Sentencia Penal Nº 12/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 15 de Enero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 279/03 )

Diligencias Urgentesnº 42/03 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 1/04

SENTENCIA Núm. 12/04

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a quince de enero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 217/03, de fecha 24 de septiembre de 2003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 42/03 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito de robo con violencia, habiendo actuado como parte apelante D. Luis Francisco , representado/a por la Procuradora Dª Mª Jose Soto Soler y defendido por la Letrada Dª Esperanza Marín Sánchez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado Luis Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial inmediato , sobre las 10?00 horas del 11 de septiembre de 2003, se dirigió al supermercado Mercadona, sito en el número 40 de la Avenida Catedrático Soler de Alicante y una vez en su interior, se apoderó al descuido, de una cerveza de litro, escondiéndola en el interior de una mochila que portaba. Hecho este observado por un empleado del establecimiento, quien cuando el acusado procedió a pasar por la caja del mismo le requirió para que le entregase lo que llevaba escondido , sacando entonces el acusado de su bolsillo una navaja , que no llegó a abrir y que mostró a aquel, a la vez que le manifestaba que saliera a la calle que le iba a partir la cara. Consiguiendo de esta forma el acusado abandonar el establecimiento con la botella de cerveza sustraída.

El representante del supermercado Mercadona ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por la cerveza sustraída y no recuperada.

El acusado era, al tiempo de los hechos, adicto a sustancias estupefacientes, lo que limitaba, sin anularlas, sus facultades volitivas".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Luis Francisco como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante dicho tiempo y costas".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representaciión legal de Luis Francisco el presente recurso de apelación, que sustancialmente fundo en: error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando se revoque la Sentencia apelada dictando otra en su lugar por la que se declare que los hechos son constitutivos de una falta de hurto del art. 623.1 del C.Penal.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 13 de enero de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

Primero.- .- Declara probado la juez de lo penal que el acusado, con ánimo de lucro, se apoderó de una botella de cerveza de litro en el supermercado Mercadona de alicante, siendo detectado este hecho por un empleado del establecimiento cuando se disponía a pasar por la caja de pago, sacando una navaja que le mostró a la vez que le manifestaba que saliera a la calle que le iba a partir la cara abandonando el establecimiento con la citada botella de cerveza.

La declaración de hechos probados que efectúa la juez dimana de la práctica de la prueba del plenario y en concreto de la testifical verificada con el testigo sr. Juan Antonio señalando que le amenazó con una navaja y que la fuerza actuante que depone, también, en el plenario , señala que se encontró la navaja que entregaron en comisaría, por lo que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y no existe error valorativo, ya que de lo anteriormente expuesto y en cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente hay que recordar, como premisa inicial, que , como afirma el Tribunal Constitucional y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Organos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ("verdad provisional") , presunción "iuris tantum" que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas , ST.C.. de 20.10.1988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo , por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico-penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad , como la existencia de hechos impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque. (S.T.S.. 30-9-1994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso , no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el falto condenatorio y la convicción a la que llega el Organo Sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (STS. de 26 de marzo de 1986) , si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Se ha dicho la innecesariedad de acudir a figuras tan controvertidas como los delitos cuasi flagrantes o delitos testimoniales para justificar la credibilidad de esas manifestaciones. A esos efectos , basta con la valoración que a los Jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen, aunque sean en rectificación , de manera expresa en el plenario (SS.T.C.. de 30 de enero de 1984, 5 de noviembre de 1985 , 30 de octubre de 1989, 18 de mayo de 1990).

En este sentido, en el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la Juez "a quo" ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la Sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 , y 2-7-1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.TS de 11-2-1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.TS de 5-2-1994), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso.

En efecto, el privilegio de la inmediación determina que la valoración efectuada sea correcta, ya que existe la mínima prueba de cargo exigible, sin que exista la pretendida falta de hurto , ya que se utiliza una navaja como medio para cometer el delito, por lo que no existe la alegada falta de hurto. Se alega que no se amenazó a nadie con la navaja , pero distinta es la versión del testigo que declara que sí, por lo que no existe el error alegado en la valoración, sino una distinta del recurrente, por lo que las alegaciones efectuadas no determinan la revocación de la valoración. El testigo declara que se sintió lo suficientemente intimidado con la navaja que saca el acusado y que luego es encontrada por la fuerza actuante que declara en el plenario. Además, el T.S., en Sentencia de fecha 2-10-2001, núm. 1754/2001, rec. 4346/1999 señala que "El subtipo debe apreciarse , por tanto:

a)cuando las armas que el delincuente llevare se utilicen para cometer el hecho delictivo;

b) cuando se utilizaren para proteger la huida;

c)cuando se hiciere uso de ellas para atacar a las personas que hubiesen acudido en auxilio de la víctima; y

d) cuando tal uso se hiciere contra los que le persiguieren.

No es menester, pues, para la aplicación de este subtipo que el delincuente hiciese uso de las armas que llevase a lo largo de toda la secuencia de su conducta. Es perfectamente posible que en el momento del apoderamiento del bien ajeno, o del intento de lograrlo , se haya desarrollado una conducta intimidante para la víctima, sin utilizar arma alguna, y que luego el delincuente hiciese uso de las armas que llevase en alguno de los supuestos legalmente previstos , a los que hemos hecho referencia.", señala el TS, por lo que es acertada la valoración judicial en el uso del empleo del arma, por lo que se rechazan las alegaciones efectuadas al no existir las pretendidas contradicciones , ya que la amenaza va indiscutiblemente unida al uso de la navaja con la que se sintió intimidado el testigo que declara en el juicio ante su uso por el acusado cuando es requerido. No se trata de que exista tan solo una sustracción de una botella de cerveza, sino que en el desarrollo de los hechos se emplea una navaja con la que se intimida al testigo y así lo declara en el plenario, prueba bastante, como ha declarado reiterada jurisprudencia para que la valoración judicial sea correcta, ya que la contundente declaración del testigo en el juicio ha sido acertadamente valorada por la juez pese a la distinta valoración y apreciación del recurrente, habiéndose desvirtuado suficientemente el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Francisco debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 42/03, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.