de la apropiación indebida , pues dispuso de bienes del Banco que le correspondía administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso.

Como no podía ser de otra forma, no nos ha sido posible conocer que hay detrás de Argentia Trust, al ser las sociedades de este tipo especialmente opacas.

4. En su defensa, en el acto del juicio, Benedicto manifestó que informó a la Comisión Ejecutiva sobre la necesidad de realizar determinados pagos , como comentario, sin que constase en acta.

Es posible, en atención a lo dicho por algunos de los miembros del Consejo Ejecutivo que depusieron como testigos en el acto del juicio a instancias del propio Benedicto, que efectivamente informase de la necesidad de hacer pagos, pero lo que no es posible es que mostrase o hablase de la factura, pues ésta tiene fecha posterior.

Señaló también , en el juicio, que el pago era fruto de las indicaciones de sus asesores, Sres. Leandro y Guillermo, a los que había encargado de la colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera, y que fueron éstos los que le dijeron que ya habían contactado con un grupo de inversores y que había que pagarles, indicándoles los asesores a quién había que hacerlo.

La versión es sin embargo inaceptable. No es posible que los Sres. Leandro y Guillermo se hubieran comprometido , sin ningún poder para ello , en nombre de Banesto a pagar en su caso 600.000.000 de pesetas, sin conocer Banesto ni con quién se realizaba el compromiso, ni con qué condiciones se celebraba tal acuerdo. Pero es más, hubiera sido necesario conocer el acuerdo y lo que es más importante el resultado , no siendo aceptable el decir que había en abstracto unos inversores americanos comprometidos. Realmente no hemos conocido en qué consistía el compromiso , cuantas acciones se colocaban, a qué precios, ni quiénes eran esos inversores, y malamente por ello qué grado de compromiso de compra habían asumido.

Pensar en que un Banco paga, sin saber, porque se lo indiquen sus asesores , no es que sea absurdo, es que no es verdad.

No está de más señalar que en esa versión, en la que sorpresivamente participaron Guillermo y Leandro en el juicio, refleja importantes contradicciones. Si lo prometido era el 3% del importe de la colocación, antes de pagar es necesario conocer el precio de la acción , que aún no se había fijado, el número de acciones que se habían colocado, y en cualquier caso esperar a la realidad de la colocación de las acciones, y después, y previo un contrato estipulado, pagar. En cualquier caso la factura debería haber reflejado las ficticias operaciones que ahora se dice se hicieron y no pretendidos estudios jurídicos , financieros o de márketing, djue, como no podía ser de otra forma, no aparecen.

Leandro, en manifestación prestada en el juicio, llegó a manifestar para justificar el pago cerrado de 600.000.000 pesetas que había que pagar 600.000.000 en cualquier caso, con independencia del resultado de la colocación , y Guillermo dijo que, en el momento de señalarle a Benedicto que debía pagar, no conocía el nombre del Trust.

De ser ciertas tales versiones, las de Benedicto y sus apoyos Sres. Guillermo y Leandro, estaríamos en el caso de un Banco que paga algo que no existe.

En la fase de instrucción previa al juicio, Benedicto abonó otra tesis, que el pago de los 600.000.000 se lo había hecho a Guillermo a la cuenta que le dijo, como contraprestración por los servicios de éste para mejorar el clima poco propicio que, en determinados sectores económicos del Gobierno y en el Banco de España , existía para la concesión de exenciones fiscales a la Corporación Industrial y Financiera de Banesto que se pretendía orear. Subliminalmente se deslizaban pagos a Partidos Políticos y/o a Políticos. Esta tesis, como decíamos, se esgrimió en la fase de instrucción , abandonándola Benedicto en sus declaraciones en el juicio.

Sobre ello no se ha presentado prueba alguna más que su mera afirmación y la de aquellos que dijeron que Benedicto se lo había dicho, de ahí que no sólo no pueda acogerse sino que , sin perjuicio del Derecho que el acusado tiene a decir lo que quiera en su defensa, hemos de señalar que puede perturbar de modo no justificado e crédito de aquellos sobre los que se extiende la duda.

Y es posible que efectivamente Benedicto informase a esos terceros y a determinados periodistas que le entrevistaron, en ese sentido, pero eso , y por lo aquí probado , no sería más que una argucia en orden a justificar una disposición de dinero, de cuyo fin no ha dado una explicación coherente.

Con esas dos versiones, 600.000.000 a fin de mejorar el clima político para propiciar las exenciones fiscales de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto y/o 600.000.000 para pagar las obligaciones que Guillermo y Leandro habían contraído por la colocación de acciones de la Corporación , el acusado ha pretendido extender una nebulosa tendente a impedir el conocimiento de la realidad.

Sin embargo la realidad de lo ocurrido tal y como el Tribunal la entiende y en lo que concierne exclusivamente al delito por el que se acusa el ex Presidente de Banesto es que dispuso de 600.000.000 de pesetas confeccionando él, o un tercero a su orden, una factura justificativa y haciendo llegar el dinero a una Entidad, un Trust, que por sus propias características es opaca y en la que se pierde la pista.

Ni mejoras de clima para exenciones, ni pago por colocación de acciones, cualquiera de las operaciones seria posiblemente legítima con independencia de otros juicios, si se hubiera probado.

Esta práctica, denominada por algunos ingeniería financiera no es más que una añagaza , similar en cuanto a sus resultados al que se apodera 600.000.000 pesetas de la caja de un banco , de la que tiene llave por ser Administrador y se los lleva a su bolsillo. Aquí no toma el dinero materialmente, pero lo pone a buen recaudo a su disposición.

5. Dicho lo anterior, hemos de señalar que ni se puede ni se debe entrar en pretendidos enfrentamientos con el Banco de España , Ministerio de Economía y Hacienda, favores políticos o similar, que sólo supondrían abundar en las maniobras manejadas.

6. En el delito de apropiación indebida del que responde como autor Benedicto concurren las circunstancias agravatorias números 7ª y 8ª del antiguo art. 529 del Código Penal, por tratarse de especial gravedad en atención a lo defraudado, por lo que calificamos de muy cualificada la circunstancia nº 7, y afectar como perjudicados a múltiples accionistas de Banesto (circunstancia nº 8).

En el Código Penal actual, art. 250 nº 1.6ª equivalente a la circunstancia agravatoria nº 7 acabada de citar del antiguo art. 529. Debiendo señalar que la antigua circunstancia agravatoria n° 8 no aparece recogida en el actual Código.

7. Como medio para justificar la apropiación del dinero, se confeccionó una factura falsa.

Por documento mercantil, de los previstos en el antiguo art. 303 , hoy 392 del Código Penal, se entienden aquellos que son propios del tráfico mercantil, es decir , los que sirven para la constitución de actos y contratos regulados en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles.

La factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina, con buen resultado. Esta conducta aparece tipificada como delito de falsedad en documento mercantil en el art. 392 en relación con el 390.1.2º del vigente CP, antiguo art. 303 en relación con el 302.9, del que responde como autor Benedicto .

La conducta que tipifica el art citado consiste, entre otras modalidades , en la creación total o parcial de un documento propio de los comerciantes, al que se hace pasar como auténtico.

Así calificado el hecho , obviamente se deja de toda consideración la aplicación de los números 1, 2 y 4 del art. 302 del antiguo CP orno pretendía el Ministerio Fiscal.

8. Ambos delitos están en concurso ideal del antiguo art. 71 del CP, hoy art. 77 .

9. Vamos a aplicar el nuevo CP por entenderlo más favorable a los intereses del acusado , pues la pena ahora prevista no alcanza la cuantía de la antigua de prisión mayor de la apropiación indebida y la prisión menor del delito de falsedad.

Ciertamente el actual delito de apropiación indebida conlleva además de pena de prisión hasta seis años la pena de multa, y la anterior sólo pena de prisión mayor , pero el Tribunal entiende que la comparación ha de hacerse entre penas privativas de libertad.

Es posible que, de adquirir firmeza esta Sentencia, el condenado, en el preceptivo trámite que ha de llevarse a cabo, prefiera la aplicación del CP antiguo , y en ese caso el Tribunal tomará la decisión que crea más adecuada.

10. Los delitos cometidos lo son en concurso ideal del art. 77 del CP (antes art. 71 ), al ser una infracción medio para cometer la otra.

El Tribunal penalizando por separado los delitos llegaría a las penas máximas dentro de las legalmente establecidas, en atención a los hechos a los que ya hemos venido haciendo referencia , que consideramos de especial gravedad, y a las circunstancias del culpable, que a pesar de sus privilegiadas circunstancias económicas se aprovechó de la cuasi impunidad con la que podía actuar.

En virtud del concurso que se aprecia la pena que se ha imponer por ambos delitos es la máxima establecida para el delito as grave, el de apropiación indebida, que es , repetimos, la que e le impondría a dicho delito de no existir el citado concurso ideal.

Por lo que respecta a la pena de multa en atención a las circunstancias económicas, de conocimiento notorio , del acusado se establece que la cuota es de 50.000 pesetas por día multa. Dicha cantidad en atención asimismo de sus circunstancias económicas podrá abonarla en un plazo de treinta días y en su totalidad desde que esta resolución, en su caso, adquiera firmeza.

La extensión de la pena de multa se ha fijado por la especial gravedad de la conducta del condenado.

11. El Tribunal, de acuerdo con el actual art. 56 del CP , le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de funciones de Administración de Entidades Financieras durante el tiempo de duración de la condena, al haber existido vinculación entre el cargo que desempeñaba y los delitos cometidos.

12. Benedicto deberá indemnizar al Banco Español de Crédito, en la cantidad de 600.000.000 de pesetas (art. 109, 110 y 116 del CP actual).

13. Las costas, si las hubiera , se le imponen por imperativo legal (art. 123 CP actual).

Por lo anterior y en uso de las atribuciones que la Constitución y demás leyes nos confieren,

Fallo

CONDENAMOS a Benedicto, como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, ya descritos , a la pena de seis años de prisión y a la pena de doce meses de multa , fijándose la cuota en 50.000 pesetas día.

CONDENAMOS a Benedicto con la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de administración en Entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena impuesta.

CONDENAMOS a Benedicto a que indemnice al Banco Español de Crédito en la cantidad de 600.000.000 de pesetas.

CONDENAMOS a Benedicto al pago de los costas del procedimiento.

Debe continuarse tramitando la pieza de responsabilidad civil del ahora condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al acusado personalmente, haciéndoles saber que no es firme y de su derecho á interponer contra ella recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por medio de anuncio realizado en la Secretaría de este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Reiteramos el lugar y fecha del encabezamiento.