Sentencia Penal Nº 12/1999, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3406/1998 de 19 de Junio de 1999

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM. 12

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE CANO BARRERO

D. PLACIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOME

Apelación penal 8/99

En la ciudad de Granada a diecinueve de junio de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo número 3406/98-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Doce de Sevilla -causa número 2/98-, por un delito de asesinato u homicidio, del que venia acusado Don Claudio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Sevilla el día 9 de Noviembre de 1.965, hijo de Carlos Jesús y de Marina y vecino de Dos Hermanas, con domicilio en la Barriada DIRECCION000 número NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, representado y dirigido, en la instancia, por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González y por el Letrado Don Manuel Guzmán Nievas, y, en esta alzada, por la Procuradora Doña María Rocío García Valdecasas Luque y por la Letrada Doña María Dolores Alvarez Ortega, sin que conste acreditada hasta el momento la solvencia o insolvencia del mismo, y el que se encuentra en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 31 de Julio de 1.997, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusadoras particulares, Doña Cecilia y Doña Natalia , representadas, en la instancia y en esta apelación respectivamente, por los Procuradores Don Francisco José Pacheco Gómez y Don José Gabriel García Lirola, y defendidas en ambas por la Letrada Doña Dolores Descalzo Reymundo, y habiendo sido Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO .

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Doce de Sevilla por las normas de la Ley orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusadoras particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al. que lo era de su Sección Tercera, Iltmo. Sr. Don Angel Márquez Romero, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, el Ministerio Fiscal, calificando los hechos, de los que consideraba como autor al acusado sin la concurrencia de circunstancia modificativas de responsabilidad criminal, como un delito de homicidio del articulo 138 del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de catorce años de prisión, con las accesorias legales del articulo 56 y costas, debiendo indemnizar a la madre y hermanas de la víctima en cinco millones de pesetas a cada una; las acusadoras particulares, estimando que los hechos de los que era autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, eran constitutivos de un delito de asesinato del articulo 139.1ª y 3ª, en relación con el 140, del propio Código, solicitaron fuera condenado a la pena de veinticinco años, debiendo indemnizar a las hermanas y madre de la víctima en la cantidad de cincuenta millones de pesetas; finalmente el acusado, mostrando su conformidad en lo demás con la calificación del Fiscal, pero estimando concurrente la eximente 1º del artículo 20 del propio Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante 1ª y, en su caso, 3ª de su artículo 21, solicitó su absolución, con la aplicación de la medida de seguridad del último párrafo del artículo 20, o, en otro caso, sólo debía imponérsele la pena de seis años de prisión, accesorias y costas.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leído en presencia de las partes, tras lo cual, el Fiscal interesó se impusiera al acusado la pena de veinte años de prisión, debiendo ascender la indemnización en total a veinticinco millones de pesetas; las acusadoras particulares solicitaron una pena de veinticinco años de prisión y las indemnizaciones de diez millones de pesetas para la madre y para cada una de las hermanas de la víctima; y el acusado estimó debía imponérsele la pena de veinte años de prisión, fijándose la responsabilidad civil a criterio del Magistrado Presidente.

Tercero.- Con fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Primero.- Sobre las diecinueve horas del día 31 de Julio de 1997, el acusado Claudio , conducía el automóvil, marca Ford Fiesta, matrícula KU-....-K , acompañado de su novia Sofía , por la carretera Sevilla-Utrera, y al llegar a la altura del economato Ecovol, se introdujo en la vía de acceso al mismo, donde detuvo su marcha en el arcén, iniciándose una discusión entre ellos en cuyo desarrollo el acusado, con un cuchillo de 14'5 cms de hoja, le asestó doce puñaladas que le causaron su fallecimiento''.

''Segundo.- Las cuchilladas asestadas a Sofía fueran dadas con la intención de causarle la muerte que se produjo momentos después de recibir las doce puñaladas, y afectaron tres en la espalda, cinco en el tórax, tres en las manos y una en el brazo, siendo tres de ellas mortales de necesidad por afectar una de ellas al cayado de la aorta, otra al ventrículo derecho y otra al ventrículo izquierdo''.

''Tercero.- Las puñaladas fueron ejecutadas con gran fuerza, llegándose a romper el cuchillo en el desarrollo de la acción agresiva, y alcanzaron, las tres primeras a la espalda, afectando una de ellas al ventrículo izquierdo, siendo, las dos últimas puñaladas, dadas con el resto de la hoja del cuchillo rota, las de mayor contundencia e igualmente mortales por afectar al cayado de la aorta y ventrículo derecho''.

''Cuarto.- El acusado cogió el cuchillo que llevaba oculto en el coche y lo colocó entre el asiento del conductor y el del copiloto, que era el lugar ocupado por Sofía , y de manera sorpresiva e inopinada comenzó a asestar puñaladas con él a la víctima, quien se encontró indefensa ante la imprevisible acción del acusado por lo que no pudo reaccionar para eludir la agresión''.

''Quinto.- En la ejecución de su acción, el acusado Claudio al asestar las doce puñaladas lo hizo de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima, evidenciando un ánimo perverso e inhumano de aumentar el sufrimiento de Sofía ''.

''Sexto.- Claudio padece un transtorno mixto, paranoide-disocial, de la personalidad''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a Claudio como autor legalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de 22 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, y que indemnice a la madre y cada una de los hermanos de Sofía en 5.000.000 de pesetas; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa''.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo y forma oportunos contra la misma sendos recursos principales de apelación por el Ministerio Fiscal y por el acusado, de los que, el primero, lo era en base al artículo 846 bis c), letra a), por quebrantamiento de las normas de garantías procesales que causan indefensión, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en íntima relación con la letra e) del mismo articulo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por el motivo de la letra b) del propio artículo 846 bis c), solicitando la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra en la que, con modificación de los hechos probados, se condenara al acusado, como autor de un delito de homicidio, a la pena de catorce años de prisión; a su vez, el del acusado, sólo se basaba en el motivo del apartado a) del repetido artículo 846 bis c), solicitando la nulidad de la sentencia apelada, con devolución de la causa al Tribunal del Jurado para la celebración de un nuevo juicio. La representación de las acusadoras particulares no formuló recurso alguno, ni principal ni supeditado, ni impugnó los interpuestos por las otras partes al dársele traslado de ellos.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le designó de oficio al acusado apelante, como había solicitado, las Procuradora y Letrada antes aludidas, se tuvo a todas las partes por personadas en la apelación, señalándose para la vista el día quince del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que mantuvieron y solicitaron cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas.

Hechos

De lo actuado aparece probado y así se declara por esta Sala que:

Primero.- Sobre las diecinueve horas del día treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y siete el acusado, Don Claudio , conducía el automóvil, marca Ford Fiesta, matrícula KU-....-K , acompañado de su novia, Doña Sofía , por la carretera Sevilla-Utrera, comenzando entre ambos una discusión, y, como aquella pretendiera volver a su domicilio, se introdujo en la rotonda existente cerca del economato ''Ecovol'', donde, tras detener el vehículo en el arcén, continuó la discusión, que poco a poco fue subiendo de tono, degenerando en riña, en el curso de la cual el acusado, tras causarle diversos hematomas y erosiones a aquella, cogió un cuchillo de 14'5 centímetros de hoja que llevaba en el vehículo con el que le asestó hasta un total de doce puñaladas, a pesar de que aquella intentó coger el cuchillo con sus manos y que llegó a darle la espalda para intentar salir del vehículo, causando su fallecimiento.

Segundo.- Las cuchilladas asestadas a Doña Sofía fueron dadas con la intención de causarle la muerte, que se produjo poco después de recibir las doce puñaladas, de las que tres fueron en la espalda, cinco en el tórax, tres en las manos y una en el brazo, siendo tres de ellas mortales de necesidad, por afectarle, una a la aorta, otra al ventrículo derecho y otra al ventrículo izquierdo.

Tercero.- Las puñaladas fueron ejecutadas con gran fuerza, llegándose a romper el cuchillo en el desarrollo de la acción agresiva, alcanzando las tres primeras a la espalda, afectando una de ellas al ventrículo izquierdo, siendo las dos últimas puñaladas, dadas con el resto de la hoja del cuchillo rota, las de mayor contundencia e igualmente mortales, por afectar al cayado de la aorta y al ventrículo derecho.

Cuarto.- Don Claudio padece un transtorno mixto, paranoide-disocial, de la personalidad, que, en el momento de ocurrir los hechos anteriores, no le anulaba ni disminuía su inteligencia y voluntad.

Fundamentos

Primero.- Como se tiene reconocido por la casi totalidad de la doctrina científica y se ha pronunciado en la mayoría de las sentencias de esta Sala, de acuerdo, incluso, con lo sostenido por el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 11 de Marzo de 1.998 y como en ella se mantuvo, aunque con la modificación operada por la Ley 5/1.995 , reguladora del Tribunal del Jurado, en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito de dicho Tribunal quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal.-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencias del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales, entre los que necesariamente ha de figurar la alegación del motivo o motivos en que se pretenda basar la apelación. A la vista de ello, en el presente caso lo primero que conviene hacer es concretar cuál o cuáles de los motivos recogidos en el articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal han sido los alegados por los recurrentes, puesto que habrán de ser éstos, y únicamente éstos, los que podrán dilucidarse en esta alzada.

Segundo.- En principio pudiera parecer que ello no ofrecía problema alguno, ya que, manteniéndose en el escrito de ministerio Fiscal que los motivos en que basa su apelación son los de los apartados a) y b) del citado articulo 846 bis c), mientras que, en el del acusado, sólo se alega el primero de dichos motivos, éstos habrían de ser los únicos a tener en cuenta. Sin embargo, una lectura detenida del modo como se alega por el Fiscal el primero de sus motivos suscita unas fuertes dudas respecto a qué es lo que se ha pretendido esgrimir en el mismo, ya que en él se dice literalmente: ''En base al art. 846 bis C, letra a), por quebrantamiento de las normas de garantías procesales que causan indefensión al amparo del art. 851 de la L.E.Crim en intima relación con la letra e) del mismo artículo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia''.

No se comprende claramente el porqué, al alegar el motivo del apartado a), se hace esa referencia al apartado e), añadiendo, incluso, que existe una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con lo que parece que lo que pretende es apoyar su apelación, tanto en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, previstas en el primero de dichos apartados, cuanto en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es cuestión que, como debe defenderse, es amparándose en el motivo del apartado e), surgiendo así la duda respecto a si, no obstante ese defectuoso planteamiento de los motivos, se ha querido esgrimir, no sólo el primero de ellos, sino ambos.

Estudiando dicho tema conviene recordar que esta Sala tiene mantenido -sentencias, entre otras más, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997, 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998 y 24 de Abril de 1.999- que los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación, por lo que, con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, por sólo citar algunas, 182/1.990, de 15 de Noviembre; 153/1.994, de 25 de Mayo; 259/1.994, de 3 de octubre; 81/1.995, de 5 de Junio; 107/1.995, de 3 de Julio; 158/1.995, de 20 de Noviembre; y 187/1.995, de 18 de Diciembre - respecto a que para la admisión del recurso de amparo no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco de un modo riguroso la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el tan citado artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se de al motivo que realmente se haya querido interponer. Habrá, pues de examinarse si, en este caso, de los términos del escrito interponiendo el recurso puede saberse si, aparte de esgrimirse por el Fiscal el motivo del apartado a), se ha alegado también el de su apartado e).

Dicha cuestión habrá de resolverse en sentido afirmativo. Basta con examinar el contenido de todas las argumentaciones dadas al respecto en su escrito interponiendo el recurso para comprobar que lo que con él se pretende es defender que la relación de hechos probados dada en la sentencia no está de acuerdo con lo que, por su parte, estima que está debidamente acreditado en las actuaciones y que, por ello en la misma se dan por probados unos hechos que dan pie a la tipificación de las circunstancias agravantes especificas del asesinato 1ª y 3ª del artículo 139 del Código Penal , cuando, según su postura, de la prueba practicada no existe base para poder tener por concurrentes aquellas, lo que haría que los hechos hubieran debido estimarse, según pretendió en su calificación, como constitutivos tan sólo del delito de homicidio de su articulo 138. Pues bien, con ello, aparte de estimar que en la sentencia se ha infringido lo previsto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , dando base para la alegación del motivo del apartado a), se está manteniendo también que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, con lo que como expresamente adujo en su escrito, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Esta es precisamente la definición que el articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal da al motivo de su apartado e), por lo que, en consecuencia y no obstante -se repite- la poca precisión con que aparece redactado el motivo, al mezclar en uno sólo los de los apartado a) y e), habrá de llegarse a la conclusión de que han sido ambos, y no sólo el primero, los esgrimidos.

La anterior conclusión se reafirma si se tiene en cuenta que en el artículo 845 bis f) de la propia Ley procesal se establece que si la sentencia de alzada estimase el recurso por alguno de los motivos de las letras a) y d), mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, mientras que en los demás supuestos dictará la resolución que corresponda. En el suplico de su escrito se solicita por el Fiscal ''......... la revocación de la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que añada y suprima de los hechos probados lo manifestado en el cuerpo del presente recurso, por no concurrir las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento que cualifican el homicidio y se condene al acusado como reo de un delito de homicidio a la pena de 14 años de prisión''. Si lo pretendido hubiera sido exclusivamente recurrir de la sentencia en base al motivo del apartado a), lo que hubiera tenido que solicitarse era la devolución de la causa para la celebración de un nuevo juicio, por lo que, al no haberlo hecho así, sino que, antes bien, lo que pretendió era la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra de acuerdo con su tesis acusatoria, mucho más beneficiosa para el acusado que la proferida, ello reafirma que también se pretendió alegar el motivo del apartado e), a cuyo amparo sí podría efectuarse una petición como la realizada. A ello, por lo demás, no podría objetarse que, habiendo alegado igualmente el motivo del apartado b), al amparo de éste sí podría pretenderse tal pronunciamiento, ya que, especificándose en su suplico que deben modificarse los hechos probados de la sentencia, esto sólo puede hacerse cuando lo admitido sea el motivo del apartado e), pero no cuando sólo lo sea el de su apartado b), ya que, con arreglo a éste, para apreciar si existe o no infracción legal o constitucional en la calificación jurídica de los hechos, ha de partirse necesariamente de los que se den como probados en la sentencia apelada, que no pueden ser objeto de modificación alguna, lo que sólo es posible en base a una estimación del motivo del apartado e).

Tercero.- Razonado ya que los motivos de apelación que habrán de resolverse en esta sentencia serán, no sólo los de los apartados a) -alegados por ambos apelantes- y b) -esgrimido sólo por el Fiscal- del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , sino también el de su apartado e), implícitamente alegado por el Fiscal, y teniendo en cuenta que los motivos del apartado a) los diversifican ambos recurrentes en varios aspectos, conviene también decidir el orden con el que deberán estudiarse los mismos, para una mejor y más metodológica estructura de esta resolución.

Siendo claro que los primeros que habrán de resolverse serán los del apartado a), ya que, de estimarse alguno de ellos, lo procedente será, declarando la nulidad de la sentencia, devolver la causa al Tribunal del Jurado para la celebración de un nuevo juicio, así como que, de los dos restantes, deberá resolverse en primer lugar el del apartado b), dado que, si se estimara que, con arreglo a los hechos declarados probados en la sentencia, su calificación jurídica era incorrecta, procedería sin más la revocación de la sentencia, haciendo, pues, innecesario examinar si, atendida la prueba practicada, carecía de toda base razonable la condena impuesta por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia -motivo del apartado e)-, sólo resta por examinar el orden en que deberán tratarse las diversas infracciones procesales que se alegan al amparo del primero de aquellos apartados, y que habrá de ser el siguiente: ante todo deberá estudiarse la cuestión propuesta en primer lugar en el recurso de acusado, pues, denunciándose una infracción procesal cometida en el acto del juicio oral, su estimación, con la consiguiente nulidad de lo actuado, haría innecesario el estudio de los restantes temas; en segundo lugar deberán estudiarse las cuestiones referentes a la falta de motivación del veredicto del Jurado, alegada por ambos apelante y que el Fiscal extiende al defecto en el objeto del veredicto, que son irregularidades que, en su caso, habrían ocurrido con posterioridad a aquella; finalmente y caso, claro está, de que se desestimaran las anteriores, será cuando habrá de entrarse en la cuestión suscitada en primer lugar por el Fiscal, ya que con ella lo que se pretende es una infracción en el contenido procesal de la propia sentencia.

Cuarto.- Se pretende en primer lugar por el acusado haber mediado infracción de normas procesales productoras de indefensión, con alegación del motivo del articulo 846 bis c), apartado al, de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con los artículos 53.3 y 46.5 de la Ley 5/1.995 , por el hecho de haberse incorporado al acta del juicio oral testimonios de las declaraciones prestadas por aquel en la fase instructora, a pesar de que, en uso del legitimo derecho que le concedía el artículo 24 de la Constitución , no prestó declaración en el acto del juicio oral, habiéndose tenido en cuenta por el Jurado aquellas declaraciones para fundamentar su veredicto de culpabilidad. El motivo habrá de ser desestimado.

Efectivamente es cierto que, como se mantiene por el recurrente y se comparte por esta sala, cuando se permite la incorporación de aquellos testimonios al acta del juicio oral, según lo establecido en el articulo 46.5 de la Ley del Jurado , es sólo en el caso de que las partes hubieran interrogado al acusado -o a los testigos y peritos- sobre las contradicciones que estimen existentes entre sus iniciales declaraciones y las luego prestadas en el acto del juicio oral. Por tanto, si, como se acaba de decir, el acusado no prestó declaración alguna en dicho acto, sin que, en consecuencia, se pudiera estar contradiciendo lo declarado -en la fase instructora, esa aportación e incorporación de testimonio de sus declaraciones en aquella fase no tenia soporte legal alguno en que apoyarse, con lo que, evidentemente, se estaba infringiendo el articulo acabado de citar. Ahora bien, si la parte estimaba, como ahora sostiene en su recurso, que era improcedente su incorporación, pudo y debió oponerse a ello, formulando la correspondiente reclamación. Basta con examinar las actas del juicio oral para comprobar que en modo alguno medió tal reclamación, por lo que, en consecuencia, exigiéndose para la alegación del motivo que ahora se estudia esa oportuna reclamación de subsanación, es claro que, con arreglo a lo establecido en el último párrafo del citado articulo 846 bis c), no podía admitirse el recurso en base a tal motivo.

Por lo demás, también es cierto que, compartiéndose en lo sustancial por esta Sala las argumentaciones dadas por el apelante, con la serie de preceptos legales y pronunciamientos jurisprudenciales que cita en su apoyo, respecto a que, no pudiendo darse valor probatorio a esas declaraciones sumariales, el Jurado en su veredicto las tuvo en cuenta para pronunciar la culpabilidad, con ello parece estar indicando que se vulneró un derecho fundamental, que es supuesto en el que ya no se exige para la alegación del motivo aquella reclamación de subsanación. Sin embargo ello no es así. Cuando, en su caso, se hubiera podido producir la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia sería si el Jurado se había apoyado en las repetidas declaraciones sumariales para su veredicto de culpabilidad; pero tal derecho no puede tenerse por vulnerado por el mero hecho de que se acordara aquella incorporación al acta del juicio oral, ya que precisamente en el trámite previsto por el articulo 54 de la Ley del Jurado de las instrucciones a sus miembros se prevé el modo de evitar aquel inconveniente. Basta con recordar que en el apartado V.2 de la Exposición de Motivos de la Ley, no sólo se dice expresamente que ''el asesoramento técnico no puede prescindir de la advertencia de no atendibilidad de aquellas actividades probatorias que adolezcan de defectos legales que obligan a desecharlas'', sino que inmediatamente se añade que ''en la medida en que las instrucciones tienen consustancial transcendencia en la determinación del veredicto, parece oportuno que se sometan al control de las partes para que éstas resulten convencidas de la imparcialidad de aquellas y, si no, dispongan de la oportunidad de combatir la infracción''.

Ninguna vulneración, por tanto, de un derecho fundamenta se pudo ocasionar con la irregular incorporación al acta del juicio oral de aquellos testimonios de las declaraciones, lo que no puede confundirse con el valor que pudieran tener los mismos para fundamentar un veredicto de culpabilidad, que es tema que cómo y cuándo deber plantearse y resolverse es al amparo del motivo del apartado e), y no bajo la cobertura del apartado a).

Quinto.- Previamente a estudiar el tema referente a la falta de motivación del veredicto, habrá de pronunciarse esta sentencia en cuanto al pretendido defecto del objeto de aquel, alegado por el Fiscal, y que es tema que no podrá correr mejor suerte que el anterior.

Tras puntualizar el artículo 52 de la Ley del Jurado cuál debe ser el contenido del objeto del veredicto, a redactar por el Magistrado Presidente, su siguiente articulo expresamente establece que, antes de hacer entrega del mismo al Jurado, aquel oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, pudiendo la parte cuyas peticiones fueran rechazadas formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia. En esa audiencia el Fiscal, aparte de pretender una puntualización en cuanto a las instrucciones que debían darse al Jurado, lo que se admitió por el Magistrado Presidente, no es ya que no solicitara inclusión o exclusión alguna, sino que, antes bien, expresamente manifestó su acuerdo con el objeto del veredicto, por lo que, en consecuencia, no podrá ahora pretender la existencia de defecto alguno en el mismo como causante de una irregularidad procesal que produjera indefensión, y lo que, en su caso, cuando debió plantearlo era en aquel momento, formulando la correspondiente protesta caso de no admitírsele su pretensión, sin que, por ende, pueda ahora pretender alegarlo al amparo del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal , que también habrá de ser rechazado.

Sexto.- Ambos recurrentes fundamentan la aplicación del motivo que ahora se resuelve en la falta de motivación del veredicto, con infracción de lo establecido en el articulo 61 .1. d) de la Ley del Jurado . Esta impugnación habrá igualmente de seguir la misma suerte desestimatoria que ya se ha razonado que deben correr las anteriores.

Siendo numerosísimas las sentencias de los Tribunales Constitucional y Supremo que se han ocupado, en general, del tema, lo que, por otra parte, se ha concretado ya por el Supremo en cuanto a la motivación del veredicto en sus sentencias de 11 de Marzo, 8 de Octubre y 23 de Diciembre de 1.998, no es siquiera necesaria la reiteración de sus pronunciamientos por su notoriedad, puesto que bastará con seguir la propia cita que en su escrito hace el Fiscal de la conocidísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de Junio de 1.997 - confirmada luego por la antes citada del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1.998- para la desestimación del motivo.

Aunque en el correspondiente apartado de la primer acta de su veredicto los jurados se limitaran a decir escuetamente que los elementos de convicción tenidos en cuenta eran las pruebas periciales, los testimonios, los informes forenses y la declaración del acusado, con lo que, evidentemente, no podía tenerse por correctamente cumplida la obligación impuesta en el citado apartado d) del articulo 61.1, y ello, aún pasando por alto que, al declarar probados o no probados cada uno de los hechos del objeto del veredicto, habían hecho ya unas someras aclaraciones respecto a la razón de su pronunciamiento, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta es que, acordada la devolución del veredicto precisamente por esta razón, el Jurado hizo una ampliación del mismo donde ya puntualizaba cumplidamente las razones y las pruebas en que se habían basado para llegar a su conclusión de estimar como probados o no probados cada uno de los hechos propuestos en el objeto del veredicto, y si bien es cierto que, en lo referente a los temas que se le proponían en cuanto al estado mental del acusado, se limitaron a decir que se basaban en los diversos informes médicos emitidos, no puede estimarse que por el hecho de que no concretaran cuáles de dichos informes eran los que habían fundamentado su convicción para declarar como no probados aquellos hechos, pueda tenerse como inexistente la motivación, ya que es indudable que para ello se estaban basando en aquellos dictámenes que sostenían lo contrario de lo que se formulaba en los correspondientes hechos.

En consecuencia y de acuerdo -se repite- con lo mantenido por esa sentencia citada por el Fiscal, habrá de estimarse que la motivación del veredicto se encontraba en este caso, cuando menos, dentro de esa postura intermedia exigible a las condiciones de capacidad y mérito de los jurados para acceder a las funciones públicas, manteniendo una tesis razonable de proporciones medias. Por otra parte, tampoco podrá objetarse en este punto el hecho de que los jurados se basaran también en la declaración del propio acusado en la fase instructora, puesto que, no pudiendo confundirse la falta de motivación del veredicto con la improcedente inclusión en ella de medios probatorios nulos, cuando habrá de estudiarse dicho problema será, en su caso, también al resolver sobre el motivo del apartado e), pero no al amparo del recogido en el apartado a), en el que sólo cabe pronunciarse respecto a si existe o no la suficiente motivación del veredicto.

Séptimo.- Finalmente, se pretendió fundamentar por el Fiscal su alegación del tan citado motivo del apartado a) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal en haberse infringido en la sentencia apelada el artículo 851 de dicha Ley, al no haber incluido en sus hechos probados algunos que debieron haberlo sido o haber introducido otros que no aparecían de la prueba practicada.

Quizás bastaría para el rechazo de este punto con repetir lo mantenido en el quinto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Aún admitiendo que los hechos probados de la sentencia no tengan necesariamente que reproducir literalmente los que se declaren como tales en el veredicto del Jurado, siendo posible cualquier aclaración que, sin estar en contradicción con aquellos, se pueda estimar necesaria para una mejor comprensión gramatical o lógica de la narración fáctica, siempre será de tener en cuenta que, incumbiendo legalmente a los jurados la facultad de declarar o no como probados los hechos justiciables que se les planteen en el objeto del veredicto, pudiendo, incluso, incluir otros que no impliquen variación sustancial de aquel, según se establece en el articulo 3.1 de la repetida Ley del Jurado , en la sentencia nunca podrán incluirse hechos, como los que se pretenden por el Fiscal, que impliquen una modificación de los declarados como probados en el veredicto. Pues bien, si el Fiscal estimaba que los hechos probados de la sentencia, que no son sino reproducción de los tenidos como probados en el veredicto, eran insuficientes o incorrectos, la que debió hacer -se repite- es intentar su inclusión o exclusión al dársele audiencia del objeto del veredicto, pero no, tras mantener que estaba conforme con aquel, pretender ahora que se incluyan o excluyan de los hechos de la sentencia unos que no solicitó incluir o excluir en el objeto del veredicto.

No obstante lo anterior, que, como antes se dijo, seria bastante para la desestimación del motivo, ni aún estimando lo contrario podría prosperar el mismo. Aunque no se cita expresamente qué número del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal es el que estima infringido, parece claro que no puede ser otro que el 1º, y ello en cuanto hace a que, como se mantiene en el recurso, no se expresara clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que, ni podrá tenerse por concurrente una manifiesta contradicción entre tales hechos, ni en ellos se incluyen conceptos jurídicos que impliquen la predeterminación del fallo.

Para resolver el problema bastará con acudir a los numerosos pronunciamientos al respecto de nuestro Tribunal Supremo. Así una serie de sentencias, de las que, a vía de ejemplo, cabe citar las de 16 y 28 de Enero, 8, 21 y 28 de Febrero, 3, 9 y 25 de Junio, 29 de Octubre y 4 y 31 de Diciembre de 1.985 y 3 de Febrero, 5 de Mayo y 5 de Diciembre de 1.986, tiene establecido que ''el vicio procesal de falta de claridad a que hace referencia el inciso primero del número 1º del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha de entenderse en el sentido de carencia absoluta de hechos probados o en la vaguedad, incongruencia u oscuridad en su redacción o que ésta resulte ininteligible ó incomprensible o, finalmente, en que no se redacten de forma concluyente y terminante''. Ninguno de estos defectos puede estimarse concurrente en los hechos de la sentencia apelada, donde se recoge una relación terminante, concluyente, clara, congruente, inteligible y comprensible.

También conviene recordar, por su claridad, la sentencia del propio Tribunal de 17 de Junio de 1.986, cuyos pronunciamientos se recogen literalmente a continuación: ''La redacción clara y terminante de los hechos probados en la sentencia que pone término al juicio penal viene exigida, a la par que gramaticalmente, jurídicamente por la regla 2ª del articulo 142, en relación con el inciso primero del número 1º del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Lo primero, porque se trata de describir un hecho humano -tan profundamente humano como lo es todo hecho delictivo- que exige conocer el sujeta que lo realiza (el quién) y su actuación misma (el qué), no menos que el modo (el cómo), de tanta resonancia en las conductas que inciden en la Ley Penal , destacadas por ello como conductas típicas, no menos que la circunstancia, temporal -espacial (el cuándo y el dónde) en que aquel se fija: y lo segundo porque la claridad y precisión del relato fáctico que se postula, además de servir de base, sustento o sustrato a la cuestión jurídica debatida, es la garantía de comprensión por los justiciables y por la sociedad en general a que también va destinada toda resolución judicial. de suerte que en la medida que sean eliminadas la incertidumbre, confusión o ambigüedad de la narración, se verán robustecidos el acierto técnico con que se califiquen los hechos y aquella garantía de asiento y solidez que toda sentencia judicial debe merecer en el consenso social, verdadero connotando de la paz jurídica que se busca alcanzar con tal actividad decisoria de la Justicia''.

Expuesto ya que en los hechos probados de la sentencia apelada se han cumplido todas las exigencias jurídicas de los mismos, también han de tenerse por cumplidos todos los requisitos gramaticales necesarios de el quién, el qué, el cómo, el cuándo y el dónde, todos y cada uno de los cuales se recogen con la suficiente claridad y precisión en dicha sentencia.

Por último, conviene poner una vez más de manifiesto que el hecho de que en aquella relación fáctica se dieran como probados o no algunos hechos que no debieran haberse tenido como tales atendida la prueba practicada en el juicio tampoco puede servir para la estimación de este motivo del apartado a), que implica en realidad un quebrantamiento de forma, sino al amparo del tan repetido apartado e).

Octavo.- Una vez razonado el obligado rechazo de las apelaciones en base al motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , ha de pasarse al estudio del segundo de los motivos, alegado tan sólo por el Fiscal al amparo del apartado b) del propio artículo, por estimar existente infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, al tener por concurrentes las agravantes específicas del asesinato de alevosía y ensañamiento.

Con carácter general y previo habrá de dejarse sentado que para que pueda prosperar el motivo ahora argüido lo único que cabrá discutir es si, atendidos los hechos declarados probados por el Jurado y así recogidos en la sentencia apelada, se ha infringido algún precepto legal en su calificación jurídica o en la pena impuesta, pero lo que nunca podrá hacerse por esta Sala es proceder a una nueva valoración de la prueba practicada para obtener una conclusión fáctica distinta de aquella a que llegó el Jurado.

Como ya se tiene mantenido por esta Sala -y ahora se reitera- en sus sentencias, entre otras, de 2 de Abril y 26 de Junio de 1.998, en el repetido apartado b) del articulo 846 bis c) se establece un auténtico motivo de apelación por infracción de Ley similar, aunque de menor amplitud, que el establecido para la casación por el artículo 849 de la propia Ley procesal . Efectivamente, en este último artículo se puntualiza que se entenderá infringida la Ley a los efectos casacionales, bien cuando, dados los hechos que se hayan declarado probados en la sentencia recurrida, existiera aquella infracción -número 1º-, bien cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador -número 2-. Frente a ello, al permitirse fundar las apelaciones contra las sentencias del Tribunal del Jurado también por infracción de Ley, el repetido apartado b) del artículo 846 bis c) ha prescindido de esa posibilidad recogida para la casación en el número 2º del artículo 849, sin que pueda estimarse que tácitamente deba entenderse comprendida también ésta en la apelación. Si al dictarse la Ley orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo , reguladora del Tribunal del Jurado y que introdujo en la de Enjuiciamiento criminal este especial recurso de apelación, el legislador hubiera querido que también en el mismo pudiera ocurrir así, lo hubiera dicho expresamente, como expresamente lo hizo al regular el recurso de apelación -éste si ordinario- contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal en el procedimiento abreviado, según consta en el articulo 795.2 de la repetida Ley de Enjuiciamiento . Al no haberlo hecho así, es claro que, a diferencia de lo que ocurre para el recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo si puede entrar en el examen de los hechos si el motivo alegado es el de infracción de Ley del ya citado número 2º del articulo 849, siempre que se den los requisitos en él exigidos, y sin entrar en el problema de la critica que doctrinalmente ello pueda merecer, esta Sala, para poder juzgar si existe o no infracción de ley en la sentencia apelada, ha de partir necesariamente de los hechos que, con base y acatamiento a lo mantenido en su veredicto por el Jurado, se den como probados en la sentencia de instancia.

Ello, por lo demás, ha de estimarse que es así porque, según se establece en el articulo 3.1 de la citada Ley orgánica 5/1.995 , es a los miembros del Jurado a quienes corresponde declarar probado o no probado el, hecho justiciable. Como se pronunció por esta Sala en su sentencia de 12 de Marzo de 1.998, al estudiar este interesante problema, '' El Jurado es dueño de los hechos, lo que, por otra parte ha sido la base de dicha institución en la Europa continental....... Aunque una simple lectura de la Exposición de Motivos de nuestra Ley nos revele los importantes matices que han sido introducidos en este aspecto, lo cierto es que el mundo de lo fáctico sigue siendo el terreno principal en que desenvuelve su actividad el jurado. En consecuencia, debe pronunciarse con nitidez sobre los elementos que pertenecen a la realidad y que constituyen la base del enjuiciamiento, para que después el Presidente-juzgador pueda aplicar con corrección el derecho''.

Conviene hacer una última puntualización, dado que la Letrada de la acusación particular en su informe ante esta Sala puso gran énfasis en alegar que en este tipo de apelaciones no pueden modificarse los hechos declarados probados por el Jurado. Efectivamente ello es así cuando los alegados sean otros de los restantes motivos recogidos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y, muy en concreto, el de su apartado b) que ahora se estudia; pero no, como un tanto de pasada se reconoció por dicha Letrada, cuando el esgrimido sea el de su apartado e), en el que sí es posible entrar en el estudio de la prueba practicada y en la valoración que sobre la misma haya realizado el Jurado. Bien es cierto que ese estudio no puede hacerse sin limitación alguna, sino que hay que ponerlo en relación, no sólo con el hecho de que la conclusión a que se llegue en la sentencia condenatoria no sea razonable atendida la prueba practicada, sino, sobre todo, con que con ello se haya vulnerado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia; pero no lo es menos que con ese estudio de la prueba por el Tribunal de alzada no se va, en modo alguno, contra la institución del Jurado ni contra la atribución al mismo del dominio de los hechos, sino que, antes al contrario, lo que se hace es reconocer que, por muy amplias que puedan ser las facultades al respecto del Jurado, nunca podrán llegar hasta el extremo de vulnerar ese derecho fundamental de la presunción de inocencia proclamado por el articulo 24 de la Constitución y que, como a todos los restantes Tribunales, se impone también coactivamente al del Jurado.

Noveno.- Con arreglo a todo lo antes expuesto es claro que también este motivo -en la doble vertiente con que es alegado- habrá de ser rechazado.

Si en los hechos probados de la sentencia, que es la inmodificable base fáctica de que, con arreglo a este motivo, deberá partirse para decidir si existe o no infracción legal en su calificación jurídica, se mantiene claramente que el acusado ''...... de manera sospresiva e inopinada comenzó a asestar puñaladas con él a la víctima, quien se encontró indefensa ante la imprevisible acción del acusado por lo que no pudo reaccionar para eludir la agresión'' -hecho cuarto- y si en su siguiente hecho quinto se sienta que ''en la ejecución de su acción el acusado Claudio al asestar las doce puñaladas lo hizo de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima, evidenciando un ánimo perverso e inhumano de aumentar el sufrimiento de Sofía '', es evidente que, por las propias razones que luego se dieron en la sentencia apelada, habrán de tenerse por concurrentes, tanto la agravante específica de alevosía del número 1º del artículo 139 del Código Penal , y que es definida en su artículo 22.1ª como el empleo en la ejecución del delito de ''medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'', cuanto la también agravante específica del ensañamiento del número 3º del propio artículo 139, al aumentar ''deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido''.

Frente a ello, lo que se pretende por el Fiscal es que se desconozcan esos claros hechos probados, que deberían excluirse del relato fáctico, montando así toda su argumentación en unos hechos distintos, lo que, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse al estudiar el motivo del apartado e), nunca podría hacerse para la resolución del que ahora se decide.

Décimo.- Sólo resta ya por examinar el último de los motivos avocados a esta alzada, es decir, el de si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta, previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Razonado con anterioridad que tal motivo ha de tenerse por realmente alegado por el Fiscal, aunque no lo formulara en su escrito de interposición del recurso de un modo claro y preciso, deberá resolverse un nuevo problema de tipo procesal relacionado con el mismo, cuál es el de si, no opuesto expresamente dicho motivo por el acusado, sino exclusivamente por la acusación pública, podrá estimarse o no a dicha parte como legitimada para ello.

Tal duda se suscita a la vista de que de diversas resoluciones de nuestro Tribunal supremo, como las de 22 de Enero, 6 de Julio y 14 de Diciembre de 1.993 y 30 de Abril de 1.997 parece desprenderse que el derecho a la presunción de inocencia no puede alegarse por las partes acusadoras, al mantenerse que ello se trataría de una presunción de inocencia invertida -sentencia de' 30 de Abril de 1.997-, sin que pueda caber -sentencia de 14 de Diciembre de 1.993- una especie de inversión de la presunción de inocencia en el sentido de que; si existe prueba de cargo, es obligada la condena, pues no hace falta decir -sentencia de 6 de Julio de 1.993- que aún no se ha ''inventado'' o legalizado el principio de ''presunción de culpabilidad''.

No obstante, tal doctrina no podrá estimarse de aplicación al presente caso por dos razones: es la primera que, como se desprende de lo mantenido en las referidas resoluciones, de lo que en realidad se trata es de que las partes acusadoras, para pretender la condena del acusado, no pueden basarse en el repetido derecho a la presunción de inocencia, que nunca puede entenderse en el sentido de que, existiendo prueba de cargo, sea obligada la condena, que no es lo presentado en este caso, en el que lo que se hace es invocar ese derecho para pretenderse por el Fiscal, no la condena del acusado, sino antes bien, su absolución del delito de asesinato, condenándolo sólo como autor de un homicidio, por estimar que de la prueba no se desprende la concurrencia de las circunstancias tipificadoras de aquel de la alevosía y del ensañamiento.

La segunda razón es que esa alegación no se efectúa por una acusación particular o popular, sino por la pública, es decir por el Ministerio Fiscal. Podría aceptarse que aquellas no estaban legitimadas para tal pretensión, porque, como se mantuvo en la sentencia de 22 de Enero de 1.993, difícilmente podría admitirse su legitimación para convertirse en defensoras de un derecho que en cierto modo no les corresponde, máxime teniendo en cuenta que lo que sí podían hacer, si estimaban que el acusado debía ser absuelto, era simplemente retirar la acusación, con iguales, o incluso mayores, consecuencias prácticas.

Sin embargo la conclusión a que habrá de llegarse respecto del Fiscal no puede ser la misma, pues, si en la sentencia de 6 de Julio de 1.993 ya se mantuvo que es dudoso suponer que el Ministerio Fiscal, cuando lo alega en contra del reo, esté legitimado para ejercer acciones que atañen a principios constitucionales, parece claro que, cuando no alegue el principio constitucional en contra, sino a favor, del reo, sí podrá estar legitimado para ello. Así ha de deducirse del contenido de las funciones constitucional y legalmente atribuidas al mismo. Si ya el artículo 124.1 de la Constitución -transcrito luego en el artículo 1º de su Estatuto Orgánico, aprobado por la Ley 50/1.981, de 30 de Diciembre - fija su misión en ''promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley'', y si en los números 3 y 4 del artículo 3º del citado Estatuto se puntualiza que para el cumplimiento de aquella misión le corresponde velar por el respeto de los derechos fundamentales y ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda, parece claro que, si en este caso estimaba que, al apreciarse en, la sentencia apelada, acogiendo la calificación de la acusación particular, las agravantes específicas de alevosía y ensañamiento como cualificadoras del delito de asesinato, se había vulnerado ese derecho a la presunción de inocencia del, por su parte, acusado como autor tan sólo de un delito de homicidio, no sólo estaba obligado a defender esa presunción de inocencia como derecho fundamental de un ciudadano, sino que, además, debía oponerse a la acción ejercitada contra aquel por la acusación particular.

Tal conclusión tiene también su apoyo en numerosas resoluciones de los Tribunales Constitucional -sentencias 65/1983, de 21 de Julio; 86/1.985, de 10 de Julio; y 99/1989, de 5 de Junio- y Supremo -sentencias de 11 de Octubre de 1.993, 14 de Abril de 1.994, 28 de Diciembre de 1.995, 23 de Enero y 6 de Febrero de 1.996 y 12 de Febrero de 1.997 - en las que se ha reconocido legitimación al Fiscal para la defensa de los derechos fundamentales en general; y sin que a ello sea obstáculo que en la de 12 de Febrero de 1.997 se mantuviera que no podía alegar vulneración de la presunción de inocencia, ya que, puntualizándose que ello es como parte acusadora, en la de 25 de Noviembre de: 1.997 se estableció que esa legitimación para invocar la vulneración de los derechos fundamentales, siendo directa para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso, la tiene también en defensa y postulación, por sustitución de los derechos del acusado, por la vía del recurso ''pro reo'', que es precisamente lo presentado en el caso de autos.

Undécimo.- Entrando ya en el examen de este último motivo del tan citado apartado e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , cuya razón de ser no es otra que la de salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia, habrá de generalizarse cuándo y cómo puede tenerse por existente tal vulneración.

Como se mantuvo por esta Sala, entre otras muchas más, en su sentencia de 19 de Febrero de 1.998, ampliamente interpretado ese derecho fundamental por los Tribunales Constitucional y Supremo, bastará con reiterar los pronunciamientos al respecto de la sentencia 98/1.990, de 24 de Mayo, del primero de aquellos, en la que, con cita de anteriores pronunciamientos, se proclamó que para poder ser desvirtuada aquella se exige una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral -sentencias 80/1.986, de 17 de Junio; 82/1.988, de 28 de Abril; 254/1.988, de 21 de Diciembre; 44/1.989, de 20 de Febrero; y 3/1.990, de 15 de Enero, entre otras muchas-. Tal naturaleza de prueba de cargo la ostentan, en principio, los medios de prueba utilizados en el juicio oral, pero no sólo ellos, sino también los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción -sentencias 64/1.986, de 21 de Mayo; 80/1.986, de 17 de Junio; y 82/1.988, de 28 de Abril-.

Como consecuencia de ello y según se pronunció por el propio Tribunal en su sentencia 33/1.992, de 18 de Marzo, para que pueda apreciarse vulneración de ese derecho fundamental es necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente, o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas -sentencias 182/1.989, de 3 de Noviembre; y 41/1.991, de 25 de Febrero, entre otras-.

Con arreglo a lo anterior, en el presente caso habrá de examinarse de qué medios de prueba se valió el Jurado para tener por desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, y que, en caso de que no fueran de los que la citada Jurisprudencia estima como válidos a tales efectos, habrán de ser rechazados, recobrando toda su vigencia ese derecho fundamental en cuanto hace a las repetidas circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento amparadas por el mismo. Examinando el acta del veredicto del Jurado se comprueba que tales pruebas no fueron sino el testimonio de los miembros de la Guardia civil, los diversos informes médicos y la declaración del propio acusado.

No planteando cuestión alguna la utilización por el Jurado de los dos primeros de aquellos medios probatorios, obtenidos con todas las garantías procesales y constitucionales, tampoco puede suscitarse duda alguna en cuanto a que a la tercera y, por lo demás fundamental, de dichas pruebas no podrá concedérsele valor alguno para tener por desvirtuada la presunción de inocencia. Realizadas las declaraciones del acusado en la fase instructora, y no en el acto del juicio oral, y no pudiendo, en modo alguno, estimarlas como unas verdaderas pruebas preconstituidas de imposible o muy difícil reproducción en el acto del juicio oral, puesto que una cosa es que tal declaración pudiera haberse realizado en dicho acto y otra muy distinta que no llegara a prestarse por acogerse aquel al derecho a no declarar que le concedía el artículo 24 de la Constitución , es evidente que los testimonios de aquellas declaraciones, no es ya que carecieran de todo valor probatorio, sino, que, incluso, han de tenerse por nulos por las propias razones mantenidas por el acusado -aunque a otros efectos- en el primero de los motivos de su escrito interponiendo el recurso de apelación, y que, en lo sustancial, se acogen y se dan por reproducidas en esta sentencia, pues, sintetizando esa argumentación, el articulo 46.5 de la Ley del Jurado terminantemente establece en su párrafo segundo que ''las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada -que tampoco es el supuesto aquí contemplado- no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados''. Podrá discutirse el valor que quepa dar a aquellas declaraciones cuando, siendo contradictorias con las prestadas en el acto del juicio oral, se haya aportado válidamente su testimonio, pero lo que es incuestionables es que cuando, como ocurre en este caso, ninguna contradicción podía existir, al no haberse prestado declaración en el acto del juicio oral, carecían totalmente de valor probatorio las emitidas en la fase instructora.

Aplicando lo anterior a los hechos que, por haberlo declarado así el Jurado, se dieron por probados en la sentencia apelada, habrá de llegarse a la conclusión de que pueden tenerse por válidamente declarados como probados los recogidos en sus hechos primero a tercero, no sólo porque, aunque en los dos primeros los jurados también atendieron a las declaraciones del acusado, existían, y así lo mantuvieron, otras pruebas válidas que justificaban su conclusión, sino, sobre todo, porque en su calificación provisional, luego elevada a definitiva, la representación del acusado mostró su conformidad con la del Fiscal, en la que se recogían unos hechos similares a los dados por probados y los que, en consecuencia y ante esa conformidad del acusado, ni siquieran hubieran precisado de más prueba para tenerlos por probados.

Por el contrario, los que en modo alguno podrán tenerse como válidamente probados habrán de ser los recogidos en los hechos cuarto y quinto, que son, en realidad, los que se cuestionan por las partes, dado que, para tenerlos como tales, los jurados se apoyaron única y exclusivamente en las repetidas declaraciones del acusado, totalmente ineficaces por las razones expuestas para poderles conceder valor a los efectos de tener por desvirtuada la presunción de inocencia. Por otra parte, en los hechos probados se recoge exclusivamente que el acusado asestó a la víctima doce puñaladas o cuchilladas, sin incluir que, además, a la misma se le ocasionaron diversos hematomas y erosiones, lo qué, evidentemente, resulta debidamente acreditado con el minucioso dictamen médico de la autopsia practicada, como tampoco se recogió en dicha relación fáctica, a pesar de que el Jurado tuvo como no probados los hechos séptimo a noveno del objeto del veredicto, que el transtorno de la personalidad que sufría el acusado no le anulaba ni disminuía su inteligencia y voluntad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, los hechos probados de los que habrá de partirse en esta sentencia no podrán ser los recogidos en la sentencia de instancia, sino los que, en el lugar correspondiente de ésta de apelación, se sientan, con las debidas exclusiones, inclusiones y puntualizaciones de los en aquella mantenidos.

Duodécimo.- Partiendo de los hechos que se dan por probados en esta sentencia y comenzando por el estudio de si podrá tenerse por concurrente alguna de las agravantes de alevosía o de ensañamiento, la apreciación de cualquiera de las cuales elevaría el delito de homicidio del articulo 138 del Código Penal hasta el de asesinato de los números 1º o 3º de su precedente articulo 139, con la aplicación, caso de apreciarse ambas, de la más grave penalidad de su siguiente artículo 140, habrá de mantenerse, en cuanto hace a la primera de dichas agravantes, que en la sentencia apelada, tras recogerse que, según lo establecido en el articulo 22.1ª de dicho Código, ''hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'', se llega a la conclusión de que de los tres tipos clásicos de alevosía descritos por la Jurisprudencia como proditoria o de acechanza, súbita o inesperada y del desvalimiento de la víctima, es el segundo de dichos tres tipos el que concurre en el caso de autos.

Con arreglo a los reiterados pronunciamientos al respecto de nuestro Tribunal. Supremo, no podrá compartirse esa conclusión a que se llegó en la instancia, con la consiguiente estimación en dicho punto de este motivo de apelación. Bastando con recordar sus sentencias más recientes, ha de ponerse de manifiesto que en su Jurisprudencia se ha mantenido por dicho Tribunal que la modalidad del ataque súbito e inopinado como forma alevosa no se produce en los supuestos de la existencia de una previa fuerte discusión entre el agresor y su víctima -sentencias de 28 de Febrero de 1.996, 8 de Marzo de 1.997 y 31 de Octubre de 1.998-, o de una riña -sentencias de 10 de Junio de 1.994, 23 de Junio de 1.997 y 6 de Abril de 1.998-, o cuando haya mediado un forcejeo entre uno y otra -sentencias de 8 de Marzo de 1.996 y 23 de Mayo de 1.997-.

Así ha de estimarse que ocurre en el caso de autos, pues, no cuestionada por ninguna de las partes la existencia de esa previa discusión entre el acusado y su víctima y lo que se recoge expresamente, tanto en las conclusiones del Fiscal, con las que se conformó el acusado, cuanto en las propias de la acusación particular, la situación de riña y el forcejeo habido entre uno y otra se desprende inequívocamente de la completa descripción de las diversas lesiones y heridas sufridas por la interfecta que se hace en el dictamen de autopsia, y en el que luego se llega a concretar que debió haber ''una primera fase de pequeñas y moderadas agresiones (erosiones y hematomas), una segunda fase de intento de huida y de defensa en el interior del coche, fase durante la cual la víctima se defiende con sus manos que intenta sujetar el arma blanca, intentando salir del automóvil, girando hacia su puerta; éste atenta con el cuchillo la espalda de la víctima, con sendas heridas superficiales de tanteo y un tercer apuñalamiento de gran consistencia e intensidad que penetra en la cavidad torácica llegando al corazón. Finalmente una tercera fase en la que la víctima adopta una posición frontal hacia el agresor, recibiendo 5 nuevas lesiones, dos de ellas sobre áreas fundamentales para la vida (aorta y corazón), partiéndose la hoja del cuchillo en ese instante''. Con posterioridad, ya en la declaración que prestaron en el acto del juicio oral los Forenses que practicaron la autopsia, aclararon aún más este punto, manteniendo que ''en un primer momento hubo un forcejeo entre la víctima y el agresor, que hicieron que se golpease con objetos romos del propio vehículo........ ocasionándole a la víctima erosiones y hematomas, que en ese forcejeo no saben qué grado de participación tuvo en la etiología de esas lesiones el propio agresor en forma de puñetazos, golpes o cabezazos, que es posible que esas lesiones se produjeran entre los salientes del coche y el propio agresor directamente, pero no sabiendo en qué porcentaje; que en segundo lugar vendrían las heridas de defensa, y de huida, de la víctima, para ellos la víctima al verse en inferioridad física dada la mayor fuerza del agresor y el arma que tenia le induciría a aquella a huir, y en esos momentos de defenderse y de huir, sin que quepa establecer claramente la separación de ambos momentos de manera que trataron de defenderse y al mismo tiempo huir, teniendo en cuenta que estamos hablando de un tiempo muy corto de 10 segundos o menos, que los cortes de las manos son producto de haber cogido el cuchillo y las heridas de los brazos son consecuencia de esa defensa y de esa huida y que incluso cree que el intento de defenderse y de coger el arma pudo haberse producido después de haber recibido las lesiones que no tienen importancia ubicadas en la espalda, que el cuchillo debió sacarlo inmediatamente del primer forcejeo en que se produjeron las erosiones. Que por último entiende que siguió la herida grave de la espalda y que tras ella trató la víctima de salir del coche porque recuerda incluso que la zona de apertura de la puerta tenía manchas de sangre.........''.

Si lo anterior seria más que suficiente para no poder tener por concurrente la agravante de alevosía, debe añadirse, a mayor abundamiento, que una también reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que bastará con citar, por más recientes, sus sentencias de 8 de Marzo de 1.996 y 24 de Marzo de 1.997, con la abundantísima serie de resoluciones en ellas citadas, tras mantener '' el carácter mixto de la circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuridicidad-culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, de manera que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante, así como sobre la indefensión de la víctima, y ello con independencia de que la situación sea creada o buscada de propósito o tan sólo aprovechada, siendo preciso, no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el especifico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo'' concluyó proclamando, precisamente en un supuesto -sentencia de 8 de Marzo de 1.996- muy similar al de autos, puesto que también se trataba de una agresión dentro de un vehículo, que ''lo que no puede sostenerse, en modo alguno, es que el dolo del autor se proyectara sobre la 'ventajosa situación' de comisión delictiva, porque el simple conocimiento de la situación propicia no es suficiente para estimar la presencia de este elemento subjetivo de la agravante''.

A la propia conclusión habrá de llegarse en el caso de autos, pues, aún admitiendo esa ''situación ventajosa'' en que se encontraba el acusado y sin perjuicio de lo que a continuación se razonará respecto de ella, no existe ni la menor base probatoria para poder inferir, no ya que la misma fuera buscada de propósito por aquel, sino ni tan siquiera que, aparte de conocerla, se aprovechara de ella para la comisión del delito, sin que, en consecuencia y por aplicación en último extremo del principio ''in dubio pro reo'', puede tenerse por concurrente ese específico dolo del aprovechamiento de la situación ventajosa.

Decimotercero.- Descartada la concurrencia en el caso de autos de la agravante de alevosía, como la primera de las especificas del delito de asesinato del articulo 139 del vigente Código Penal , habrá de pasarse al examen de si los hechos dan base para poder tener por existente la agravante genérica de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del propio Código -circunstancia 8ª del articulo 10 del Código de 1.973 -, y que es problema que habrá de ser resuelto, a diferencia de lo que se ha argumentado respecto de la alevosía, en sentido estimatorio de la misma.

Como ya se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 30 de Enero de 1.999, la Jurisprudencia - sentencias, entre otras muchas más, de 18 de Marzo de 1.994, 28 de Octubre de 1.995 y 23 de Noviembre de 1.995- ha considerado la circunstancia de abuso de superioridad como una especie de alevosía de inferior o menor grado -'cuasialevosia' la define la sentencia de 25 de Enero de 1.985 y 'alevosía menor' la más reciente de 5 de Mayo de 1.998-, pudiendo aplicarse, por tanto, cuando los hechos en que se base, aunque no reúnan todos los requisitos necesarios para poder tener por presentada la alevosía, supongan, no obstante, una debilitación de la defensa de la víctima determinada por una superioridad personal, instrumental o medial del agresor que le depara una mayor facilidad comisiva, como se sostiene en la sentencia de 28 de octubre de 1.995. También se tiene mantenido por dicha Jurisprudencia -sentencia de 15 de Noviembre de 1.986- que, si bien la misma no comporta la eliminación o supresión de toda posibilidad defensiva procedente del ofendido, sí aminora o debilita dicha defensa sin abolirla o imposibilitarla, y de ahí precisamente su diferencia con la alevosía, pues -sentencia de 6 de Abril de 1.984- si la alevosía es la eliminación de toda defensa procedente del ofendido, el abuso de superioridad, en cambio, representa una posibilidad de defensa aminorada o debilitada. Finalmente, del estudio de los pronunciamientos del Tribunal Supremo debe destacarse que -sentencia de 16 de Enero de 1.985 -, teniendo esta agravante dos manifestaciones: abuso de superioridad que se refiere a circunstancias personales de agresor y víctima -así hembra o varón, adulto o niño o anciano, varios contra uno, etc.- o al medio utilizado -armas, elementos contundentes, etc.-, es también reiterado pronunciamiento jurisprudencia. -sentencias de 23 de Noviembre de 1.989, 11 de Junio y 3 de Diciembre de 1.991 y 4 de Noviembre de 1.992- que entre esas armas utilizados que constituyen el abuso de superioridad se entienden comprendidas, no sólo las de fuego, sino también las navajas y demás armas blancas.

A la vista de los hechos probados de esta sentencia es claro que habrá de llegarse a la conclusión antes apuntada de la concurrencia de dicha agravante, dado que, desprendiéndose de los antes citados dictámenes forenses la superioridad física que mediaba en el acusado respecto de la víctima -superioridad personal-, la utilización por aquel de un cuchillo de grandes dimensiones, unido al hecho de que la agresión se realizara dentro de un vehículo, patentiza claramente que igualmente y sobre todo medio esa otra superioridad instrumental o medial.

Por otra parte, y en cuanto hace al elemento subjetivo de esta agravante, tan cercana a la alevosía, y cuyo requisito se tuvo por inexistente en cuanto a ésta, no podrá mantenerse igual postura en cuanto a la genérica que ahora se estudia, para lo que bastará con reproducir lo mantenido al respecto por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 16 de Octubre de 1.998 en las que se sostuvo lo siguiente: ''No es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, puesto que, para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. Ahora bien, entre el elemento subjetivo de la alevosía y el del abuso de superioridad media una importante diferencia que explica el más intenso reproche legal que determina la primera. Aquel incluye un ánimo que 'tiende' a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo para el agresor que pudiera provenir de la defensa del ofendido. El elemento subjetivo del abuso de superioridad, por el contraria, reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola''.

Finalmente habrá de ponerse de relieve que, como se tiene mantenido por una constante Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencias, por más recientes, de 7 de Febrero y 9 de Julio de 1.997 y 13 de Abril y 18 de Junio de 1.998 - el hecho de que las partes -como ocurre en este caso- no hayan alegado concretamente la concurrencia de esta agravante genérica de abuso de superioridad, sino sólo la especifica del asesinato de la alevosía, no impide que el Tribunal, una vez desestimada ésta, pueda estimar concurrente aquella, sin que con ello se viole el principio acusatorio, puesto que el abuso de superioridad, como antes se dijo, no es sino una alevosía menor o de segundo grado.

Décimocuarto.- Sólo resta ya por examinar si concurre o no en los hechos de autos la también agravante específica del asesinato de ensañamiento - artículo 139.3ª del Código Penal -. En la sentencia apelada se dio por probado en su hecho quinto que ''en la ejecución de su acción, el acusado Claudio al asestar las doce puñaladas lo hizo de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima, evidenciando un ánimo perverso e inhumano de aumentar el sufrimiento de Sofía '', acogiendo, como, por lo demás, era obligado, la contestación afirmativa que había dado el Jurado al correspondiente hecho quinto del objeto del veredicto. Para tener por probado dicho hecho el Jurado también se basó única y exclusivamente en que el acusado, en su declaración ante el Juzgado, mantuvo que la víctima ''seguía gritando mientras le daba las puñaladas, incluso, como han probado los Forenses, después de romperse el arma'', considerando, por otra parte que el número de puñaladas excedía en demasía para acabar con la vida de la víctima. Esto último -el número de puñaladas- y su innecesidad, al ser mortal de necesidad una de las primeras, fue fundamentalmente la motivación dada al respecto por el Magistrado Presidente en su sentencia. No pudiendo concedérsele valor alguno probatorio a la declaración del acusado, como se ha razonado ya, y aparte de que el hecho de que la víctima continuara gritando mientras era apuñalada, siendo totalmente lógico, no servirá para la justificación de la concurrencia de esta agravante, tampoco el número de puñaladas, la mayor parte de ellas innecesarias para causar la muerte, podrá estimarse como bastante a tales efectos.

Definida esta agravante especifica por el ya citado número 3º del articulo 139 del Código Penal como el hecho de causar la muerte ''aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'', una reiteradísima y notoria Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que, sólo a vía de ejemplo, cabe citar la sentencia de 23 de Noviembre de 1.996 tiene mantenido ''que el ensañamiento exige que exista en el agente un doble propósito, no sólo el de causar la muerte, sino también el de causar dolor, demorando de manera deliberada el momento definitivo de la muerte para aumentar inhumanamente el dolor del ofendido. Refleja una mayor perversidad del agente que se exterioriza prolongando los sufrimientos de la víctima, martirizándola y atormentándola de manera innecesaria''. A su vez, la de 27 de Abril de 1.996 reiteró lo mantenido en la de 11 de Junio de 1.991 en cuanto a que la misma exige ''un comportamiento en el agente que revele una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero, antes de producirla, actuar sobre la persona de la víctima de manera que se le haga sufrir un dolor físico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida''.

En el presente caso no existe prueba alguna ni dato objetivo del que poder inferir que en el acusado concurría ese específico e imprescindible ánimo de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima necesario para poder tener por tipificada la agravante.

El elevado número de puñaladas dadas -doce en este caso- y la innecesidad de la mayor parte de ellas para causar la muerte no puede estimarse como suficiente para la existencia del ensañamiento. Así lo tiene también pronunciado la Jurisprudencia -sentencias, entre otras, de 28 de Abril, 11 de Junio y 11 de Septiembre de 1.991, 27 de Febrero de 1.992 y 5 de Marzo y 23 de Noviembre de 1.996-, en las que mantuvo que ''el número de golpes asestados con el cuchillo no es determinante por si sólo para caracterizar la agravante...... las plurales puñaladas son la expresión y exteriorización del propósito homicida ejecutado de forma violenta e incontenida para acabar con la vida, pero no producto de un ánimo perverso y calculado para potenciar el sufrimiento''.

Tampoco la brutalidad de la agresión -evidentemente concurrente en este caso- puede estimarse como bastante a tales efectos. El repetido Tribunal Supremo -sentencias de 27 de Febrero de 1.992, 16 de Abril de 1.994, 16 de Marzo de 1.996, 24 de Septiembre de 1.997 y 23 de Marzo de 1.998 - ha declarado al respecto que ''la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes no es, en si misma y por sí sola, determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetiva, que, aún cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, por un intimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida''.

Con arreglo a tan terminantes pronunciamientos jurisprudenciales es evidente que no podrá tenerse por acreditado en este caso ese imprescindible ánimo en el acusado de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, sino, exclusivamente, un estado de pasión, cólera e ira, que no puede tenerse como suficiente para estimar concurrente aquel, como, por lo demás, también se mantuvo por el Tribunal Supremo en las dos sentencias últimamente citadas -24 de Septiembre de 1.997 y 23 de Marzo de 1.998 - al declarar que ''dividida la doctrina sobre si es exigible la finalidad del ánimo, la sentencia de esta Sala de 25 de Septiembre de 1.988, seguida por la de 17 de Marzo de 1.989, ha declarado, algunos entienden que es una simple demostración del extravío del ánimo de cólera o de la pasión, o dominaba al agente en el momento de la ejecución del delito, pero esta opinión es errónea, porque el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente''

Quizás no esté de más, y puesto que la doctrina jurisprudencial se comprende mejor a la vista de la relación fáctica que la motiva, citar la sentencia de 9 de Diciembre de 1.996, en la que se declararon como probados unos hechos de tan extrema brutalidad como los que en ella constan y ante los que la Sala de instancia apreció la concurrencia de la agravante de ensañamiento, no obstante lo cual La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, acogiendo la impugnación efectuada al respecto en los recursos de casación interpuestos, mantuvo la inexistencia de aquel ensañamiento porque ''no puede decirse que se haya aumentado el sufrimiento de la víctima deliberada e inhumanamente o que se causaren a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito''.

Décimoquinto.- Como consecuencia de todo lo expuesto y admitiendo este último motivo de apelación del ministerio Fiscal, habrá de revocarse la sentencia de instancia, para en su lugar y estimando que los hechos objeto de acusación y de los que es autor el acusado sólo son constitutivos del delito de homicidio del articulo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del articulo 22.2ª de dicho Código, condenar al mismo a la pena correspondiente y la que, al apreciarse la concurrencia de una agravante, sin ninguna atenuante, y por aplicación de lo establecido en la regla 3ª del articulo 66 del repetido Código, así como teniendo en cuenta la extremada brutalidad de los hechos, que, aunque no puedan tipificar la agravante de ensañamiento, sí deberán ponderarse a los efectos de cuantificar, dentro de su mitad superior, la pena de diez a quince años de prisión, fijada por aquel articulo 138 al delito de homicidio, deberá cifrarse, por estimarlo como lo más procedente, en los catorce años que se solicitaron por el Ministerio Fiscal, y cuya pena llevará como accesoria la de inhabilitación absoluta, de acuerdo con lo establecido en el articulo 55 del repetido Código Penal .

Décimosexto.- No habiéndose impugnado por ninguna de las partes los pronunciamientos civiles de la sentencia apelada, que, por tanto y ante esa conformidad de las partes, habrán de tenerse por firmes, no se estima existente razón alguna para la imposición de las costas causadas en esta apelación, uno de cuyos motivos, por lo demás, habrá de estimarse, y las que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citadas y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, en nombre y representación del acusado, Don Claudio , que fue representado en esta alzada por la también Procuradora Doña Rocío García Valdecasas Luque, contra la sentencia dictada, con fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, y estimando sólo uno de los motivos de apelación opuestos contra dicha sentencia por el Ministerio Fiscal, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado Don Claudio , como autor de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad, igualmente definida, y absolviéndole, en consecuencia, del delito de asesinato que se le imputaba por la acusación particular, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las de esta apelación, condenándole igualmente a que indemnice a la madre y a cada uno de los hermanos de Doña Sofía en la cantidad de cinco millones de pesetas, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena principal todo el tiempo que ha estado o pueda estar privado de libertad en méritos de la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltma. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.