Sentencia Penal Nº 12/2003, Audiencia Provincial de Cuenca, Rec 8/2000 de 02 de Abril de 2003

Encabezamiento

ROLLO Nº 8/2000

Sumario nº 1/2000

Juzgado de Instrucción nº 2

de Cuenca

SENTENCIA Nº 12/2003

ILMOS. SRES.: /

PRESIDENTE: /

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA /

MAGISTRADOS: /

SR. MUÑOZ HERNANDEZ /

SR. PUENTE SEGURA /

En Cuenca, a dos de abril de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca, sumario nº 1/2000, seguido por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, y en la que han sido partes, como acusada Almudena , nacida el día 1 de septiembre de 1975, hija de Jesus Miguel y Maite , natural de Madrid y vecina de Albal (Valencia), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , puerta NUM001 , con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, declarada insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de marzo de 2003, representada por la Procuradora Dª María Josefa Herráiz Calvo y defendida por el Letrado D. Daniel Antonio Matanza Cavero; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL; y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. LOPEZ CALDERON BARREDA, Presidente de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Unidad de Policía Judicial de Cuenca, por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, en el que aparecía implicada Almudena , por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca se incoaron las diligencias previas 846/99, dictándose por el Juzgado auto, de fecha 23 de febrero de 2000, por el que se acordaba continuar la tramitación de la causa por las normas que para el sumario establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asignándole el número 1/2000, dictándose en dicho sumario auto, de fecha de 2 de junio de 2000, por el que se declaraba procesada a la referida Almudena , como presunta autora de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1 del Código Penal, manteniéndose la situación de libertad provisional de la procesada, dictándose por el Juzgado auto, de fecha 19 de febrero de 2001, acordando declarar concluso el sumario con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, y dictándose por la misma auto, de fecha 23 de septiembre de 2002, confirmando el auto de conclusión del sumario y acordando la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1 del Código Penal, del que consideraba autora criminalmente responsable a la procesada Almudena , en quien no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se impusieran a la misma la pena de nueve años de prisión y 588,99 euros de multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.- Evacuado el trámite de calificación, por la defensa de la procesada Almudena se presentó escrito, interesando la libre absolución de su patrocinada al entender que su conducta no era constitutiva de infracción penal de clase alguna.

CUARTO.- Por auto de fecha 17 de octubre de 2002 se admitieron las pruebas propuestas por la acusación y por la defensa de la procesada, y señalándose para la celebración del juicio el día 27 de noviembre de 2002, fecha en la que se acordó la suspensión del mismo al no haber comparecido la procesada pese a estar citada en legal forma, acordando se libraran las oportunas requisitorias de busca, puesta a disposición e ingreso en prisión, y hallada que fue la misma y acordada su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, se señaló nuevamente para celebración del juicio el día 1 de abril del presente año, fecha en la que comparecieron, la acusada debidamente representada y asistida, así como el Ministerio Fiscal, y practicadas las pruebas propuestas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa de la procesada modificó la cuarta de sus conclusiones en el sentido de que, alternativamente, concurriría en la conducta de la procesada la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con la de parentesco, como muy cualificada, y quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

La procesada Almudena , nacida el día 1 de septiembre de 1975 y sin antecedentes penales, sobre las 12 horas del día 22 de julio de 1999, se personó en el Centro Penitenciario de Cuenca portando una bolsa de deporte que contenía enseres personales, la cual dejó en la recepción del establecimiento con el encargo de que fuera entregada a su novio Jose Ramón , interno en dicho Centro y con quien la procesada tenía autorizada una comunicación. Registrado el contenido de la referida bolsa en los controles de acceso del centro, con anterioridad a ser entregada a su destinatario, entre la plantilla y la suela de una zapatilla deportiva, fueron encontradas dos bolsitas de plástico que contenían una sustancia en polvo de color marrón, que arrojó un peso bruto de 4,900 gramos en un pesaje practicado en una farmacia, así como 56 pastillas de color blanco, 16 trozos de pastillas de color blanco y 4 grageas de color amarillo, que la procesada había escondido en aquel lugar con el fin de que pasaran desapercibidas y llegaran al poder del referido Jose Ramón que era adicto a la heroína. Interceptada la referida procesada cuando salía del establecimiento penitenciario, le fue ocupada a la misma una bolsita de plástico que llevaba en un monedero y que contenía una sustancia de color marrón, que arrojó un peso bruto en la farmacia de 1,050 gramos, así como 15.710 ptas en metálico. Analizadas las referidas sustancias en polvo de color marrón que contenían las dos bolsitas encontradas en el interior de las zapatillas deportivas, así como la bolsita que le fue ocupada a la procesada a la salida del centro penitenciario, las mismas resultaron ser heroína, con un peso neto de 5,11 gramos y una riqueza media en heroína base del 38,1%, conteniendo también cafeína y paracetamol, sustancias incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de 1961, según informe analítico realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Toledo obrante en las actuaciones. Analizados asimismo los 56 comprimidos y 13 trozos alargados que igualmente fueron encontrados en el interior de las zapatillas deportivas, que arrojaron un peso de 13,54 gramos, los mismos resultaron ser dihidrocodeina, sustancia incluida en las Listas II y III del Convenio Único de 1961, no detectándose en las otras 4 grageas sustancias sometidas a fiscalización, según informe analítico obrante en las actuaciones. El precio medio en el mercado ilícito de un gramo de heroína con una pureza del 33%, durante el año 1999, ascendía a la cantidad de 11.500 ptas, según informe de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el antecedente fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. El referido artículo 368 del Código Penal sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, quedando encuadrada la infracción entre los delitos de riesgo abstracto de carácter eminentemente formal o de mera actividad, es decir, en aquellos casos en que el legislador adelanta la defensa y protección penal a la ejecución de cualquier hecho, que aunque no implique en sí transmisión o difusión de narcóticos, suponga un ataque potencial al bien jurídico protegido; de aquí que sea constante y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo al calificar este ilícito como un delito de consumación anticipada o de resultado cortado, que excluye por expresa voluntad del legislador las formas imperfectas de ejecución, en cuanto se consuma con la realización de alguna de las acciones típicas descritas en el precepto, entre los que figuran los actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, o la posesión con aquellos fines (STS de 24 de mayo de 1996 y 29 de octubre de 2001). De otra parte la doctrina jurisprudencial ha incluido la heroína entre las sustancias y productos que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal es criminalmente responsable, en cuanto autora material del hecho típico, la procesada Almudena , ya que del conjunto de la prueba practicada, singularmente, de las manifestaciones realizadas a lo largo de toda la causa por la referida procesada, en el sentido de que procedió a colocar las bolsitas que contenían la droga a que se hace referencia en el antecedente fáctico, entre la plantilla y la suela de una zapatilla deportiva, con la intención de que llegaran al poder de su novio, quien le había pedido que le enviara alguna droga por ser adicto a la heroína, así como de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral por el Subdirector del Centro Penitenciario de Cuenca, poniendo de manifiesto que la droga escondida en la zapatilla de deporte fue detectada en el aparato de rayos X del control de acceso, y de las declaraciones realizadas por dos Policías Nacionales en el sentido de que efectivamente llevaron a pesar a una farmacia las dos bolsitas de heroína que la acusada había escondido en la zapatilla deportiva, así otra bolsita de heroína que llevaba en el bolso cuando fue detenida, las cuales arrojaron un peso bruto, respectivamente, de 4,900 y 1,050 gramos, esta Sala entiende que la conducta de la procesada es constitutiva del referido delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, ya que ha quedado suficientemente probado que la misma intentó introducir en el Centro Penitenciario de Cuenca dos bolsitas de plástico que contenían, 4,11 gramos de heroína, así como 56 comprimidos y 13 trozos alargados de dihidrocodeina, que había escondido en unas zapatillas deportivas que se encontraban en una bolsa que presentó en la recepción del Centro Penitenciario con el encargo de que fuera entregada a su novio, si bien la droga no llegó a penetrar en el recinto penitenciario al ser detectada en el control de acceso, conducta de la acusada que se incardina en la promoción de sustancias facilitando el consumo de drogas y psicótropos a aquél a quien se destina, lo que revela palmariamente el ánimo tendencial que requiere el tipo penal aplicable al tratarse de un delito de consumación anticipada, y ello de acuerdo con el criterio mantenido para un supuesto similar por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001; y sin que sea de aplicación al supuesto que examinamos la doctrina jurisprudencial que considera atípicas y, por tanto, no punibles, las conductas consistentes en la entrega de cantidades insignificantes de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión -una dosis terapéutica-, para evitar un estado carencial de abstinencia, al no encajar el caso enjuiciado en las exigencias jurisprudencial exigidas, dada la cantidad de heroína intervenida, 4,11 gramos, suficiente para unas 35 dosis, máxime cuando como puso de manifiesto el Subdirector de la prisión, en los Centros Penitenciarios se suministra metadona a cualquier interno que presente el síndrome de abstinencia, no pudiendo por tanto estimarse la posibilidad del consumo inmediato ni consiguientemente la falta de riesgo de difusión. De otra parte hay que poner de manifiesto que no procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1 del Código Penal, por el que acusa el Ministerio Fiscal, que contempla la introducción y la difusión de drogas en establecimientos penitenciarios, pues como ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001, el supuesto del subtipo de mera introducción de sustancias alucinógenas o psicotrópicas en establecimientos penitenciarios se configura como un delito de resultado que se consuma con la penetración del estupefaciente en el Centro, aunque no hubiera llegado a distribuirse a los internos, y que no opera, ni es apreciable, si la droga es interceptada en los controles de entrada a la cárcel, cual ocurre en el supuesto de autos.

TERCERO.- En la conducta de la procesada Almudena no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sin que quepa apreciar en el presente caso la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con la circunstancia mixta de parentesco, tal y como interesa la defensa de la procesada, al estar destinada la droga aprehendida a la misma a apaliar el síndrome de abstinencia de su novio Jose Ramón , pues aparte que un sector jurisprudencial estima inaceptable la circunstancia de parentesco por no existir agraviado en tal tipo de delitos - que atentan contra un colectivo indeterminado-, y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza en el agraviado, no ha quedado acreditado que la procesada y el interno a quien iba destinada la droga mantuvieran una convivencia de hecho de forma estable y análoga al matrimonio, no siendo por consiguiente de aplicación la circunstancia mixta de parentesco a que se refiere el artículo 23 del Código Penal, ni pudiendo tampoco apreciarse la circunstancia atenuante analógica del número 6 del artículo 21, al no ser el noviazgo situación análoga a una convivencia de hecho de forma estable, y ello de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001, y siendo de poner de manifiesto al respecto, que aunque se acogiera la circunstancia atenuante analógica alegada, no tendría trascendencia práctica al haberse impuesto la pena correspondiente al delito en el límite inferior de su grado mínimo.

CUARTO.- Procede imponer a la procesada Almudena , la pena de tres años de prisión, con las accesorias correspondientes, y el pago de una multa de 283,38 euros (47.150 ptas), correspondiente al tanto del valor de la droga incautada, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal que establece una pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, para el supuesto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, entre los que se encuentra la heroína, y ello a la vista de que la procesada carece de antecedentes penales y ha sido declarada insolvente, y siendo por otra parte de tener en consideración, con relación a la multa, que la misma se impone atendiendo al precio aplicable en el mercado ilícito al gramo de heroína, que en el año 1999 era de 11.500 ptas, y que asimismo, como determina el artículo 53-2 del Código Penal, se estima prudencial, para el supuesto que la acusada no pague la multa impuesta, establecer una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, se acuerda el comiso de la droga intervenida a la procesada, debiendo procederse a la destrucción de la misma. De otra parte, las 15.710 ptas intervenidas a la procesada se aplicarán al pago de la multa impuesta a la misma.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a la procesada las costas procesales de la presente causa.

SEPTIMO.- El tiempo que la procesada lleva privada de libertad por esta causa, le será íntegramente abonado para el cumplimiento de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal. eOreOrooooooooo Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Almudena , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrir en la conducta de la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una MULTA DE DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (283,38€), con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad para el caso de impago de la misma, así como al pago de las costas del juicio. Se acuerda el comiso de la droga ocupada a la procesada, la cual deberá ser destruida. Serán de abono a la procesada los días que ha estado privada de libertad por esta causa. Se aprueba el auto, de fecha de 26 de abril de 2001, por el que se declara la insolvencia de la procesada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente en esta Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.