Sentencia Penal Nº 12/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 3/2004 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

APELACION PENAL

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN R.BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMENEZ VELASCO

APELACION PENAL

JUICIO ORAL 367 /03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE CORDOBA

ROLLO Nº 3 /04

S E N T E N C I A Nº 12/04

En Córdoba a veintidós de Enero de dos mil cuatro .

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia las diligencias urgentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 367/03, por el delito de Tentativa de Robo con fuerza, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Daniel , representado por el Procurador Sra. Cabañas Gallego y asistido del Letrado Sra. López Rubio y D. Luis Alberto representado por el Procurador Sra. López Arias y defendido por el Letrado Sra. López Rubio , contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez de lo Penal. Siendo Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. JUAN R.BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Magistrado Juez de lo nº 2 se dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: " Condeno a Luis Alberto y a Daniel como responsables, en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión, para cada uno de ellos, así como al abono por mitad de las costas procesales y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, al Patronato Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Palma del Río en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencias por los daños en la cerradura del Museo Municipal."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, y por D. Daniel y D. Luis Alberto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual, se remitieron las actuaciones al Tribunal que formó el correspondiente rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos interpuestos por Luis Alberto y Daniel condenados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, sustancialmente idénticos en sus planteamientos, denuncian en su alegación primera el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia dado que no existen pruebas practicadas en el acto del juicio oral que acrediten la conclusión de que existen todos los elementos típicos del delito de robo con fuerza en las cosas, en concreto el forzamiento de la puerta de acceso al Museo y el ánimo de apoderamiento de las cosas muebles que encontraban , y en consecuencia, no puede inferirse de ello la participación material de los acusados en los hechos y por tanto, se mantiene como no enervada la presunción de inocencia de los mismos.

El contenido del motivo hace necesario partir de unas premisas previas :

En primer lugar la especial naturaleza del recurso de apelación, como medio ordinario de impugnación y el llamado efecto devolutivo, hace que el tribunal del que asuma la plena jurisdicción sobre el caso e idéntica situación que el juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T.C (ss. 124/83, 54/85, 145/87, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y la comprobación de si en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien entendido que, según doctrina reiterada del T.C, a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso o causa, en mayor o menor media dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. En este sentido el T.C (s. 36/83) tiene declarado que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción, que no solo con carácter iuris tantum, queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la prueba, sobre todo cuando es prueba directa, queda extramuros de la presunción de inocencia").

En segundo lugar, ciertamente, la presunción de inocencia afecta no solo a la participación del acusado, es decir a la culpabilidad como sinónimo de intervención en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal, sino también aun siendo ajenos a esta presunción los temas de tipificación, a la existencia del hecho ilícito y a sus circunstancias o elementos configuradores y entre ellos la concurrencia o no de la fuerza en las cosas a efectos de distinción entre robo y hurto.

Y finalmente, como corolario de todo lo anterior, la función de fijación de los hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone al principio in dubio pro reo (ss. T.C 31/81, 13/82, 25/88, 80/92, 76/93) lo que implica que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. Es decir que la significación del principio pro reo, en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal y sustantiva (ss. T.S 15-5-93 y 30-10-95), por lo que resultará vulnerada cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo sus dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgada por el art. 741 L.E.Cr. llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución judicial.

SEGUNDO.- Aplicando estas consideraciones previas al caso examinado , el recurso interpuesto por Luis Alberto y Daniel condenados como autores de un robo intentado con fuerza en las cosas no puede ser atendido.

Es cierto que no existe prueba directa acreditativa de que fueran ellos quienes forzaron la cerradura del Museo Municipal de Palma del Río y en su poder no se encontró objeto alguno útil para dicho forzamiento, pero también lo es que el T.C. y el T.S. , en doctrina reiterada y constante, vienen manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de muchos delitos que procuran la clandestinidad, en particular robos nocturnos, lo que provocaría una grave indefensión social.

En este sentido la Sala 2ª del T.S. ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (ss. 17-11 y 12-12-2000, 25- 1, 15-3 y 29-10-2001, 15-3-2002, entre otras muchas).

Ahora bien, desde el punto de vista material la prueba indiciaria, no obstante, debe reunir una serie de condiciones para que se le reconozca esa eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia :

Que estén plenamente acreditados.

Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieren entre si.

Igualmente es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (ss. T.S. 14-2 y 1-3-2000), por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria (ss. 5-10 y 31-12-99).

Por último , debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 CE, cabe el control representado por el recurso de apelación de determinar si la inferencia en la instancia ha sido patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117-3 CE y 741 L.E. Criminal.

Es decir, como dicen las sentencias T.C. 1-10-87 y 22-5-89, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoria del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado en convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .- Pues bien en el caso que se enjuicia de las actuaciones en la fase de instrucción previa y en el juicio oral, se desprende una prueba indirecta suficiente para llevara la convicción judicial de la autoria de los recurrentes en el delito por el que han sido condenados, al reunir dicha prueba indiciaria todas las aludidas garantías.

Así el juzgador " a quo", fundamento de derecho segundo) destaca la rapidez de la intervención Policial, dadas las circunstancias del supuesto, funcionamiento de la alarma, la escasa distancia existente entre las dependencias policiales y el Museo, asimismo la existencia de actos de forzamiento y la detención de los acusados escondidos en la parte superior del edificio, hace que carezca de otra explicación lógica, fuera de la del intento de sustracción, el hecho .

Igualmente rechaza la explicación dada por los acusados de que se aprovecharon de que la puerta ya se encontraba forzada al tratarse de una zona en la que es frecuente la presencia de drogadictos, para entrar con intención de fumarse un porro, dado que no se les intervino hachís y la inmediata intervención policial, sin que en el atestado se haga referencia a la presencia de terceras personas en las inmediaciones, ni olvidar que los acusados fueron detenidos en la planta alta, agazapados al final de la Sala donde se exponen objetos de gran valor histórico, esto es un lugar y situación incompatibles con esa entrada para solo fumar un porro.

En definitiva los propios acusados no han proporcionado una explicación alternativa plausible de su presencia en el interior del local y como señalan las ss. T.S. 9-6-99 y 17-11-2000, entre otras, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho de los acusados, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones de los acusados por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

CUARTO .- La segunda alegación del recurso errónea valoración de la prueba al no haberse estimado la existencia de la atenuante del art. 21.1 y 2 C.P., al estar acreditado el hecho de que ambos acusados son toxicómanos en la fecha de la detención y así se recoge en los partes del medico de guardia, folios 13 y 14 y de las declaraciones de los propios acusados, debe igualmente ser desestimada.

En efecto el examen de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados . De una parte, la existencia de un presupuesto biopatologico que debe concretarse en un estado de intoxicación,, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto del núm. 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatologico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

Ahora bien para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante sea como eximente, aún incompleta, es imprevisible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de la dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que los acusados eran adictos a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar su constancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (ss. T.S. 19-12-86, 6-2-87, 20-5-88, 30-3-89, 5-7-90, reiterada en las más recientes de 16-10-2000, 6-2, 26-3 y 25-4-2001).

En la s. T.S. 21-3-01, se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en cierto aspecto "objetivada" en el nuevo C.P., no cabe prescindir del requisito de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de drogas, y en la s.T.S. 21-7-99 que no basta con ser drogadicto para apreciar sin más, disminución de la imputabilidad, sino que es preciso que el relato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar este impulso irrefrenable que puede justificar la estimación de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( ss. T.S. 8-5-86, 19-12-88,29-11-99,23-4-2001).

En el presente caso, salvo las propias declaraciones, lógicamente interesadas de los acusados, no consta dato alguno del que inferir ese drogadicción de los mismos y menos aún su incidencia en sus facultades volitivas e intelectivas, los partes médicos, folio 13 y 14 solo refieren que los acusados manifiestan o dicen encontrarse nerviosos, pero es significativo que en relación a Daniel se haga constar " no signos de abstinencia" y con respecto a Luis Alberto además que presenta buen aspecto general.

QUINTO .- Lo razonado conlleva la desestimación del recurso, la integra confirmación de la sentencia y la imposición de costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel Y D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba en el Juicio Oral nº 367/03, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución condenando a los apelantes al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio que junto con los autos originales se remitirán al juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, Leída y Publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.