Sentencia Penal Nº 12/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 4/1997 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección n° 1

Rollo: 4/97

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por

los Iltmos. Sres. DON ÁNGEL MARIA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SÁNCHEZ JIMENEZ, DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA, Magistrados, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 12

En A CORUÑA, a once de abril de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 3/96 tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña número uno, por procedimiento de sumario y delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra los inculpados Miguel , con DNI n° NUM018 , nacido el 10 de diciembre de 1966, en Londres (Inglaterra), hijo de Antonio y de Leonor , vecino de esta ciudad, con domicilio en c/ DIRECCION006 , NUM019 - NUM020 NUM021 , sin antecedentes penales;

Montserrat , con DNI n° NUM022 , nacida el 9 de marzo de 1966, en A Coruña, hija de Luis Angel y de María Milagros , estado casada, profesión administrativa, vecina de A Coruña, con domicilio en C/ DIRECCION006 , NUM019 - NUM020 , sin antecedentes penales; Sara , con DNI n° NUM023 , nacida el 10 de noviembre de 1956, en Laracha, hija de Narciso y de Verónica , estado casada, vecina de A Coruña, con domicilio en DIRECCION007 , NUM024 , sin antecedentes penales; María Consuelo , con DNI n° NUM025 , nacida el 22 de noviembre de 1962, en A Coruña, hija de Gaspar y de Carmen, vecina de A Coruña, con domicilio en C/ DIRECCION008 , NUM026 NUM021 , sin antecedentes penales, de situación insolvente parcial ( Miguel y Montserrat ) e insolvente (los demás), en libertad provisional por esta causa, representados por las procuradoras Sras. Bermúdez Tasende ( Miguel y Montserrat ), Román Masedo ( Sara ) y Meilán Ramos ( María Consuelo ) y defendidos por los Letrados Sres. Bejerano Fernández ( Miguel y Montserrat ), Fernández Garrido ( Sara ) y Alvarez Villaverde ( María Consuelo ). Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente DON ÁNGEL MARIA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia, incoado por Auto de 26-2-1996, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, el que señaló para la celebración del Juicio oral los días 25 a 28 de septiembre de 2000, en que tuvo lugar, dictándose sentencia con fecha 4 de octubre de ese año con los pronunciamientos que constan en la misma, unida a las actuaciones.

Por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1566/2002, de 30 de septiembre, el Alto Tribunal estima el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por Miguel y Montserrat contra la citada sentencia de esta Sección a la que devuelve la causa para que la reponga al momento en que se inadmitió el dictamen escrito de los psiquiatras en la cuarta sesión del juicio oral, celebrada el 28-9-2000, para que sea admitido y trasladado al Ministerio Fiscal y a las otras partes, procediéndose a su examen contradictorio en el juicio oral, hasta su culminación por sentencia, manteniéndose la validez de todo lo actuado con anterioridad en dicho acto.

Recibidos los autos en la Audiencia, por proveído de 10-e acordó señalar juicio oral para el día 17 de febrero, suspendiéndose la vista por imposibilidad de traslado penitenciario de un implicado, fijándose el 7 de abril a las 10 horas para tal acto.

En el día y hora prefijados, abierta la sesión a los efectos acordados por el Tribunal Supremo, el procesado Rafael plantea que él no ha recurrido la sentencia, está cumpliendo la pena impuesta y un nuevo juicio le reportaría graves perjuicios penitenciarios que expone, insistiendo en que no desea ni debe ser nuevamente juzgado. Por su defensa y la del acusado Pablo se plantea al Tribunal que para ese procesado y Rafael la sentencia de 4- 10-2000 es firme, en un caso en fase de cumplimiento y en el otro absolutoria y por lo tanto solicita que no se les juzgue, posición a la que se adhieren las restantes defensas. Oído el Fiscal, entiende que la solución propuesta es razonable y para mayor claridad retira la acusación Sr. Pablo y considera firme la sentencia anterior respecto del Sr. Rafael . Por la Sala se resuelve de conformidad, retirándose los mencionados Rafael y Pablo y sus defensas. En conclusiones definitivas, el Fiscal retira cualquier alusión a ambos en relación a la firmeza de la sentencia. Consta diligencia respecto a liquidación de condena. En la sesión de 7-4-2003 se practica la pericial con aportación de dictámenes escritos, y documental con el resultado obrante en acta, conclusiones e informes, palabra a los acusados y queda visto para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a), 3 y 6, del Código Penal (Texto de 1973), y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 254 del Código Penal, de que son autores (art. 14-1°) los acusados Miguel , Montserrat , Sara y María Consuelo del primer delito, y, además, Miguel y Montserrat del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera a cada uno de los procesados, por el delito contra la salud pública, las penas de 10 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pesetas, y por el delito de tenencia ilícita de armas a Miguel y Montserrat , para cada uno, la de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor; accesorias y se les condene al pago de las costas y con comiso de los vehículos, dinero y efectos incautados, así como de las armas, dándoseles el destino legal.

TERCERO.- La Defensa de los acusados Miguel y Montserrat , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno; subsidiariamente, constituirían con respecto al procesado Miguel , que no respecto a la procesada Montserrat , un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a)-3° del CP de 1973, y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563, en relación con el art. 565 del CP de 1995 respecto al procesado Miguel . Consecuentemente, Miguel y Montserrat no son autores del primero de los delitos, del que deben ser absueltos, siéndolo del segundo Miguel , subsidiariamente, Miguel sería autor de un delito contra la salud pública y del delito de tenencia ilícita de armas.

Concurre, respecto a Miguel , la eximente completa de enajenación mental del art. 20-1° y/o 2° del CP de 1995 o del art. 8.1 del CP de 1973 (drogadicción). En primera subsidiariedad, eximente incompleta de enajenación mental del art. 20-1° y/o 2°, en relación con los arts. 21-1ª y 68 del CP de 1995, o art. 9-1ª, en relación a 8-1ª y 66 del CP de 1973. Y, en segunda subsidiariedad, una atenuante muy cualificada analógica a la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica (drogadicción) del art. 21-6ª en relación con la 1ª y art. 20-1° ó 2° del CP de 1995; ó art. 9-10ª en relación con la 1ª y el art. 8-1° del CP de 1973. Señala la Transitoria primera CP 1995. Solicita la libre absolución de ambos procesados respecto al delito contra la salud pública, y, subsidiariamente, se imponga a Miguel , por aquél delito, la pena de 1 año de prisión, con aplicación de los arts. 101, 102 y 104 el CP 1995; o la misma pena por la aplicación del CP. de 1973, y la pena de 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. No procedería, ni en caso de condena, la pena de multa.

CUARTO.- La Defensa de Sara , en igual trámite consideró los hechos como no constitutivos de delito; subsidiariamente, concurriría la atenuante analógica de drogadicción. Solicitó la libre absolución de la acusada, y, subsidiariamente, la imposición de la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor.

QUINTO.- La Defensa de la procesada María Consuelo , en conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no ser responsable de delito alguno.

HECHOS PROBADOS

Como tal expresamente se declaran: El día 26 de febrero de 1996, el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial solicitó del Juzgado de Instrucción de La Coruña la intervención y escucha del teléfono número NUM031 a nombre de la procesada Montserrat , y toda vez el nivel económico de la misma y su esposo - también procesado- Miguel no se correspondía con los ingresos que regularmente percibían, la propiedad de un piso en la DIRECCION006 , NUM019 - NUM020 NUM021 de esta ciudad, la adquisición en 19 de octubre de 1995 del vehículo ROVER 620 SI, matrícula K-....-KH , por precio de 3.190.000 pesetas o la tenencia de una motocicleta KAWASAKI R-....-RQ , y un ciclomotor, bienes todos escriturados por la acusada, así como el alquiler reiterado de automóviles en la entidad EUROPCAR y su relación con consumidores de drogas o supuestos vendedores. Incoadas Diligencias Previas 503/96 por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña, mediante Auto de 26 de febrero de 1996 se acordó la intervención, grabación y escucha de la línea telefónica citada, llegándose a su través al conocimiento de que los indicados procesados habían convenido la compra en Madrid de una partida de heroína el día 23 de marzo de 1996, ante lo que la Policía dispuso un servicio de intercepción de la mercancía al regreso de los acusados.

Ese día 23 de marzo de 1996, sobre las 22'30 horas, los procesados Montserrat y Miguel - mayores de edad y sin antecedentes penales -, concertados al efecto y en el turismo K-....-KH emprendieron viaje a Madrid, y en tal capital se procuraron de un tercero un total de 581 gramos de heroína, distribuida en un paquete de 530 gramos -neto: 498'800 grms.- y riqueza del 63'20% y una bolsa de 51 gramos - neto: 48'640 grms.- y pureza del 57'70%, recipientes que ocultaron en el maletero del automóvil en una silla de bebé, regresando inmediatamente a La Coruña por carretera y con la común intención de vender la heroína a otros. Al filo de las 11 horas del día 24 de marzo de 1996, cuando los procesados Montserrat y Miguel arribaban en su vehículo al garaje comunitario del edificio n° NUM019 de la DIRECCION006 , y una vez se hallaban aparcándolo fueron abordados por agentes de policía, y, al ser cacheados preventivamente, se encontraron en el bolso que portaba Montserrat dos bolsitas conteniendo 1'470 gramos con riqueza del 66'20% de heroína y otra de igual producto de 0'760 gramos y pureza del 64'20%, la suma de 57.000 pesetas y un teléfono móvil "BOSCH". Trasladados a dependencias policiales, a presencia de Miguel se registró el ROVER, hallándose las cantidades de heroína que anteriormente se mencionaron en el maletero y otros dos gramos en un habitáculo bajo el aparato de radio-cassete.

A consecuencia de la intervención, la Policía solicitó del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia la expedición de mandamientos de entrada y registro de tres domicilios, dictando el Organo Judicial Auto en 24 de marzo de 1996 disponiendo la práctica de tales diligencias en los lugares y con el resultado que a renglón seguido se expondrá: a) En el piso NUM020 NUM021 del inmueble n° NUM019 de la DIRECCION006 , residencia de los procesados Montserrat y Miguel , constituida la Sra. Secretaria del Juzgado y cinco funcionarios policiales, en presencia de la detenida Montserrat y merced a las llaves por ésta proporcionadas, se practicó lo acordado con inicio a las 12'55 horas del propio día; en la vivienda estaban entonces las hijas de Montserrat y Miguel , su familiar Sandra , al cuidado de aquéllas, y Rafael y Sara , y el registro concluyó con el hallazgo de 18'740 gramos de heroína (pureza del 61'60%), dos básculas de precisión (una marca SALTER) con restos de heroína y en billetes, 498.000 pesetas en cinco fajos de 100.000 (cuatro) y 98.000 (uno) y otras 8.000 pesetas en moneda fraccionaria, así como un revólver MARSHAL ME-38 recamarado para cartuchos detonantes, todo ello propiedad de los procesados Montserrat y Miguel , y, además, 23'940 gramos de cocaína con riqueza del 79'80%, y otros 15'400 gramos de igual sustancia y pureza del 58'50% así que 165.000 pesetas, detentados por la procesada allí presente Sara y Rafael de cara a su ulterior transmisión onerosa a terceras personas b) En el piso NUM027 NUM028 del número NUM029 de la CALLE000 de La Coruña, domicilio de la acusada Sara y Rafael , concurriendo aquélla (quien facilitó las llaves), por la Sra. Secretaria Judicial y cuatro agentes de policía, a las 14'10 horas de la fecha se llevó a cabo el segundo registro habilitado por la resolución del Juzgado; se encontraron una pistola RECH P6E, transformada para el disparo de cartuchos del calibre 6'35 y seis de éstos BROWNING, instrumento en condiciones de hacer fuego con los proyectiles allí depositado por el procesado Miguel , ocho bolsas con restos de heroína y peso de 0'230 gramos (pureza del 63'30%) y una balanza de precisión TANITA 1479. c) A las 14'45 horas del mismo día se acometió la tercera diligencia decretada en el Auto; comisionada la Sra. Secretaria Judicial y cinco funcionarios policiales que hubieron de forzar la puerta ante la negativa a la apertura por parte de los ocupantes del n° NUM026 NUM030 de la cale DIRECCION008 de La Coruña, domicilio de la procesada María Consuelo y el coprocesado ahora no juzgado Iván ; en la vivienda estaban ambos acusados ( Iván durmiendo) y María Milagros y Ricardo , además de Gaspar y la menor Inmaculada (hija de los encausados), descubriéndose en la camisa que vestía María Consuelo 0'590 gramos de heroína (riqueza del 62'90%) ocultos en un paquete de tabaco y parcelados en tres bolsas y una "pajita" llena, y sobre la mesa de la cocina un pastillero con algo de heroína, tijeras y navaja con restos de heroína (0'038 grms.), en un bolso 136.000 pesetas en billetes y 8.090 en monedas, pajitas y bolsas para introducir heroína; María Milagros y Ricardo se disponían a consumir 0'040 gramos (pureza el 64'30%) y 0'240 gramos (pureza del 63'80%) de heroína, allí proporcionados por precio por María Consuelo a ellos o cuantos se acercaren a realizar intercambios semejantes, respondiendo el dinero intervenido, como en los restantes casos, al rédito de transacciones relativas a las sustancias (heroína o cocaína) a que se venían dedicando los inculpados sin interconexión estable entre sí ni acatamiento a un plan atributivo de papeles concretos a cada uno, aunque sí en colaboración esporádica y circunstancial.

Las encartadas Gaspar y Sara , mayores de edad, carecen de antecedentes penales.

El procesado Miguel presenta trastorno de personalidad, manifestado en impulsividad e intolerancia a la frustración, como consecuencia de su adicción al consumo de heroína, y, más excepcionalmente, cocaína; mantiene intactas sus potencias cognoscitivas y levemente mermadas las volitivas por descontrol ante la precisión inmediata o eventual de procurarse aquéllas sustancias; padece VIH positivo desde 1984. En el decurso de los hechos no tenía afectadas las facultades psíquicas ni la capacidad de adecuar su comportamiento al conocimiento de la ilegitimidad de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acatamiento a un orden lógico-procesal de indispensable tendencia a la hora de la motivación hace menester examinar los alegatos defensivos cernientes a la inviolabilidad del domicilio y la "incorrección" de las intervenciones telefónicas que se suscitaron en la vista celebrada en septiembre del año 2000.

El inicial, desarrollado por la Defensa de los procesados Miguel y Montserrat , alude a la entrada en el garaje del edificio de la DIRECCION006 , NUM019 donde fueron sorprendidos aquéllos al regreso de Madrid. Se invoca - con apoyatura en las dependencias de casa habitada descritas para el tipo del robo- que el garaje constituye domicilio, y de ahí, la vulneración de garantía constitucional. No estará de más recordar que el aparcamiento de referencia consta de dos plantas, múltiples puertas, se arrienda a extraños al vecindario y se comunica por ascensores con los rellanos de las escaleras y no directamente con los pisos. La cuestión viene diáfanamente resuelta por la Jurisprudencia en función de las siguientes premisas: a) Aunque la noción constitucional de domicilio tenga un radio más amplio que el jurídico privado, "no todo local sobre cuyo acceso tenga poder de disposición su titular o titulares puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que garantiza el artículo 18.2 CE, sino que se acota en aquél recinco cerrado que constituye la morada de la persona y es reducto último e inmune a toda clase de intromisiones ajenas que perturben su privacidad" (TS. 12-V-2000 y las en ella citadas), el "lugar donde la persona desarrolla su intimidad y privacidad" (TS. 20-III-2000 y las que colaciona). b) Así las cosas, "no es la propiedad privada en general sino la intimidad domiciliaria lo que constituye el objeto de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE" (TS. 5-V-2000), y de ahí que la interpretación sobre que pivota la tesis defensiva sea extraña a una muy consolidada doctrina legal, excluyente de, verbigracia, talleres mecánicos, elementos comunes de una pluralidad de viviendas, bares, almacenes y, específicamente, garajes (sic. TS. 10-X-1996), máxime cuando cual ahora acontece ni se ha insinuado que en el recinto de aparcamiento se desarrollara atisbo alguno de vida privada, y sus características, sin más, lo descartan. Al parecer, y dentro del catálogo de denuncias relativas al quebrantamiento de garantías, surge novedosa y larvadamente en el escrito de modificación de conclusiones realizado por la defensa de los procesados Miguel y Montserrat un problema que no vislumbró hasta la actualidad, o sea, las expresiones adicionadas a la primera acerca del registro del vehículo K-....-KH . No se extrae ni explica consecuencia alguna de la intervención constante en el "factum", a pesar de lo cual consideramos oportuno subrayar que no cabe la asimilación, a efectos de las cautelas legales necesarias para su práctica, del domicilio con el vehículo, a no ser - y este no es el caso- que constituya la vivienda de una persona (SSTS. 5-1- 2000 y 21-11-2002), aunque se haga preciso, para la acreditación de su resultado, la asistencia al acto del juicio de los funcionarios que la practicaron a fines de cumplimiento del principio de contradicción, como salvaguardada, a su vez, del derecho de defensa. Y, dicho esto, la etérea queja carece de fundamento, porque el registro del automóvil se practicó con urgencia a presencia de su titular que nada objetó cuando fue realizado, siendo a nuestro criterio inobjetable la eficacia probatoria de la diligencia policial de investigación y la ausencia de contaminación alguna de su resultado en otras pruebas, una vez se cumplió el postulado de contradicción cuando declararon los agentes que ocuparon en el maletero (la mayor parte) y bajo el aparato de radio (dos gramos) la importante cantidad de heroína, cuya propiedad asumió Miguel . En punto al ámbito tutelador derivado de la intimidad, y, en suma, de los derechos reconocidos en el art. 18 CE, es sabido que no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto se citan, interpretación que, como en el supuesto analizado del garaje, priva de cobertura a cualesquiera argumento - se insiste, no oído- ligado a las frases añadidas en trámite de conclusiones y en la sesión comenzada desde la pericial.

En orden a las intervenciones telefónicas, se echa en falta un discurso argumentativo superador de la mera impugnación global. Con todo, la Sala tiene que revisar la materia a la luz de la Jurisprudencia reiterada en el particular, bastando la mención de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero, 23 de junio, 18 de octubre y 16 de noviembre de 1999 y 16 y 26 de febrero y 20 de marzo de 2000 y 25 de octubre de 2002. Entonces, cumple distinguir entre la legitimidad de la medida en tanto que restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el control judicial de la intervención (perteneciente al ámbito de la legalidad ordinaria). Ningún reparo es posible en cuanto al primer punto, al coexistir en los Autos judiciales los requisitos de exclusividad, proporcionalidad, motivación de la medida, limitación temporal y existencia de indicios justificativos de la línea de investigación de delitos graves cuya noticia procede de denuncias vecinales, comprobación del trasiego de conocidos consumidores de droga al inmueble de la C/ DIRECCION006 y signos económicos externos de los procesados Miguel y Montserrat incompatibles con los sueldos (administrativa en una empresa de su suegro, la mujer) o pensiones (no contributiva de la Xunta de Galicia, el varón) percibidos. A raíz de la naturaleza de lo conocido, lógicamente se amplió el campo de la diligencia instructora. A partir de ahí, las cintas son recibidas por el Secretario Judicial que da fe de una compulsa parcial de su contenido. Es aquí donde comienza a vislumbrarse el núcleo del problema; a las actuaciones no constan incorporadas las cintas originales "master" y la propia selección de las grabaciones no es efectuada por el propio Juzgado, de suerte que las partes quedan privadas de la facultad de reproducción de cualquier pasaje como medio probatorio. Aún no atacada la documental (ni siquiera en el actode 7-4-2003) lo cierto es que tampoco se reprodujo en Plenario, mediante audición o lectura (ésta viciada por la restricción de las transcripciones) el material conseguido, se omitió el protocolo introductorio a Juicio oral, hasta el extremo de quebrar la ratificación de la pericial fonográfica, cuyos autores ni siquiera fueron citados a la vista. En definitiva, y resumidamente, las intervenciones telefónicas se llevaron a la práctica con plena legitimidad desde la perspectiva constitucional y no hay nulidad porque no hay vulneración de derechos constitucionales; el resultado de la intervención, por contra, no se convierte en prueba de cargo susceptible de valoración al incumplirse (desde la legalidad ordinaria) el protocolo de incorporación a Juicio Oral. Esta síntesis no significa, sin más, orfandad probatoria, como se verá.

SEGUNDO.- El concepto de "organización" en sede del artículo 344 bis a) 6° del Código Penal vigente al tiempo consignado en el factum ha sido desarrollado por la Doctrina Legal. Es sobradamente sabido que el subtipo no se confunde con la simple codelincuencia y que organización implica (TS. 4-II-1998, 5-XII-1998, 16-II-2000, 29-II-2000, etc.) la intervención de dos o más personas (algo distinto y más que la coparticipación), existencia de medios idóneos, desarrollo de un plan preconcebido, vocación de continuidad, una cierta jerarquización estructural y distribución de roles, cometidos y tareas. Más allá de la intuición, la carencia de prueba en esta esfera es elocuente pese a la criba numérica de los sujetos inicialmente imputados. Testificalmente no se proclama la colaboración con los tintes expresados del grupo de encartados, sin perjuicio de actos de cooperación puntual insuficientes en aras de la conformación del subtipo agravado. De la exclusión normativa de éste se colige la pertinencia de un análisis singularizado de las varias conductas juzgadas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en lo que atañe a los procesados Miguel y Montserrat , de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y cualificado por la notoria importancia de la cantidad objeto de la acción, previsto y sancionado en los artículos 344 y 344 bis a) 3° del Código Penal, Texto Refundido de 1973, y lo son, además, y en lo cerniente al coprocesado Miguel , de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 254 de igual Código. Obvia la acusada nocividad de la heroína (TS. 18-I-1991, 28-VI-1995, 1-IV-1996, etc.), la superación de la barrera de los 300 gramos demanda la consideración de notoria importancia, incuestionable en el presente al tratarse de 570'410 gramos de la repetida sustancia con una riqueza significativa y que respecto del neto 498'800 gramos representa el 63'20%, descendiendo al 57'70% en los 48'640 gramos y sosteniéndose entre el 61 y el 66 por ciento en otras porciones menores. La materia no ha sido discutida, e incluso la Defensa de los procesados Miguel y Montserrat cifra la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, en 315'54 gramos.

La reunión de los presupuestos de la infracción es evidente: elemento objetivo o haz de actividades encaminadas a favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de heroína a través de su tenencia y disponibilidad bajo el designio de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos el consumo de semejante droga; ejecución ilegítima de lo expuesto al carecer de justificación o refrendo legal; y, ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros. Hay aprehensión de cantidades (prueba testifical y actas de registro) que exceden exhorbitantemente el propósito de autoconsumo; junto a ello, posesión de balanzas de precisión y cantidades de dinero cuya disposición y ante la ausencia de cualquier explicación razonable acerca de su origen - hay declaraciones contradictorias en este extremo y nada vincula billetes y monedas con operaciones comerciales de índole distinta al tráfico de drogas -, afianzan la inferencia de suyo necesaria dimanante de una detentación de heroína indicativa del fin propuesto, no otro que el de transmisión onerosa a otras personas.

En esta tesitura, la situación del procesado Miguel , su autoría ex artículo 14.1° Cód. Penal, no ofrece siquiera resquicios al debate. Tiene sobradamente reconocida la adquisición en Madrid (bien por precio de 2.500.000 pesetas, o en otra versión para entregar 498'800 gramos a alguien en la Coruña a cambio de reservar para sí otros 48'640 gramos) de la sustancia contenida en los dos paquetes ocultos en el maletero del vehículo K-....-KH , y afirma también ser poseedor de la heroína hallada en su domicilio. La tesis defensiva se proyecta al campo de la teórica drogadicción y a exculpar a su cónyuge al socaire de que ignoraba la transacción llevada a cabo en Madrid. La procesada Montserrat es responsable a título de autora del definido delito. No es síntesis derivada de la convivencia con el traficante; lo que sucede es la absoluta inverosimilitud de la hipótesis de descargo, ligada a la acreditada posesión inmediata en el automóvil de 2'230 gramos de heroína que portaba en el bolso, el cabal conocimiento (y posesión) de lo transportado en la silla de bebé ubicada en el maletero del ROVER y lo aportado por el testigo Luis Pablo . Este último depone en Plenario no ratificando lo manifestado a presencia judicial (folios 1284 y 1285 que le son leídos) aunque sin dar la menor explicación de tan insólita y global retractación, lo que apodera a la Sala a ponderar lo obrante documentalmente (acta de 17 de julio de 1996); los agentes de policía Sres. Ramón y Clemente declaran con rotundidad que la encartada llevaba en el bolso las bolsitas con heroína, esto es, las no correspondientes a los dos gramos escondidos en el radiocasete ni los paquetes hallados en el maletero; sabía la inculpada de la existencia de las balanzas y heroína en su vivienda; la adquisición del piso, automóvil, motocicleta y ciclomotor es ajena a los medios patrimoniales propios o gananciales y no descansa en donaciones o préstamos familiares; por fin, sostener un viaje a Madrid (1220 Kilómetros en trayecto de ida y vuelta) sorpresivo y en horario intempestivo, sin descanso, con el sólo propósito de ver a una hermana (a la que no había advertido de su llegada) para cobrarle 25.000 pesetas, y permanecer en una discoteca (se varía su denominación) entretanto su marido desaparece y regresa emprendiéndose rápido trayecto a La Coruña - nótese que el tiempo del desplazamiento es de unas doce horas- es, sencillamente, un verdadero desafío a la razón, sin olvidar que ni siquiera se intentó demostrar el alegado encuentro fraternal y que a Sandra , Rafael y Sara nada se les dijo del porqué de la ausencia. No importa, por ende, si la procesada contribuyó al pago de la heroína o intervino en su adquisición. Hay pluralidad de hechos base o indicios acreditados por prueba directa (testifical, actas de registro, pericial), periféricos e interrelacionados que conducen en enlace preciso y directo al entendimiento indudable de que Montserrat incidió en la fórmula abierta del tipo mediante la realización dolosa de actos de fomento al poseer para ulterior tráfico no sólo la cantidad de heroína que se le intervino (insistió en que no es consumidora de aquélla) sino, conjuntamente con su esposo, la totalidad de lo decomisado y los útiles para su distribución, en tarea que ya había acometido en alguna ocasión (cuando menos con Luis Pablo ).

El procesado Miguel es responsable en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que ha confesado la detentación de la pistola RECH P6E, originalmente recamarada para cartuchos de gas 8 mm y posteriormente transformada para cartuchos del 6135 (seis fueron interceptados), apta para el disparo y en correcto estado de funcionamiento; esa posesión por medio de otros (domicilio de Rafael y Sara ) es confirmada por depositarios fugaces o pasajeros. La lesión del bien jurídico en este delito de propia mano no es comunicable a Montserrat por cuanto que ninguna prueba la relaciona con la disposición de la pistola, atribuida individualmente a Miguel . Es procedente la absolución de la procesada Montserrat del delito contra el orden público imputado, sin que haya lugar (por falta de las circunstancias establecidas para ello) a acoger la formulación subsidiaria de rebaja de la pena (art. 256) a imponer al autor del ilícito.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en lo tocante a la procesada Sara , de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas singularmente nocivas, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal. Improbada la relación con el alijo de heroína incautado en el ROVER K-....-KH y constreñido su obrar a la estancia en la vivienda de Miguel y Montserrat , supuestamente al cuidado de menores (tarea ya encomendada a otra), e indemostrados actos concretos de venta, lo cierto es que en su poder fueron hallados algo más de 39 gramos de cocaína, y, en el registro domiciliario, 0'230 gramos de heroína y una balanza de precisión. Frente al primigenio planteamiento defensivo, la acusada Sara asume la tenencia de la cocaína encontrada en su abrigo y en un cofre colocado en balda sobre la cama, así que la propiedad de 165.000 pesetas, exponiendo que pensaba dedicar la droga al consumo compartido con su marido Rafael , pese a que éste indica que su mujer no es consumidora y aplica la dosis a él intervenida a satisfacer su propia toxicomanía. Miguel sólo reconoció que en la vivienda guardaba heroína, no cocaína.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (TS. 10-VI-1992, 9-XII-1994, 1-IV- 1996, 10-VI-1998, etc.) y la cantidad no alcanza el límite de la notoria importancia. Aún así, esos cerca de 40 gramos tenidos en residencia ajena junto con una importante suma de dinero de procedencia inexplicable - no un anticipo para pago de alquiler -, en unión de los útiles y bolsitas con restos de heroína descubiertos en el n° NUM029 - NUM027 de la CALLE000 , revelan una destinación distinta del supuesto atípico del autoconsumo - siquiera solidario- y apoyan la construcción policial de que el matrimonio Rafael - Sara se instaló esa noche en casa de Miguel y Montserrat para suplir a éstos ante la demanda de droga de terceros, añadiendo a la heroína allí reservada la cocaína que ellos se habían procurado de forma que tampoco se indicó. Rafael tiene declarado que se trasladó a la DIRECCION006 con Sara y desde la CALLE000 , sin incidencias en el trayecto, de donde resulta que la cocaína provenía precisamente de su domicilio, tratándose de envoltorios distintos por ser diferente el grado de riqueza. Las cantidades de cocaína mayores de los 15 gramos son superiores a las previsiones del propio consumo (TS. 7-XI-1991, 22-IX-1992, 19-IV-1993 y 27-XII-1999) y nótese que las examinadas -como todas las sustancias objeto del proceso contrastadas en juicio pericialmente - ostentan una pureza del 79'80% (23'940 gramos), del 58'50% (15'400 gramos) y 75% (0'070 gramos). De nuevo, partiendo de plurales hechos probados directamente (testifical policial, confesión de coprocesado, actas de registro, documental y pericial en cuanto al peso, naturaleza y pureza de las drogas), concomitantes e interrelacionados entre sí, se infiere (sin existencia de otras deducciones igualmente válidas epistemológicamente) la posesión predestinada al tráfico. Este mecanismo, cuyas condiciones establecen, por todas, las sentencias de 23 de septiembre de 1996 y 2 de febrero de 1998, o, para eventos de delitos contra la salud pública las de 8-VI-1993, 3-XI- 1994, 31-V-1997 y 16-VII-1999 -cantidad de droga, forma de posesión, instrumentos de manipulación, medios económicos, etc.- aboca a la destrucción de la presunción de inocencia con las particularidades típicas otrora subrayadas.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en lo concerniente a María Consuelo , de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 344 del Código Penal. Valen ahora las razones en torno a la heroína anteriormente reseñadas. La imputación a título de autoría (n° 1 del art. 14) es consecuencia de la conjunción de lo directo y lo mal llamado indirecto, aunque la necesidad de prueba queda mediatizada desde el momento en que la infracción se estaba cometiendo de manera escandalosa y ostentosa cuando la procesada fue detenida. El ilícito ardía o resplandecía, era flagrante (TS. 30-V-1994, 31-I-1995 y 1-IV-1996) ya que en el domicilio de la acusada se hallaban personas consumiendo heroína facilitada por aquélla - sic acta de registro a los folios 40 a 42 y testifical de agentes de policía en Juicio oral~, la cual portaba cuatro dosis perfectamente preparadas para el suministro (0'590 gramos de heroína y pureza del 62'90%) y en muebles (a la vista) había pastillero y navaja con restos de igual sustancia, pajitas y bolsas hábiles a servir de continente, aprehendiéndose dinero otra vez repartido tan significativamente (136.000 pesetas en billetes y 8.090 en moneda fraccionaria), resaltando que la encartada no es drogadicta y que su marido estaba durmiendo al hacer acto de presencia la Policía (con lo que mal pudo efectuar la transacción a María Milagros y Ricardo ). La evidencia releva de mayor profundización en lo que arroja la prueba de cargo, sobradamente suficiente de cara a la destrucción de la presunción de inocencia.

SEXTO.- En la ejecución de los definidos delitos no es de apreciar el concurso de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal de sus respectivos autores. La Defensa del procesado Miguel alega la drogadicción como causa de exención, circunstancia semieximente, modificativa cualificada o atenuante simple. Ha desenvuelto un esquema probatorio (testifical, documental y pericial) exigente de estudio pormenorizado. Con precedencia a ello, es oportuno evocar que: a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo (TS. 18-1-1993, 6-10-1999 y 25-4-2001). b) No basta ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuatorias (TS. 23-XI-1993, 23-II-1995, 1-IV-196, 29-II-2000, 14-II- 2002, etc.), dado que la exclusión o disminución de la capacidad de culpabilidad ha de determinarse en función de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto; esa situación de drogodependencia no sirve, pues, si no se acredita "pari passu" que la misma se mostró existente en la comisión delictiva. En palabras de la STS 3-7-2002, la adicción por sí sola no justifica la aplicación de una atenuante c) La relevancia de la drogadicción de un acusado en concordancia con las secuelas punibles de su conducta delictiva puede derivar en una causa de exención por intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, una eximente incompleta en los casos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, una atenuante ordinaria para la eficiente grave adicción o analógica en estimativa residual.

El procesado Miguel no se hallaba bajo los efectos de tóxicos al emprender viaje a Madrid ni en su desarrollo; tampoco en esta carencial o síndrome de abstinencia; guardaba en su casa heroína suficiente (no jeringuillas) para proveer su argüida necesidad durante un tiempo amplio; tampoco se encontraba bajo los severos efectos de una pulsión psicológica que le compeliera a la obtención de droga; manejaba grandes sumas de dinero y no es lógico pensar que la adquisición de más de 500 gramos de heroína de cualificada riqueza persiguiese únicamente conseguir la satisfacción de lo inherente a su consumo. No hay, en definitiva, nexo entre el delito cometido y la carencia de heroína que se proclama padecida. Y la prueba traída por la Defensa no demuestra algo diferente.

Varios testigos ( Miguel , Sandra y Víctor , parientes del encartado) afirman que Miguel es drogadicto desde hace años; Ignacio (empleado del suegro del acusado) dice que Miguel es drogadicto "por comentarios" que ha oído; la Sra. Montserrat (suegra del enjuiciado) también. La documental consiste en certificados del Dr. Ismael de 16 de septiembre de 1998 (a instancias del interesado), calificación oficial de minusvalía (sin que obre su porqué), un ingreso en 1988 en la Comunidad Terapéutica de Tomiño, informes clínicos de A.C.L.A.D. (diagnóstico: dependencia de opiáceos: 15-IX-1998 y 25-V-2000) y copia de sentencia condenatoria de esta Sección de 8 de mayo de 1998. Lo más próximo a los hechos radica en un informe médico-forense (30 de octubre de 1996 fol. 1723) que "según lo manifestado" por el procesado y lo explorado no aprecia "sintomatología psicopatológica mayor significativa de enfermedad mental".

Resta la pericial defensiva. El Dr. Cornelio y la Dra. María Esther emiten informe oral adjuntando sendos dictámenes por escrito - los no admitidos en el juicio de 2000- y otro realmente insólito titulado ampliación aclaratoria" y que en el fondo es una especie de pericial sobre la sentencia de 4 de octubre de aquel año, llegando a establecer los requisitos de la atenuante de grave adicción.

En esencia, lo oído a los psiquiatras no dista de los elementos que proporcionaron en anterior ocasión, sólo que ahora se cargan las tintas llegando al extremo de sostener que el acusado Miguel se halla en estado de "síndrome de abstinencia permanente". Fuera de la patente subjetividad, se trata de estudios por exploraciones efectuadas años después de la consumación delictiva; en "pruebas neuropsicológicas" Don. Cornelio aprecia personalidad inmadura, con baja tolerancia a la frustración, tendencia a la desconfianza y suspicacia, fracaso en la adaptación a normas sociales, impulsividad con incapacidad para planificar el futuro, expresión emocional superficial y rasgos de dependencia; diagnostica "dependencia a opiáceos" y "trastorno de la personalidad sin especificar", avanzando que es "incapaz de dominar el ansia para consumir heroína y las operaciones asociadas". Por su parte Sra. María Esther anota como diagnóstico "trastorno de la personalidad por dependencia", refiere consciencia de los actos realizados y merma de la voluntad de una forma casi absoluta que le impide dominar su compulsión "para consumir y todas las acciones derivadas a facilitar dicho consumo". Los dos apoyan que es un adicto crónico, grave y permanente "como indican los diferentes informes que se aportan así como el fracaso de los tratamientos a que ha sido sometido".

Con este bagaje, la exención es, de plano, jurídicamente imposible, y lo es también a nuestro parecer la eximente incompleta entroncada con la causa de inimputabilidad del actual art. 20-2ª porque no concurre el requisito de intoxicación o síndrome de abstinencia que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias. En cuanto a la llamada "atenuante de drogadicción", su operatividad se da en las esferas de la delincuencia directa y la funcional (la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la toxicomanía); la atenuatoria alude, tan sólo, al aspecto motivacional (STS. 4-12-2002) y sus requisitos son: a) La grave adicción a las sustancias consignadas en el n° 2 del art. 20, esto es, lo que la Jurisprudencia denomina "presupuesto biopatológico", en cuya determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar su concurrencia b) La actuación delictiva lesiva de un bien jurídico c) La relación causal entre el estado del sujeto y la ejecución del delito, lo que el Tribunal Supremo llama "presupuesto psicológico", y que suele coexistir en los delitos patrimoniales y el tráfico de drogas en pequeña escala y para obtener recursos económicos. Pues bien, podríamos no dudar del concurso del presupuesto biopatológico aunque no afectante a las facultades psíquicas del procesado, y es evidente la realidad de la realización del tipo contra la salud pública. Lo que no vemos es que el autor cometiere el delito para obtener dinero de cara a la consecución de droga cuya toma le resultare imprescindible ni que a consecuencia de una inveterada adicción sufriere un deterioro de sus facultades psíquicas y mentales que atenúe su capacidad de inteligencia y voluntad. Disponía de heroína suficiente en su domicilio para consumo prolongado y su status patrimonial descarta la ligazón entre la importante posesión de droga incautada y su dependencia; no es, desde luego, el supuesto no tan infrecuente de drogadictos que enajenan una, dos o tres "papelinas" con x miligramos de heroína para lucrarse con la reventa y así financiar el autoconsumo, sino el de simple y ocasional drogadicto traficante profesional a gran escala que hace de operaciones de envergadura cual la juzgada su modo de vida hasta alcanzar un nivel de bienestar patrimonial ciertamente por encima de la media comunitaria, y que no puede válidamente ampararse en un menoscabo volitivo (irreal) interferido en una planificación y desarrollo de la adquisición de heroína en Madrid para su posterior venta en La Coruña con los que es incompatible. Entendemos que la atenuante de referencia no tiene vida para premiar circunstancias de la índole que nos ocupa, reiterando las exigencias probatorias y la irrelevancia de la mera drogadicción otrora expuestas.

Así las cosas y con esta prueba, ni eximente, ni semieximente, ni atenuación ordinaria por razones conexas ya a una imputabilidad disminuida, bien a una menor exigibilidad, ni aplicación analógica, toda vez no se justifica que en las fechas que importan de marzo de 1996 la drogodependencia se proyectara sobre la concreta comisión delictual con los requisitos nombrados. En orden al delito permanente de tenencia ilícita de armas, la impropiedad de la toxicomanía releva de mayores pormenores.

En cuanto a la encartada Sara hay su declaración de ser consumidora muy ocasional de cocaína, desmentida como vimos, por su cónyuge, lo que es de suyo insuficiente para basar cualquier atenuatoria.

SEPTIMO.- Al no concurrir modificativas, la individualización de las penas se atemperará a la entidad de cada hecho y personalidad de los culpables (art. 61-4°), optando la Sala por la imposición de aquéllas en grado mínimo; dentro de su ámbito, la extensión de la cuantía dependerá de la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito.

A Miguel corresponde la pena de prisión menor de un año y cuatro meses por el delito de tenencia ilícita de armas, y, como principal por el tráfico de drogas, la prisión mayor de nueve años; igual pena pertenece a la procesada Montserrat . A Sara , la de dos años y ocho meses de prisión menor, y a María Consuelo la de dos años cuatro meses y un día de prisión menor. Las multas se imponen en la menor opción, en todos los supuestos. El alegato en torno al valor desconocido de la droga es ciertamente inconsistente. La Jurisprudencia (SSTS. 26-10-2000 y 11-3-2002) lo considera pero con referencia al art. 368 CP 1995 y al no existir un precepto como el art. 74 del CP derogado que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito. Y nótese que reiteradamente se invoca la aplicación del texto de 1973 como evidentemente más favorable para los culpables. El art. 344 establece: "y multa de un millón a 100 millones de pesetas...", de forma tal que al darse el subtipo ex art. 344 bis a) 3°, la "pena superior" que supone determina un mínimo de 100.000.001 pesetas, o, lo que es igual, 601.012,11 euros, siendo indiferente el valor de la heroína porque la multa no se fija en función de tal dato.

El comiso del arma, dinero y drogas incautados es imperativo legal y (art. 344 bis e) abarca el ROVER instrumento para la consumación del delito contra la salud pública juzgado, no así motocicleta y ciclomotor al no acreditarse plenamente que provengan de ganancias obtenidas directamente de aquél ni se usaren comisivamente.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de cualquier delito (art. 109 Código Penal).

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

Fallo

PRIMERO.- Que, absolvemos libremente a Montserrat del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales. Y la condenamos, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, accesorias, MULTA DE SEISCIENTOS UN MIL DOCE CON ONCE EUROS (601.012,11 EUROS) y al pago de 1/8 parte de las costas.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Miguel , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR por el primer delito y a las de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y MULTA DE SEISCIENTOS UN MIL DOCE CON ONCE EUROS (601.012,11 EUROS), por el segundo, con sus correspondientes accesorias y al pago de una cuarta parte de las costas.

TERCERO.- Que, condenamos a Sara , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, ya tipificado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION MENOR y MULTA DE SEIS MIL DIEZ CON DOCE EUROS (6.010,12 EUROS) - con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago -, accesorias y al pago de 1/8 parte de las costas.

CUARTO.- Que, debemos condenar y condenamos a María Consuelo , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE SEIS MIL DIEZ CON DOCE EUROS - con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago -, accesorias y al pago de una octava parte de las costas procesales.

Abónese a los reos el tiempo de prisión provisional sufrida durante la tramitación del sumario. Se decreta el comiso del vehículo K-....-KH , armas, drogas y dineros incautados.

En cuanto a Pablo y a Rafael , estése a la firmeza respectiva de su absolución y ejecutoria. Con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.