Sentencia Penal Nº 12/2001, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2000 de 20 de Julio de 2001

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M 1 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA .

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 10/01

En la ciudad de Granada a veinte de julio de dos mil uno.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva - rollo número 4/00-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Ocho de Huelva causa número 1/99-, por los delitos de homicidio y encubrimiento, de los que, respectivamente, venían acusados Don Jesús Manuel , con N.I.E. número F-....-F , natural de Fartaza (Marruecos) y vecino de Punta Umbría, nacido el día 2 de Agosto de 1.968, hijo de Jose Miguel y de Bárbara , con instrucción y sin antecedentes penales conocidos, representado, en la instancia, por el Procurador Don Alfredo Acedo Otamendi y, en esta alzada, por el Procurador Don Fernando Aguilar Ros, y defendido, en la primera instancia por el Letrado Don Jaime Gálvez Martínez, y, en la apelación, por el Letrado Don Silvestre Angel Ariza Miranda, y Don Rogelio , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Huelva, nacido el 3 de Mayo de 1.966, hijo de Gerardo y de Marta , con instrucción y antecedentes penales, representado en la primera instancia y en esta apelación por las Procuradoras Doña Esther Agudo Alvarez y Doña Isabel Pancorbo Soto, y defendido por los Letrados Don Juan José Domínguez Jiménez y Don Ricardo Martínez Rodríguez, respectivamente, cuyos dos acusados fueron declarados insolventes y de los que, el primero, se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 28 de Noviembre de 1.999, mientras que el segundo se encuentra en situación de libertad provisional. Ha sido parte, además del Ministerio Fiscal, Doña Antonia , en concepto de acusadora particular, y que, respectivamente, fue representada y dirigida en la primera instancia y en esta apelación, por los Procuradores Don Rafael García Oliveira y Doña María Elena Avilés Alcarria y por los Letrados Doña María del Carmen Martín Rodríguez y Don Juan de Dios Casas Gómez, sustituido éste en la vista de la apelación por el también Letrado Don Gerardo Moreno Osuna. Fue designado Ponente para sentencia, con arreglo al turno establecido, el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número ocho de Huelva por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusadora particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Huelva, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de la misma, Iltmo. Sr. Don Joaquín Sánchez Ugena, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de ambos acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, formuladas en los siguientes términos:

El Fiscal, estimó que los hechos eran constitutivos de sendos delitos de homicidio y encubrimiento de los artículos 138 y 451 del Código Penal, de los que eran autores, del primero, el acusado Sr. Jesús Manuel , y, del segundo, el acusado Sr. Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en el primer delito, y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del propio Código, en el segundo, solicitando se impusiera al acusado Sr. Jesús Manuel la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e indemnización al menor Pedro Francisco en la suma de diez millones de pesetas y al pago de la mitad de las costas, mientras que para el acusado Sr. Rogelio solicitó se le impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena y el pago de la otra mitad de las costas.

La representación de la acusadora particular, estando conforme en lo demás con la del Fiscal, solicitó se impusiera al acusado Sr. Jesús Manuel la pena de quince años de prisión y accesorias, y al Sr. Rogelio tres años de prisión y accesorias, debiendo indemnizar el primero a su representada en veinte millones de pesetas.

La defensa del acusado Sr. Jesús Manuel , estimando que los hechos de que era autor su representado constituían un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal, con la concurrencia de las eximentes 1 y 2 del artículo 20, ó, alternativamente, las circunstancias del artículo 21. 1, 2 y 5, ó, también alternativamente, 6, solicitó la libre absolución de su defendido o, en otro caso, la pena que procediera conforme a las citadas circunstancias.

Finalmente, la defensa del acusado Sr. Rogelio , estimando que los hechos que se imputaban a su representado no eran constitutivos de delito, o que, en todo caso, concurrirían las atenuantes 2° y 4º del artículo 21 del Código Penal, solicitó su libre absolución.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad en cuanto a ambos acusados, que leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y la acusadora particular en las peticiones de las penas que tenía formuladas, las defensas estimaron que procedía imponer diez años de prisión por el homicidio.

Tercero.- Con fecha veintisiete de febrero de dos mil uno el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

'Primero.- En los primeros días del verano de 1.999 Dolores , que entonces tenía 25 años de edad, llega a la localidad costera de Punta Umbría. Con ella viaja su compañero sentimental Fernando , con el que lleva conviviendo algunos años''. '' Dolores y Rogelio viven en una casa semiderruida que llaman 'La Casa Blanca', y que está en el Paraje al que le dicen 'Callejón de los Romanos'. En este edificio se reúnen de modo habitual jóvenes toxicómanos que carecen de domicilio. Pernoctan en él y son visitados asiduamente por personas que pertenecen al mundo marginal de los drogodependientes de la población de Punta Umbría''.

''Así es como Dolores y Rogelio conocen al acusado Jesús Manuel (al que llaman ' Plácido ', o bien, Gabriel ) que trabaja de camarero en el bar 'Pleamar'. Entre ellos se establece una amistad superficial''.

''Así las cosas y en fecha indeterminada de fines del verano Dolores se encuentra en casa del acusado, que la tiene en la C/ DIRECCION000 , Nº NUM001 Bajo B, del mismo pueblo. No se han determinado las razones que la provocaron pero lo cierto es que en un momento dado y cuando los dos están solos en el domicilio, se enzarzan en una discusión que va subiendo de tono hasta que el acusado golpeó fuertemente a Dolores y la tiró al suelo. Cuando Dolores intenta levantarse Jesús Manuel se coloca sobre ella y le aprieta el cuello con ambas manos. Lo hace con tal fuerza que le produce fractura del Hiodes''.

''La presión de las manos sobre el cuello se prolonga el tiempo suficiente para causar la muerte de la mujer como consecuencia de un cuadro de anoxia''.

''Una vez asegurado Jesús Manuel de que Dolores estaba muerta, la colocó debajo de la cama''.

''Segundo.- Transcurridos dos días, y como quiera que el cadáver empieza a desprender el olor propio de la putrefacción, Jesús Manuel pidió a D. Luis Miguel , dueño del bar donde trabaja, un arcón congelador. Para justificar su petición le explicó que había comprado marisco o pescado, y que deseaba congelarlo en su domicilio con el propósito de revenderlo cuando se acercaran las vacaciones, para lucrarse con la diferencia de precio que obtendría con el lógico encarecimiento de estos productos en las fiestas navideñas''.

'' Jesús Manuel consiguió el congelador y lo trasladó a su domicilio. Seguidamente desnudó el cadáver y lo introdujo en él, y lo congeló. Durante los meses siguientes continuó desarrollando sus actividades normales sin la menor alteración en ellas''.

''Ya en el mes de Noviembre, su hermana Rosario , que está pasando las vacaciones en París, lo llama y le comunica que el día 15, y una vez concluidas aquellas, regresa a Punta Umbría. En este momento Jesús Manuel comprende que no le es posible mantener el cadáver oculto en su domicilio, y es entonces cuando decide desprenderse de él''.

''Tercero.- Con este propósito se pone en contacto con el también acusado Rogelio , a quien conoce porque frecuentan uno y otro, los mismos ambientes. Al principio Jesús Manuel se limita a decirle a Gerardo que le facilite transporte de drogas pues sabe que éste suele dedicarse a este tipo de actividades. A cambio de su colaboración le ofrece una recompensa de cien mil pesetas''.

''Una vez que va a ser inminente el traslado, Jesús Manuel cuenta la verdad a Rogelio ., explicándole que no se trata de transportar droga, sino de deshacerse de un cadáver que tiene en su casa''.

'' Rogelio . acepta de todas formas. Actuando conjuntamente sacan el cadáver del congelador. Con un serrucho que Jesús Manuel había pedido a su vecino D. Jose Augusto , partieron en dos el cuerpo aún congelado. Intentaron descuartizarlo en partes más pequeñas, aunque no lo lograron''.

''En estas condiciones y en la madrugada del propio día 15, en una bolsa de basura de las que comúnmente se emplean en restaurantes y bares, introdujeron la cabeza, el tórax y los brazos que antes habían envuelto en una sábana''.

''En otra bolsa igual y envuelto en la misma forma, metieron el resto del cuerpo de Dolores ''. ''Una vez hecho, ésto sacaron las dos bolsas a la calle y las guardaron en el maletero de un coche marca Seat Ibiza Q- ....-Q , propiedad de Rogelio . y que previamente éste había vaciado '.

''Viajaron los dos en el calle hasta un paraje deshabitado al que llaman 'El Rincón', que pertenece al término municipal de Gibraleón''.

''Amparados por la oscuridad, sacaron las dos bolsas y las dejaron entre unos matorrales. Seguidamente suben al coche y van a Punta Umbría. Nada más llegar se encuentran con un marinero al que conocen y que también frecuenta el mundo de la droga. El marinero le pide a Rogelio . que lo traslade a Huelva con el fin de comprar droga. ( Rogelio . suele hacer de chófer o conductor para todos aquellos toxicómanos que deseen desplazarse a comprar droga en esta capital). Así pues, los tres viajan a Huelva, adquieren droga y la consumen. Finalmente regresan a Punta Umbría, se despiden del marinero y ambos se dirigen al piso de la DIRECCION000 ''.

''Unos días después dos ciudadanos que andaban por el lugar buscando setas, se encontraron los restos cadavéricos'',

''Cuarto.- Jesús Manuel padece determinados trastornos de la personalidad que en absoluto afectan a su capacidad de discernimiento''.

''Desde muy joven es aficionado al consumo de sustancias estupefacientes. Esta adicción tampoco afecta, ni siquiera levemente, a sus facultades intelectuales y volitivas''.

''Quinto.- También es Rogelio . adicto al consumo de las mismas sustancias. Por el contrario su adicción es más intensa de tal forma que atenúa su pleno discernimiento y no le permite medir con precisión el alcance de sus actos''.

''Sexto.- En sentencia de 26 de julio de 1.997, declarada firme el día 16 de septiembre siguiente, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Huelva, Rogelio . fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión''.

''Por auto de fecha lo de diciembre de 1.997 el Juzgado le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena impuesta''.

''Séptimo.- Dolores era soltera. Vivía con independencia respecto de sus padres. Tenía un niño llamado Pedro Francisco que en el momento de los hechos que relatamos, había cumplido dos años. Del niño, y prácticamente desde el principio, se hizo cargo una institución oficial de la Administración vasca en cuya región había vivido con anterioridad la víctima''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Condeno a los acusados Jesús Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de doce años de prisión a Jesús Manuel , con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a Rogelio . a la de dos años de prisión con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena, y al pago por partes iguales de las costas causadas''.

''A Jesús Manuel además lo condeno a que en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Pedro Francisco la cantidad de diez millones de pesetas. En su caso y en su momento este Tribunal determinará la persona, física o jurídica, encargada de administrar ese capital hasta la mayoría de edad o emancipación de su destinatario''.

''Aprobamos la insolvencia de dichos acusados, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, los autos dictados por el Instructor. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que imponemos a Jesús Manuel , le abonamos todo el tiempo que ha estado y esté detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas. Una vez que sea firme esta sentencia se librará testimonio de ella que será remitida al Sr. Juez de lo Penal Nº 2 de Huelva, por si procediera revocar a Rogelio . los beneficios de la condena que se le concedieron en ejecutoria N° 451/97. Y conforme ya se ordenó en el transcurso del juicio, procédase a la transcripción literal de las declaraciones prestadas por Rogelio , en todos aquellos particulares relativos a su admisión y reconocimiento de actividades relacionadas con el tráfico de drogas y debidamente testimoniada esta transcripción, se remitirá al Juzgado de Guardia por si los hechos reconocidos en juicio fueran constitutivos de un delito castigado en el art. 368 del Código Penal''.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso principal de apelación por el acusado Sr. Rogelio , en base al apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y, dado traslado del mismo a las otras partes, no se formuló por ninguna de ellas recurso supeditado de apelación, limitándose el Ministerio Fiscal a impugnar el interpuesto, mientras que la representación del otro acusado, Sr. Jesús Manuel , presentó escrito solicitando que, previamente a elevar lo actuado a esta Sala, se declarara en cuanto a él la firmeza de la sentencia y se procediera a su ejecución, acordándose por providencia de 7 Mayo de 2.001, aparte de emplazar a las partes ante esta Sala, formar pieza separada para resolver en cuanto a la firmeza de la sentencia solicitada por el acusado Sr. Jesús Manuel .

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala, ante la que se personaron el Fiscal y la acusadora particular, y una vez que se le designó de oficio al apelante el Procurador y el Letrado que tenía solicitados, y ya aludidos, al no personarse el otro acusado y dada su condición de condenado, se le requirió para que designara Procurador y Letrado para su representación y defensa en esta alzada y, al no hacerlo, se le designaron en turno de oficio los ya también citados, tras lo cual se señaló para la vista el día diecisiete del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de conformidad con sus alegaciones.

Fundamentos

Primero.- Vistos los términos con que aparece redactado el escrito interponiendo el recurso de apelación que se resuelve, en el que, tras comenzar manteniendo que ''se interpone al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c), en cuanto entendemos que la sentencia que recurrimos ha incurrido en infracción de preceptos constitucionales y jurisprudenciales en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena'', lo diversifica luego en dos motivos, dedicando el primero a razonar que se ha violado el derecho a la presunción de inocencia, que es tema no previsto en dicho apartado sino en el e) del propio precepto, mientras que dedica ya el segundo - propuesto con carácter subsidiario- a razonar existente una infracción legal por haber estimado concurrente la agravante de reincidencia, con la repercusión a efectos penológicos que ello comportó, lo primero que habrá de hacerse, no obstante que en la vista de la apelación el recurrente ya alegara que el primero de los motivos debía entenderse que lo era al amparo del citado apartado e), es puntualizar cuál o cuáles habrán de ser las cuestiones a resolver en esta alzada, recordando algunas nociones generales en cuanto a la naturaleza jurídica de este especial y atípico recurso de apelación.

Segundo.- Partiendo de lo que se estableció por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1.998, y como se tiene mantenido con reiteración por esta Sala - sentencias, por sólo citar algunas, de 18 de Febrero, 17 de Marzo y 12 de Mayo de 2.000-, aunque con la modificación operada por la Ley 5/1.995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal -, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse - incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales.

La primera conclusión que cabe extraer de ello, como también se tiene reiteradamente establecido por esta Sala -sentencia, a vía de ejemplo, de 2 de Abril de 1.998- no es otra que la de que, si la posibilidad de recurrir o no frente a una sentencia se deja al poder dispositivo de las partes y esta apelación sólo puede basarse en alguno o algunos de los motivos taxativamente fijados por el artículo 846 bis c), parece que, en virtud de ese poder dispositivo de la parte, ésta también es dueña de escoger de entre aquellos cinco motivos legales los que crea que debe alegar, sin que la Sala pueda entrar en el estudio de otros distintos de los argüidos en la apelación.

De acuerdo con lo antes expuesto y teniendo en cuenta que en el recurso, a diferencia de lo que ya aclaró la parte en la vista de la apelación, se dijo que la apelación se interponía al amparo del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, podría llegarse a la conclusión de que en esta sentencia sólo cabría entrar a resolver acerca de si en la apelada se había incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, que es lo previsto en dicho apartado y que se trata por la parte como su segundo y subsidiario motivo; pero no en cuanto a si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, que está previsto en el propio artículo 846 bis c) como otro motivo distinto, el de su apartado e), que no fue alegado en su momento por el recurrente a pesar de ser de lo que se ocupa en el primero y principal de sus motivos.

No obstante, conviene recordar que igualmente es repetido pronunciamiento de esta Sala - sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997 y 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998-, que los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional - sentencias, entre otras, 182/1.990, de 15 de Noviembre; 153/1.994, de 25 de Mayo; 259/1.994, de 3 de Octubre; 81/1.995, de 5 de Junio: 107/1.995, de 3 de Julio; 168/1.995, de 20 de Noviembre; y 187/1.995, de 18 de Diciembre- respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer. En este caso, en consecuencia, habrá de estimarse, en último extremo para que la parte no pueda alegar tipo alguno de indefensión, vedada por el artículo 24 de la Constitución, máxime teniendo en cuenta la repetida aclaración que se hizo en la vista de la apelación, que en esta sentencia deberá examinarse, no sólo el motivo del apartado b), expresamente alegado por el recurrente, sino igualmente el del apartado e), ya que, aunque no se alegara específicamente tal apartado en el momento procesal oportuno de la interposición del recurso, ha de estar fuera de toda duda que, con las diversas alegaciones del primero de sus motivos, estaba refiriéndose inequívocamente y no obstante su falta de cita, también a tal motivo.

Tercero.- Comenzando por tanto por el primero de los motivos de apelación formulados, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda base razonable la condena impuesta, conviene igualmente generalizar, recordando las múltiples sentencias dictadas sobre ello por esta Sala y de las que, por sólo alegar de las más recientes, pueden citarse las de 9 de Febrero y 23 de Marzo de 2.001, que son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pues, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ''razonable'', ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima - sentencia 31/1.981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo - sentencia 150/1.989, de 25 de Septiembre -; que esa actividad sea constitucionalmente legítima - sentencia 109/1.986, de 24 de Septiembre -; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer en base a los pronunciamientos jurisprudenciales citados, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2.000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2.000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los limites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -nº 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Cuarto.- Tan expresiva doctrina jurisprudencial, aplicada al caso de autos, patentiza la total falta de fundamento del motivo, que, en consecuencia, habrá de ser rechazado.

Si, como se acaba de decir, el Tribunal ''a quo'' sólo puede controlar en la alzada el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia, en el presente caso será de tener en cuenta que, mediando, desde luego una prueba de cargo obtenida con todas las garantías procesales y constitucionales, cuáles, de un lado, la directa de la declaración del otro acusado, y, de otro, la indiciaria a que expresamente se alude en la sentencia apelada, la deducción obtenida de esas pruebas por el sentenciador de instancia, extensamente razonada en el tercero de los Fundamentos de Derecho de su sentencia, ha de estimarse como totalmente lógica y razonable, por lo que, en consecuencia, lo que se pretende en el recurso no es sino intentar que por esta Sala, que no tuvo inmediación en la práctica de las pruebas, se varíe la valoración que de la misma se hizo por el juzgador de instancia, que es punto que ya se deja razonado no cabe hacer por la vía de la apelación.

Se mantiene por el recurrente que, no existiendo en las actuaciones más prueba incriminatoria en su contra que la declaración del otro acusado, no puede darse valor a la misma por responder a un deseo de venganza por parte del mismo dada su anterior declaración acusatoria contra aquel. Aparte de no poder admitirse que aquella fuera la única prueba incriminatoria, ya que también se basó la condena en la indiciaria o de inferencias, ni siquiera puede sostenerse la falta de valor probatorio de la declaración del coacusado. Ampliamente tratada esta cuestión por el Tribunal Supremo, bastará con reproducir lo mantenido en su sentencia de 9 de Junio de 1.999, en la que se puntualizó lo siguiente: ''Los problemas suscitados por la declaración inculpatoria de un coimputado han sido abordados en numerosas sentencias, tanto del TC como de esta Sala del TS, pudiendo afirmarse ya hoy que la misma puede ser tenida como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. El coimputado es un sujeto procesal cuya declaración no es exactamente ni testimonio ni confesión aunque participa, en cierto modo, de una y otra naturaleza. Su valor inculpatorio ha de ser analizado cuidadosamente, sobre todo cuando no exista en el proceso otra prueba de cargo. Los Jueces y Tribunales deben ponerse en guardia, por ejemplo, frente a declaraciones de coimputados que puedan estar inspiradas por móviles como el deseo de venganza, el ajuste de cuentas, la oferta por parte de quien le recibe declaración de quedar exento de responsabilidades, el ánimo de autoexculpación o la pretensión de gozar un trato procesal o penitenciario privilegiado. Cualquiera de estos móviles espurios, o la concurrencia de varios a la vez, debe pesar en cualquier Juez o Tribunal antes de resolver la inicial duda metódica en un sentido incriminatorio. Pero si, como ocurre en el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida, no se advierte la presencia de aquellos factores, que de existir enturbiarían la credibilidad de las manifestaciones al acusado no recurrente, ninguna razón puede tener esta Sala, que no ha visto ni oído a ninguno de los acusados, para interferir en la valoración que de sus declaraciones hizo el juzgador de instancia''.

Así ha de estimarse que ocurre también en el caso de autos. Siendo claro que de esos móviles espurios antes citados el único que podría dudarse si concurre o no sería el deseo de venganza del coinculpado por la previa declaración en su contra del recurrente, y que es igualmente el único que se alega por éste, tal alegación carece totalmente de base si se recuerda que en la declaración prestada en el acto del juicio oral por el Guardia Civil con carnet profesional número 30015511 y que se desplazó hasta Toledo, donde había sido detenido el otro acusado, claramente se mantuvo que ''él acusado Jesús Manuel - no sabía que Rogelio lo había delatado antes de confesar''. Por tanto, si dicho acusado, desde su inicial declaración en Puebla de Montalbán y en todas las posteriores hasta la prestada en el acto del juicio oral, siempre mantuvo idéntica versión de los hechos respecto de la intervención del otro acusado y al prestar aquella inicial declaración ignoraba que el otro acusado lo hubiera denunciado, en modo alguno podrá estimarse que su declaración obedeciera a un espurio móvil de venganza.

A mayor abundamiento, habrá de recordarse que la condena no se basó exclusivamente en esa declaración inculpatoria del otro acusado, sino que, además, también se apoyó en la abundante prueba de indicios -o más propiamente de contradicios o de inverosimilitud de la coartada- recogida en la sentencia apelada, cuyos múltiples indicios se encuentran plenamente probados con las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, en relación con las de ambos acusados, y de los que, tan ponderada cuanto exhaustivamente y sujetándose a las normas de la lógica y del criterio humano, se obtuvo por el juzgador de instancia su inferencia condenatoria, dándose así todos los requisitos exigidos para la validez de tal prueba por una constante Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que bastará con citar su reciente sentencia de 23 de Mayo de 2.001, con las en ella recogidas -12 y 14 de Mayo y 22 de Junio de 1.998, 26 de Febrero, 10 de Junio y 26 de Noviembre de 1.999, 1, 9 y 14 de Febrero, 1 de Marzo, 24 de Abril y 12 de Diciembre de 2.000 y 25 de Enero de 2.001-, y en cuya sentencia, al tratar concretamente el tema de los contraindicios y con cita al respecto de las de 9 de Junio de 1.999 y 17 de Noviembre de 2.000, puntualizó que ''la apreciación como indicio -o más propiamente contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'', lo que no cabe la menor duda que puede estimarse de plena aplicación al supuesto ahora enjuiciado.

Quinto.- Una vez que, como ya se ha dicho, habrá de desestimarse el primero y fundamental de los motivos de apelación interpuestos, ha de pasarse al formulado con carácter subsidiario y que, desde luego, sí encaja perfectamente en el del apartado b) del artículo 486 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ya que en él lo que se alega, en definitiva, es que ha mediado la infracción del artículo 22.8º del Código Penal al calificar que en los hechos, en lo que ahora interesa, no sólo media una circunstancia atenuante - lo que no se cuestionó por ninguna de las acusaciones -, sino también la agravante de reincidencia, con las consecuencias que ello comporta a los efectos de la graduación de la pena a imponer, y cuyo motivo, como se reconoció en su momento por el Ministerio Fiscal, ha de estimarse como de mucho mayor calado y de no tan clara solución que el anterior.

Sexto.- Ampliamente contemplada por nuestro Tribunal Supremo - de cuya abundante Jurisprudencia bastará con citar alguna de sus más recientes resoluciones- esta circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal a la vista de las diversas modificaciones que la misma ha sufrido a través del tiempo, la primera premisa de que parte su doctrina jurisprudencial es que con esas sucesivas modificaciones se ha limitado cada vez más su campo de aplicación. Así en las sentencias de 11 de Mayo y 15 de Junio de 2.000 se mantuvo que ''con la importante modificación legal de 1.983 y con la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1.995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante de reincidencia, en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado''. Acorde con ello y concretándose ya a las dos últimas modificaciones, en la sentencia de 4 de Enero de 2.001 pronunció que ''comparados ambos textos, no obstante su permanencia, el radio de acción de la circunstancia varía sustancialmente siguiendo la línea marcada por las modificaciones sucesivas a partir de la reforma de 1.983, supresión de sus distintas manifestaciones (reiteración, reincidencia y multirreincidencia), en el sentido de disminuir su campo de aplicación, siguiendo el pulso de su discutible base desde la perspectiva de su fundamento político- criminal. La última etapa constituida por el CP/1.995 vuelve a discriminalizar parcialmente su campo de acción''.

Partiendo, pues, de esa básica premisa de la paulatina reducción o restricción del campo de acción de la agravante, en la redacción del vigente Código - artículo 22.8º- se explicita que ''hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza''. Lo primero que ha de ponerse de relieve es que de los dos requisitos ahora exigibles - que el delito esté comprendido en el mismo título y que sea de la misma naturaleza- ha de concederse fundamental transcendencia al segundo. Si tanto en la primitiva redacción del Código Penal, como en las posteriores modificaciones operadas por las Leyes de 28 de Noviembre de 1.974 y 26 de Diciembre de 1.978, que definían la agravante en su artículo 10.15, se imponía también que el anterior delito estuviera comprendido en el mismo Título, en la fundamental de la Ley de 25 de Junio de 1.983, se realizó una importante modificación en este punto, ya que lo en ella exigido era que ambos delitos estuvieran comprendidos, no en el mismo Título, sino Capítulo, con lo que, indudablemente, se operó una clara restricción del campo de aplicación de la agravante. Por el contrario, en el ya citado artículo 22.8º del vigente Código se ha regresado en este punto al criterio anterior a la modificación de 1.983, volviendo a exigir que ambos delitos estén comprendidos en el mismo Título, con lo que evidentemente se estaría ampliando el campo de acción de la agravante. Al estar ello en abierta contradicción con esa clara Jurisprudencia antes expuesta de que con las sucesivas modificaciones operadas se ha tendido siempre a la restricción o discriminalización de la agravante, habrá de llegarse a la conclusión de ser fundamental ese nuevo requisito, exigido en el vigente Código e inexistente en los anteriores, de que ambos delitos sean de la misma naturaleza.

Estudiando este transcendental segundo requisito, ya que el primero no plantea cuestión alguna, son claros también los pronunciamientos del Tribunal Supremo. En sus antes citadas sentencias de 11 de Mayo y 15 de Junio de 2.000, partiendo de que la disposición transitoria 7ª del nuevo Código da unas pistas claras para resolver qué ha de entenderse como que los delitos sean de la misma naturaleza, al mantener que ''se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código aquellos delitos que ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico'', por lo que habrá de tenerse en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso concreto, y recordando igualmente que sus sentencias de 8 de Julio de 1.997, 17 de Octubre de 1.998 y 15 de Marzo y 23 de Julio de 1.999 se referían a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que respondía a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, concretó que ''existirá, pues, una 'misma naturaleza' cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva'. Tal criterio, en fin, también fue el mantenido en la sentencia de 22 de Mayo de 2.000 y en la posterios de 28 de Septiembre de 2.000, en las que, como en las primeramente citadas, no se hizo sino seguir lo ya mantenido en sus anteriores de 8 de Julio y 17 de Octubre de 1.998, según las cuales ''la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende, por un lado, del bien jurídico protegido y, por otro, de las características del ataque al mismo reveladoras de la tendencia criminológica del autor''.

Séptimo.- Expuestas todas las anteriores directrices jurisprudenciales, habrá de entrarse ya en el estudio de si en el caso de autos ambos delitos, el ahora sancionado de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal y el precedente de quebrantamiento de condena de su artículo 468, no sólo atacan el mismo bien jurídico, sino que, además, pueden estimarse o no como de la misma naturaleza. Es de destacar que, así como en la sentencia apelada y en el escrito del Fiscal impugnando el recurso interpuesto se razona suficiente y correctamente la concurrencia del primero de dichos requisitos, y cuyos razonamientos, por tanto, pueden darse por reproducidos en esta resolución, por el contrario, se alude muy someramente a la existencia también de ese segundo e importante requisito, que es, en consecuencia, lo que fundamentalmente ha de dilucidarse en esta sentencia.

Ha de ponerse de relieve, ante todo, que ello es de suma importancia en este caso, puesto que, incardinados ambos delitos en el Titulo XX del Libro II, en sus ocho capítulos se comprende una serie heterogénea de delitos - prevaricación, omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución, encubrimiento, realización arbitraria del propio derecho, acusación y denuncia falsas y simulación de delito, falso testimonio, obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional y quebrantamiento de condena- que, aún atacando todos ellos al mismo bien jurídico de la administración de justicia, tienen muy diversas naturalezas jurídicas.

En el caso de autos y en el delito aquí enjuiciado de encubrimiento del articulo 451.2 del Código Penal como se ataca el bien jurídico de la administración de Justicia es mediante la alteración y ocultación del cuerpo del delito, tratando así de impedir el descubrimiento del precedente de homicidio, que, por tanto, no era ya que no estuviera aún sentenciado, sino que ni siquiera se había comenzado a investigar. En el anterior delito de quebrantamiento de condena ese mismo bien jurídico de la administración de Justicia como se atacó fue impidiendo la ejecución de la pena impuesta por un delito que, como es lógico, no sólo había sido ya descubierto y enjuiciado, sino que, incluso, había obtenido la consiguiente sentencia condenatoria. Los modos concretos de ese ataque a aquel mismo bien jurídico no fueron, por tanto, los mismos, ya que, en el primero, el ataque se realizó intentando impedir el descubrimiento del delito, mientras que, en el segundo, como se atacó fue impidiendo la ejecución de la pena. En el primero, el acusado hoy apelante, que ninguna intervención ni responsabilidad había tenido en el de homicidio cuyo descubrimiento se pretendió evitar, actuó para beneficiar al autor del de homicidio en atención a la cantidad que éste le prometió. En el segundo, por el contrario, su actuación fue exclusivamente en su propio beneficio, tratando de sustraerse al cumplimiento de la pena que se le había impuesto, por lo que la tendencia criminológica del autor de ambos fue también distinta en uno y otro.

Como consecuencia y resumen de todo lo anterior, habrá de llegarse a la conclusión de que, por no ser de la misma naturaleza esos dos delitos comprendidos en el mismo Título del Código Penal y faltar, por tanto, uno de los requisitos exigidos por el artículo 22.8º del Código Penal para la tipificación de la agravante de reincidencia, no podrá tenerse por concurrente la misma en el caso de autos.

Finalmente y para tratar de agotar todas las objeciones que pudieran hacerse, conviene aludir a un último problema. Es cierto que el delito de quebrantamiento de condena del repetido artículo 468 tanto se tipifica cuando lo quebrantado sea una condena, cuanto si lo es de una medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, sin que en el presente caso, al no haberse aportado testimonio de esa anterior condena ni, por tanto, incluido tal extremo en el correspondiente hecho probado de la sentencia, se conozca si lo quebrantado fue una condena u otra de aquellas medidas cautelares. No obstante, ello no impedirá que no pueda estimarse de aplicación la tan citada agravante.

Ante todo habrá de aclararse que, aunque lo quebrantado no hubiera sido una condena, sino cualquier otra de aquellas medidas, ello no supondría obstáculo alguno en cuanto a lo razonado respecto de la distinta naturaleza de uno y otro delito, puesto que, en todo caso, también si lo quebrantado fue una mera medida cautelar como se estaría atacando el bien jurídico de la administración de justicia no sería dificultando el descubrimiento del delito, como se ataca con el de encubrimiento, ya que, si se adoptó una medida cautelar, no pudo ser sino porque el delito ya estaba descubierto y se estaba investigando, sino que, antes bien, el ataque al bien jurídico, eludiendo o quebrantando esa eventual medida cautelar, también lo era, como cuando lo quebrantado fuera una condena, intentando evitar el cumplimiento de una pena. La única diferencia estriba en que, cuando lo que se quebranta es la condena, se está pretendiendo evitar el total cumplimiento de una pena ya impuesta, mientras que, si lo quebrantado es la medida cautelar, lo que se pretende es evitar el futuro cumplimiento de una pena que aún no se ha impuesto, pero que el autor presume que puede imponérsele.

Aparte lo anterior, existe otra razón de más fuerza para estimar que ese falta de conocimiento de qué fue lo en realidad quebrantado no impedirá la inaplicación de la agravante, ya que también es reiteradísima doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo - sentencias, por más recientes, de 28 de Diciembre de 2.000 y 31 de Enero y 6 y 7 de Febrero de 2.001- que ''conforme al criterio esta Sala - por imperativo del principio 'in dubio pro reo'- no se puede construir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e imprecisos y que generen alguna inseguridad''. En consecuencia, si se hubiere suscitado la duda respecto a qué fue lo en realidad quebrantado - condena o medida cautelar -, la misma nunca podría ser resuelta en contra del reo, estimando de aplicación la agravante.

Octavo.- Imponiendo todo lo anterior la estimación de este segundo motivo de apelación formulado, aunque sólo en parte como a continuación se razonará, con la consecuente revocación del exclusivo particular de la sentencia impugnada que estimó concurrente la agravante de reincidencia, debiendo mantener todos sus restantes pronunciamientos, el condenatorio del recurrente por la desestimación que habrá de hacerse del primero de los motivos alegados, y los referentes al otro acusado y al pago de las costas de la instancia, al no haberse interpuesto recurso alguno al respecto por las acusaciones y haberse conformado con ellos aquel acusado, sólo resta por decidir como habrá de graduarse la pena a imponer al acusado apelante por el delito de encubrimiento.

Teniendo en cuenta que ha quedado incólume la estimación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción, la que, por otra parte y frente a lo que se pretendió por el recurrente, no puede estimarse como muy cualificada ni, mucho menos, como eximente incompleta, al no haber razón alguna que así lo aconsejara, y lo que hace inaplicable lo establecido en la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal o en su artículo 68, habrá de estarse a lo dispuesto por la regla 2ª del propio artículo 66, es decir, que dicha pena no podrá rebasar de la mitad inferior de la fijada al delito, es decir, de seis meses a un año y nueve meses, si bien se estima que debe ser impuesta en el máximo de esta mitad inferior por las propias razones que se dieron en la parte final del octavo Fundamento de Derecho de la sentencia apelada.

Noveno.- No es de apreciar razón alguna para una expresa imposición a cualquiera de las partes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el primero de los motivos de la apelación interpuesta por el acusado Don Rogelio , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Isabel Pancorbo Soto, frente a la sentencia dictada, con fecha veintisiete de febrero de dos mil uno, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva y en el ya citado rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de esta sentencia, y estimando en parte el segundo de los motivos opuestos, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia excepto en el particular por el que se condenó al citado acusado, como autor de un delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de la agravante de reincidencia, en el que la debemos revocar y revocamos, para, en su lugar, condenar al repetido acusado Don Rogelio , como autor responsable del definido delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y sin la concurrencia de agravante alguna, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las producidas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.