Sentencia Penal Nº 12/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2004 de 02 de Abril de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 1 2

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a dos de abril de dos mil cuatro.

Apelación penal 9/04

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -rollo número 12/03-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga -causa número 1/02-, por los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y tráfico de influencias, de los que venía acusado Don Mariano , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , mayor de edad, natural de Vélez Málaga y vecino de Torremolinos y cuyas restantes circunstancias personales no constan, así como, sólo respecto del primer delito, Don Luis Angel , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , hijo de José y de Rosario, nacido en Málaga el 2 de Septiembre de 1954 y vecino de Benalmádena, sin que conste la solvencia o insolvencia de ninguno de ellos, que no han estado privados de libertad en méritos de la presente causa, y que fueron representados, ambos, en la primera instancia y en la apelación por las Procuradoras Doña María Tinoco García y Doña María José Alvarez Camacho, habiendo sido defendido, el primero y en ambas instancias, por el Letrado Don Pedro Apalategui Isasa, mientras que el segundo, que fue sucesivamente dirigido en la primera instancia por el Letrado antes citado y por el también Letrado Don Juan Carlos García Martín, en esta alzada lo fue por este último. También fueron parte, además del Ministerio Fiscal y como acusadores particulares, Don Eugenio , Doña Clara , Don Lucio , Don Jose Ignacio , Don Juan María , Doña Raquel , Doña Ana , Doña Guadalupe y Don Evaristo , representados por el Procurador Don Miguel Lara de la Plaza y sucesivamente dirigidos por los Letrados Don Manuel Camas Jiménez y Don Diego Martín Reyes, y de los que sólo se personaron en esta alzada Doña Raquel , Doña Ana , Don Evaristo , Don Jose Ignacio y Doña Guadalupe , bajo la representación de la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres y la dirección del Letrado Don Diego Martín Reyes. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción Nueve de Málaga, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don José Godino Izquierdo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y las demás partes formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando los hechos como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del Código Penal , del que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran autores ambos acusados, solicitó se le impusiera a cada uno de ellos las penas de dieciocho meses de prisión y multa de quince meses, con una cuota diaria de doce euros con dos céntimos e inhabilitación especial para empleo o cargo público por cuatro años y el pago de las costas.

La acusación particular particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de infidelidad de dcumentos del artículo 413 del Código Penal , del que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, eran autores ambos acusados, y de otro de tráfico del infuencias del artículo 428 del propio Código , del que sólo era autor y también sin la concurrencia de circunstancias modificativas, el Sr. Mariano , solicitando se impusiera a éste, por el pirmer delito, las penas de dos años y seis meses de prisión, multa de quince meses, a doce euros y dos céntimos día e inhabilitación especial para cargo público por cuatro años y seis meses, y, por el segundo delito, diez meses de prisión, multa en cantidad igual que el embargo ordenado e inhabilitación especial para cargo público por cuatro años y seis meses, mientras que para el Sr. Luis Angel solicito se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, condenando a ambos al pago de las costas, con renuncia expresa de las devengadas a su instancia.

La defensa de ambos acusados, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución de los mismos.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de inculpabilidad, respecto del delito de tráfico de influencias, y de culpabilidad de ambos acusados en cuanto al de infidelidad en la custodia de documentos, que fué leido en presencia de las partes, que hicieron las alegaciones oportunas respecto de las penas.

Tercero.-Con fecha diez de diciembre de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''PRIMERO.-En virtud de Juicio Ejecutivo n1 603/98 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n1 14 de Málaga en nombre del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda contra el acusado Mariano , el día 29-01-99 se acordó dirigir oficio al Área de Bienestar Social del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a fin de que se procediera a la anotación del embargo preventivo y retención mensual de parte proporcional del sueldo de dicho acusado para cubrir las responsabilidades reclamadas''.

''SEGUNDO.-El referido oficio fue recibido en el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento el día 04-02-99, Área de la que era Director el acusado Mariano quien se puso de acuerdo con el también acusado Luis Angel , Jefe de Servicio de dicha Área, para que no fuese registrado dicho oficio pero sí recepcionado y sellado, sin ser remitido a la Tesorería que era el órgano competente, ni se practicó diligencia alguna para que surtiera efectos''.

''TERCERO.-Ante el incumplimiento del anterior oficio, el Juzgado de Primera Instancia n1 14 de Málaga, volvió a dirigir oficio en fecha 31-05-99 a la misma Área de Bienestar Social del Ayuntamiento, oficio que se recibió con fecha de entrada 03-06-99, fecha en que el acusado Mariano ya no era director de dicha Área, ya que por Decreto de la Alcaldía de fecha 19-02-99 había sido nombrado Director del Área de Personal, manteniendo su acuerdo de nuevo ambos acusados registrándose dicho oficio pero sin que se le diera el curso correspondiente''.

''CUARTO.-Incumplido igualmente este segundo oficio, se acordó librar nuevamente otro al Área de Bienestar Social del Ayuntamiento el día 27-12-99, requiriendo que se explicaran los motivos por los que no se cumplimentaron los anteriores, sin que conste en que registro del Ayuntamiento fue recepcionado este tercer oficio, pero siendo contestado por la Tesorería del Ayuntamiento en fecha 19-01-00, informando que en la Tesorería los dos oficios no habían sido recibidos, ya que el receptor de los mismos, ésto es, el Área de Bienestar Social, no los había remitido a dicha Tesorería Municipal''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a los acusados Mariano y Luis Angel como autores criminalmente responsables de un delito de Infidelidad en la custodia de documentos, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 Euros a cada uno de ellos, así como la inhabilitacción especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años para cada uno de ellos, con el apremio legal de 1 día de arresto personal sustitutorio por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno de los acusados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa''.

''Asimismo debo absolver y absuelvo al acusado Mariano del delito de Tráfico de Influencias imputado por la Acusación Particular, declarando de oficio la tercera parte de costas procesales restantes''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo y forma oportunos contra la misma sendos recursos principales de apelación por los acusados, el del Sr. Mariano , en base a los apartados a) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y, el del Sr. Luis Angel , al amparo de los apartados a), b) y e) del propio artículo, sin que las otras partes, en el trámite correspondiente, formularan recurso supeditado de apelación, limitándose a impugnar los interpuestos.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo oportuno todas las las partes, con excepción de los acusadores particulares citados en el encabezamiento de esta sentencia, se señaló para la vista el día treinta de marzo próximo pasado, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones, si bien el Fiscal, planteándose la duda de si podría adherirse en este acto a la apelación, dijo tenerlo por adherido, en su caso, en cuanto a los motivos referentes a la falta de motivación de la sentencia.

Fundamentos

Primero.-Alegados por ambos recurrentes los motivos de apelación de los apartados a) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , así como, aunque ya sólo el Sr. Luis Angel , varios más fundados, todos ellos, en el apartado b) del propio precepto, habrá de sentarse, como reiteradamente se tiene mantenido por esta Sala, que los primeros que habrán de resolverse serán los tres del apartado a), ya que, caso de estimar cualquiera de ellos, con la consiguiente nulidad del juicio, o, como en su caso se razonará, de la sentencia apelada, el pronuncimiento sobre los de los apartados b) ó e) implicaría prejuzgar unas cuestiones que sólo tras la subsanación de las actuaciones anuladas será cuando podrán resolverse.

Por otra parte y ya dentro de los tres motivos del apartado a), esgrimido por ambos acusados, también debe aclararse que, denunciando igualmente los dos la falta de motivación de la sentencia, el Sr. Luis Angel imputa, además, tal defecto al veredicto, por lo que parece claro que ésta habrá de ser la primera cuestión a resolver, no ya porque ese pretendido defecto es cronológicamente anterior al imputado a la sentencia, sino, además, por el posible diferente contenido que esta sentencia deberá tener de apreciarse uno u otro de tales motivos.

Segundo.-Se alega en el recurso del Sr. Luis Angel , al amparo de dicho apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal , la infracción de los artículos 61.1.d) y 63.1.e) de la Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado , al estimar la falta de motivación del veredicto.

Como ya se dijo en las recientes sentencias de esta Sala de 17 de Octubre y 11 de Diciembre de 2003 y 30 de Enero y 12 de Marzo de 2004 y ahora se repite, siendo quizás esa falta de motivación del veredicto la razón en que se fundan la mayor parte de los recursos de apelación y casación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, es abundantísima, reiterada y notoria la Jurisprudencia, tanto de los Tribunales de apelación como del Supremo, que ha estudiado dicho problema, sin que parezca necesario, por esa notoriedad, volver a reiterar todas sus pronunciamientos generales, pareciendo suficiente con recordar, tanto que - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1999, 26 de Junio y 17 de Noviembre de 2000 y 18 de Abril de 2001 - ''la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales'', como, por otra parte y precisamente en base a que la exigencia de motivación del veredicto de los Jueces legos, integrados en el Tribunal del Jurado, no puede ser tan rigurosa como la impuesta al Juez técnico, Presidente del mismo, - sentencias de 24 de Julio y 22 de Noviembre de 2000 y 21 de Febrero y 10 de Abril de 2001 , entre otras muchas más-, también se tiene establecido en dicha Jurisprudencia - sentencias de 17 de Abril, 11 de Septiembre y 5 de Diciembre de 2000 y 29 de Enero, 10 de Abril y 21 de Diciembre de 2001 - que bastará para tener por cumplido ese requisito de la motivación con que los jurados en su veredicto haga una enumeración de las pruebas que se han tenido en cuenta. Finalmente y en cuanto hace a estos últimos pronunciamientos, conviene recordar que esta Sala tiene pronunciado, precisamente en base a lo ya dicho respecto a que la suficiencia o insuficiencia de la motivación ha de resolverse en cada caso concreto y a la vista de las circunstancias en él concurrentes, que así como en aquellos casos de gran complejidad o contradicciones de las pruebas no bastará para tener por cumplida esa exigencia con la mera enumeración de aquellas, sino que habrá de razonarse, por sucinto que pueda ser, por qué se acogen unas y rechazan otras, en aquellos otros de simplicidad y claridad de las acogidas por el Jurado, como, frente a lo mantenido por el recurrente, ocurre en este caso, sí será suficiente con su enumeración para poder tener por motivado el veredicto, pués - sentencias de 1 de Febrero de 2002 y 27 de Febrero de 2004 - ''la relación entre la 'explicación' sucinta y la suficiencia de la motivación estará siempre en función de la mayor o menor dificultad de la valoración de la prueba obtenida y tomada en consideración, ésto es, en función de los hechos que se juzgan''.

Tercero.-A la vista de lo anterior, ha de tenerse por debidamente motivado el veredicto del Jurado en cuanto hace al Sr Luis Angel , lo que, desde luego y en lo que a él respecta, se reconoce expresamente en su recurso por el otro acusado.

Siendo lo imputado a aquel el delito del artículo 413 del Código Penal , en el que se sanciona a ''la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo'' y descritos en los ordinales primero a cuarto del objeto del veredicto los hechos que tipificarían tal delito, el Jurado, al dar todos ellos como probados, razonó que así lo estimaba por las declaraciones de los funcionarios -Sres. Armando y Luis - que materialmente recibieron los dos oficios y por la del Sr. Tesorero del Ayuntamiento, al que debieron ser remitidos. Si los dos primeros manifestaron que, al recibir y sellar los oficios, los entregaron a su superior inmediado -el acusado Sr. Luis Angel - y el Tesorero, a quien éste último debió ordenar enviarlos, por ser el competente para acordar respecto de lo interesado por el Juzgado, manifestó que, así como recibió y contestó a un tercer oficio, no se le entregaron los dos primeros, no puede ofrecer duda alguna que el Jurado, no por sucinta menos claramente, razonó por qué tenía por probados esos hechos que, objetivamente, tipificarían el delito de infidelidad en la custodia de documentos.

Es cierto que, al establecerse en el citado artículo 413 , que esa actuación ha de ser a sabiendas, se está exigiendo un dolo específico; pero ello también ha de tenerse, aunque muy sucintamente desde luego, como motivado por el Jurado. Al dar por probados los ordinales octavo y noveno del objeto del veredicto, que ya se referían a este punto, los jurados, aludiendo de nuevo a la declaracion de la testigo Don. Armando , razonaron que ésta ''juzgando la importancia del mismo, decidió entregarlo en mano al Sr. Luis Angel , el cual lo retuvo sin devolverlo al puesto de registro para proceder a su tramitación correspondiente''. A su vez, al referirse a la declaración del testigo Don. Luis , también explicaron que éste ''nunca recibió el oficio de manos del Sr. Luis Angel para proceder a su trámite, lo que nos hace pensar que dicho oficio fue retenido de manera intencionada''. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que, interesado en el ordinal quinto del objeto del veredicto que el Jurado se pronunciara acerca de si los oficios ''fueron colocados provisionalmente en la carpeta de 'Varios' hasta que se resolviera qué hacer con ellos'', así como si el Sr. Luis Angel contactó telefónicamente con el Juzgado para solventar el problema, que son hechos que, de haber sido declarados como probados, quizás hubieran hecho desaparecer el dolo específico exigible, el Jurado los declaró como no probados, razonando que no habían encontrado prueba alguna de esos contactos telefónicos ni de la existencia de la referida carpeta de ''Varios''.

Habrá, pués, de tenerse por motivado el haber dado como probados, no sólo el elemento objetivo del delito, sino igualmente el subjetivo implícito en la expresión de a sabiendas, ya que, siendo evidente que ello, como dato interno y subjetivo, no era sino una inferencia a obtener de otros hechos externos probados, las anteriores explicaciones respecto de estos datos objetivos justifican que el Jurado pudiera obtener esa inferencia. Conviene recordar que, como recogió esta Sala en la sentencia antes alegada de 12 de Marzo de 2004 , el Tribunal Supremo, que en la suya de 17 de Abril de 2000 mantuvo que ''la Jurisprudencia del TC no exige explicaciones amplias o de una determinada extensión. Pueden ser breves siempre que sean suficientemente expresivas para dejar de manifiesto el porqué de lo resuelto, para que quede claro que no se trata de una resolución arbitraria'', en la de 11 de Septiembre de 2.000 insistió en que ''constituye motivación suficiente aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad'', lo que también lo reiteró en la más reciente de 22 de Octubre de 2003, según la cual debe tenerse por cumplida la exigencia de motivación cuando ''cualquier observador que conozca el veredicto y su conclusión puede verificar, por sí mismo, la razonabilidad de la decisión y la ausencia de la arbitrariedad'', arbitrariedad que, en este caso, no cabe imputar a los jurados en su veredicto, sobre todo, recordando, de un lado, lo que jurisprudencialmente se tiene establecido en cuanto a que no puede exigirse a los Jueces legos en su veredicto la misma precisión que al Magistrado Presidente en su sentencia, y anticipando, por otra parte, lo que a continuación se dirá respecto de la función complementadora de la motivación del veredicto que ha de tener la de la sentencia.

Así ha de estimarse que ocurre en el caso de autos, en el que, no ya esta Sala, sino cualquier persona que conozca el veredicto puede llegar a la conclusión de por qué el Jurado tuvo como probados los hechos en que se basó para declarar culpable al acusado Sr. Luis Angel , y a lo no es obstáculo que, pretendido de los jurados en estos ordinales del objeto del veredicto dieran como probado o no que el acusado Sr. Mariano actuó ''con la connivencia, con el acuerdo mutuo, del acusado Luis Angel '', aquellos no dieran la debida respuesta a este punto, ya que, no planteada por aquel la falta de motivación del veredicto en cuanto a él afectaba y en lo que, por tanto, no puede entrarse por esta Sala, lo único que en este motivo ha de resolverse es si el acusado Sr. Luis Angel actuó o no intencionadamente o a sabiendas, es decir, si era o no autor del delito de infidelidad en la custodia de documentos, y no si, por haber obrado en connivencia con el otro acusado, a éste también habría de tenérsele como autor del delito, puesto que para poder tener como culpable al Sr. Luis Angel no era necesaria esa connivencia o acuerdo con el Sr. Mariano .

Cuarto.-Razonada la procedencia de la desestimación de este primer motivo de apelación, esgrimido únicamente por el acusado Sr. Luis Angel , habrá de pasarse a la resolución del ya alegado por ambos recurrentes en base al propio apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y por estimar que se había infringido el artículo 70 de la Ley Orgánica 5/1995 ante la falta de motivación que se imputa, no ya al veredicto, sino a la sentencia del Magistrado Presidente.

Conviene aclarar que, como se recoge en el último de los antecedentes de hecho de esta sentencia, el Fiscal en el acto de la vista de la apelación planteó el problema de si en este momento podía adherirse en este punto a las apelaciones y, en su caso, en cuanto a este motivo. Tratada ya la cuestión por esta Sala en su sentencia de 24 de Enero de 2003 , en ella se mantuvo que tal posibilidad ha de tenerse como anómala e improcedente, ya que la parte si, no obstante su inicial conformación con la sentencia apelada y a la vista de los recursos principales formulados por los condenados, estimaba que tenía justificación tal pretensión, lo que debió hacer es utilizar la vía que para ello le facilitaba el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , interponiendo, a su vez, recurso supeditado de apelación, por lo que, al no haberlo hecho así, no podía utilizar luego la vía de la adhesión al recurso, prevista sólo para otro tipo de procedimientos, como ocurría en el de apelación contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal en el procedimiento abreviado, según la anterior redacción del artículo 795 de la Ley procesal , y continúa permitiéndose en el de casación por sus artículos 861 y 874 , pero que no está prevista en el regulado en la Ley Orgánica 5/1995 precisamente porque su finalidad está más que cumplida con la posibilidad de interponer el recurso supeditado. Ello no obstante, así como en el supuesto de que tal motivo no se hubiera formulado en su momento por cualquiera de las partes o si, formulado, se hubiera renunciado a él en la alzada, no podría entrar a resolverse en base exclusivamente a ese anómala petición, en el presente caso y dado que el motivo fue expresamente alegado en la instancia y mantenido en la alzada por ambos condenados, no impedirá que esta Sala pueda apreciar o no las razones que en la alzada se alegaron por el Fiscal sobre la razonabilidad del motivo, para lo que, por su parte, dicho Ministerio alegó la obligación que tiene, con arreglo a su Estatuto Orgánico, de defender en todo caso el principio de legalidad.

Quinto.-Habiendo de partirse para la resolucion de este motivo de que, como se tiene mantenido repetidamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 11 de Marzo y 13 de Diciembre de 1998 y 14 de Febrero de 2000 - dentro del concepto genérico de motivación de las resoluciones ha de distintiguirse entre la motivación propiamente dicha y la fundamentación, puntualizando que con esta última se trata de la operación de subsunción lógica de los hechos en la norma, y que es lo regulado por los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248 de la Orgánica del Poder Judicial , mientras que la motivación propiamente dicha está concebida ''como operación crítica operante sobre la fundamentación estricta y que da a conocer 'ad extra' las razones tenidas en cuenta para la subsunción'', ya que ''el ciudadano tiene derecho a conocer, en el caso concreto del proceso penal, las razones por las que resulta condenado o, a la inversa, absuelto, lo cual exige, por lo menos en algunos casos, ir más allá de lo que es una escueta y simple calificación o encaje de los hechos declarados probados en una norma jurídica, puesto que con ello las razones de la decisión pueden todavía mantenerse como desconocidas'', en el presente caso y frente a lo mantenido por uno de los recurrentes puede tenerse por cumplida la exigencia de fundamentación de la sentencia, ya que, aunque muy someramente desde luego, en el primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia se razonó por qué los hechos probados eran constitutivos del delito del artículo 413 del Código Penal , por lo que, en consecuencia, el estudio habrá de limitarse a si también se cumplió en ella con la motivación propiamente dicha.

Como ya se pronunció por esta Sala -sentencias, entre otras de 14 de Abril de 2000 y 12 de Marzo de 2004 -, consciente el legislador de la importancia de la motivación de las resoluciones y cuya obligatoriedad se elevó a rango constitucional en el artículo 120.3 de nuestra Norma Fundamental, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado lo estableció así de un modo reforzado, exigiendo esa motivación, no sólo en el veredicto del Jurado, sino en la propia sentencia del Magistrado Presidente. Claramente lo anticipó ya en la propia Exposición de Motivos, en la que, al tratar de la sentencia en su apartado VI, pronunció que ''es de resaltar que la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la prueba existente, aquel ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto''.

Existiendo, pués, en este tipo de procedimientos lo que doctrinalmente se ha denominado como ''motivación concurrente'', el problema se centra en determinar en qué deberá consistir una y otra motivación, la del veredicto del Jurado y la de la sentencia del Magistrado Presidente. Afrontado ya este problema en la sentencia de esta Sala de 1 de Octubre de 1998 , se mantuvo que sería escasamente razonable que el legislador hubiera querido dos motivaciones distintas e independientes. Bien al contrario, lo lógico es entender que ambas se complementan, es decir, a tenor del artículo 61.1.d ) los jurados deben expresar los elementos de convicción de los que han partido para adoptar su veredicto y el Magistrado Presidente - artículo 70.2 - lo que deberá hacer es, partiendo de esa relación, concretar la prueba de cargo determinante para la culpabilidad. Las razones las pone el Jurado, pero la especificación de los datos que sirven para destruir la presunción de inocencia la hace el Magistrado Presidente. Se trata de que el condenado sepa cuáles son las bases que fundamentan la sentencia y pueda recurrirla con conocimiento. Se concilian así voluntad y técnica. El Jurado expresa el porqué de su veredicto y el Magistrado Presidente relaciona, con mayor o menor exhaustividad, los elementos determinantes de la condena.

Concretando aún más cómo debe realizarse la motivación por el Magistrado Presidente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 2002 se especificó que éste, ''en posesión de conocimientos técnicos y en garantía del derecho constitucional presuntivo, debe justificar por qué razón no procedió a la disolución del Jurado'', realizando ''a través de su sentencia, una función complementadora de la motivación de los Jurados, a los que es obvio no puede exigírseles el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un Juez profesional'', por lo que ''puede y debe precisar el Magistrado Presidente y en este sentido deben entenderse las expresiones conceptualmente confusas, es que además de las pruebas de cargo que el Jurado enumeró como elementos de convicción, existieron otras del mismo signo''.

Sexto.-Es en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada donde el Magistrado Presidente expone la motivación propiamente dicha, manteniendo que estima autores del delito a ambos acusados por resultar ello ''plenamente acreditado por la prueba testifical y documental practicada en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa', para pasar luego a transcribir literalmente la propia motivación del veredicto del Jurado.

A la vista de todo lo anterior no podrá estimarse que la sentencia haya cumplido con la exigencia legal y constitucional de su motivación. Si esa escueta referencia a la prueba testifical y documental practicada nunca podrá tenerse como tal, ya que, como se tiene mantenido por la Jurisprudencia, la referencia a la prueba en su conjunto -y no otra cosa es lo aquí presentado- no es una auténtica motivación, tampoco podrá tenerse por cumplida en la sentencia la exigencia del artículo 70.2 de la Ley Orgánica 5/1995 , pués, si bastará para ello con limitarse a repetir las pruebas tenidas en cuenta en el veredicto del Jurado, como se ha hecho en este caso, sería innecesaria esa exigencia de que en la sentencia se concrete la existencia de prueba de cargo, ya que, así como en aquellos supuestos en que la exhaustividad de la motivación del veredicto del Jurado no permitiera hacer otra cosa en la sentencia, en aquellos otros, como se expondrá que ocurre en el de autos, en que no sea así no será bastante con esa literal reproducción.

Si ya, y respecto al Sr. Luis Angel , ha de tenerse por no cumplida debidamente esa motivación de la sentencia, dado que, como antes se dijo y al menos en cuanto a la existencia del dolo específico que implica la expresión a sabiendas la motivación del Jurado era tan escueta y parca que precisaba necesariamente de su complementación por la de la sentencia, máxime teniendo en cuenta que se trataba de una inferencia sobre un elemento interno que precisaba con mayor razón de la debida motivación, el defecto se hace más patente aún en cuanto se refiere a la motivación de la conducta imputada al Sr. Mariano .

En efecto; en los ordinales segundo y tercero del objeto del veredicto se interesaba de los jurados declararan como probado o no probado, no sólo la recepción de los dos oficios y la falta de darle curso a los mismos, sino, además, que el Sr. Luis Angel conversó sobre el asunto con el Sr. Mariano . Declarados como probados tales hechos, en el veredicto se motiva ello en base a las declaraciones de los dos testigos ya citados que en ningún momento hicieron la menor referencia a esa conversación sobre el asunto entre ambos acusados. A su vez, en los ordinales octavo y noveno se interrogaba al Jurado acerca de si esa falta de dar curso a los oficios lo fue con la connivencia y el acuerdo mutuo de ambos acusados. Tenidos tambien por probados los mismos en el veredicto, en su motivación únicamente se vuelve a hacer referencia a la declaración de los dos referidos testigos, pero para nada se razona respecto de la existencia de esa connivencia o acuerdo mutuo, sin el cual no podría tenerse como autor del delito de infidelidad en la custodia de documentos al Sr. Mariano , máxime poniéndolo en relación con el hecho de que, al dar el Jurado por no probado el ordinal sexto del citado objeto, que ya se refería al delito de tráfico de influencias, lo motivó en base a que ''no ha habido testimonios que hayan probado la influencia y amistad del Sr. Mariano sobre el Sr. Luis Angel ''.

Ante ello aparece incuestionable que el Magistrado Presidente en su sentencia debió motivar debidamente, complementando así las lagunas existentes en la motivación del veredicto, las pruebas de cargo, aunque sólo fueran indiciarias, en que se podía basar la autoría del Sr. Mariano en el delito del artículo 413 del Código Penal , pruebas que, indudablemente, debió estimar que podían existir, ya que, de no haberlo considerado así, es claro que lo que tenía que haber hecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 5/1995 , era, no ya acordar la disolución del Jurado, sino decidir que no había lugar a emitir veredicto en cuanto al Sr. Mariano , como se establece en el párrafo segundo de dicho artículo, por lo que, al no haberlo hecho así, es claro que el Magistrado Presidente estimó que, por mínimas que fueran, podían existir pruebas de cargo también respecto de este acusado.

Expuesto que necesariamente tuvo que estimar el Magistrado Presidente la existencia de esas pruebas de cargo respecto del Sr. Mariano , venía legalmente obligado a exponerlo así en la motivación de su sentencia, razonando debidamente y completando así la motivación del veredicto del Jurado por qué de las pruebas recogidas en él se desprendía la culpabilid del Sr. Mariano y llegando, incluso y si así lo estimaba necesario, a aludir a otras pruebas no incluidas en el acta de dicho veredicto, pués, como se mantuvo en la sentencia de esta Sala de 14 de Abril de 2000 , la mejor prueba de ello la da el párrafo antes transcrito de la Exposición de Motivos de la Ley, según el cual, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, el Magistrado Presidente ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. Lo que indudablemente no puede hacerse en la sentencia es, contradiciendo las razones dadas por el Jurado en su veredicto y prescindiendo de los elementos probatorios tenidos en cuenta por aquel, hacer una motivación totalmente diferente; pero nada le impide que, respetando aquellas razones del veredicto de culpabilidad, concrete todas y cada una de las pruebas de cargo que desvirtuaban la presunción de inocencia.

Tal pronunciamiento encuentra su apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo, también ya citada, de 8 de Mayo de 2002 , según la cual ''puede constituir elemento de convicción cualquiera de las pruebas de cargo válida y lícitamente introducidas en el plenario (ésto es, observadas y percibidas por los Jurados y no excluidas de eficacia o declaradas nulas por el Magistrado Presidente, en uso del art. 54.3 LOTJ ), se hayan o no hecho constar en el acta por los Jurados''.

Séptimo.-Siendo consecuencia necesaria de todo lo expuesto que, inadmitiendo el primero de los motivo de apelación alegados por el Sr. Luis Angel de la falta de motivación del veredicto, hayan de estimarse los fundados en igual falta de la sentencia, argüidos ya por ambos acusados, y cuya estimación, como ya se dijo, impedirá que pueda entrarse en la resolución de los de los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se suscita el problema, ya también apuntado, de cuál deba ser el contenido del fallo de ésta de apelación.

No ofreciendo duda que su principal pronunciamiento habrá de ser el de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, la duda se plantea respecto a si deberá ordenarse o no la celebración de un nuevo juicio, como indudablemente habría de hacerse si tambien se hubiera admitido la falta de motivación del veredicto, o tan sólo el dictado de una nueva sentencia, sobre lo que ni siquiera están de acuerdo las partes, ya que, mientras las representaciones procesales del acusado Sr. Luis Angel y de los acusadores particulares entienden que sólo procedería ésto último, la del Sr. Mariano , por el contrario, pretende la celebración de un nuevo juicio.

En principio parece que así debería ser, ya que, establecido en el tan citado apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal que el mismo procede por el quebrantamiento de normas y garantías procesales en el procedimiento o en la sentencia, lo que se relaciona con que en su párrafo segundo se aclare que, aparte de otros, podrán alegarse los relacionados en los artículos 850 y 851 , que, respectivamente, se refieren a infracciones en el procedimiento o en la sentencia, inmediatamente después ordena en su artículo 846 bis f ) que cuando se estimare el recurso por el motivo de la letra a), sin distinguir para nada si esos quebrantamientos procesales se han producido en el procedimiento o sólo en la sentencia, se mandará devolver la causa para celebración de un nuevo juicio.

Estudiado ya por esta Sala tal problema en su sentencia de 9 de Noviembre de 2001 , en la que también el vicio apreciado fue la falta de motivación de la sentencia, llegó a la conclusión, ratificada luego en la de 24 de Enero de 2003 -citadas ambas por el segundo de los acusados- de que lo procedente no era la celebración de un nuevo juicio, sino, simplemente, la devolución de las actuaciones para que por el Magistrado Presidente se dictara una nueva sentencia, subsanando aquella irregularidad, debiendo, por tanto, reiterarse, lo más sintéticamente posible, lo mantenido en aquella para pronunciar si deberá llegarse en este caso a la misma solución y cuya justificación aparece como más obligada en este caso dada la ya anteriormernte aludida disparidad de criterios que al respecto tienen las partes.

El primero de los argumentos en ella mantenidos fue que gran parte de la doctrina científica, con base en una aplicación analógica de lo establecido por los artículos 796.2 y 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento criminal para, respectivamente, los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado y los de casación frente a las de las Audiencias, estimaba que, así como cuando el vicio procesal se hubiera producido durante el procedimiento y con anterioridad a la sentencia, era indudable que habría de celebrarse un nuevo juicio, no debería ocurrir así cuando, celebrado el juicio con todos los requisitos legales, es decir, válidamente, sólo fuera en la posterior sentencia en la que se hubiera producido el quebrantamiento de normas o garantías procesales, pués ello implicaría que hubiera de repetirse un juicio válidamente celebrado, con la complejidad y dificultad que, por otra parte, entraña el celebrado ante el Tribunal del Jurado, violándose así los principios de seguridad jurídica, de conservación de los actos procesales e, incluso, produciéndose unas inequívocas dilaciones indebidas.

Tras este primer razonamiento, se puso de relieve que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de Octubre de 2000 , en la que también se trataba de falta de motivación, pero no en la sentencia, sino en el veredicto del Jurado, mantuvo lo siguiente: ''Es vicio situado en la construcción del veredicto que en el proceso ordinario constituiría un defecto 'in judicando' justificativo de la devolución de los autos al mismo Tribunal decisor para la emisión de una nueva sentencia. Y así lo podía haber resuelto el legislador en el ámbito del Jurado si hubiese mantenido a los Jurados hasta la firmeza de la Sentencia, en previsión de posibles nulidades por defectos en la elaboración del veredicto apreciado en trámite de apelación, y subsanables con la emisión de uno nuevo, sin necesidad de repetir el Juicio Oral de resultados probatorios inciertos y quizas distintos de los del Juicio Oral ya celebrado válidamente. El legislador no lo ha hecho así, imposibilitando la emisión de un veredicto nuevo por el mismo Jurado, cuando adoleciera el emitido de defectos tales como la insuficiencia de motivación. Es esa imposibilidad la que conduce a la necesidad de constituir nuevo Jurado y por lo mismo la necesidad de celebrar nuevo juicio. La repetición del enjuiciamiento no es por tanto una consecuencia de la invalidez del anterior, sino el resultado de la disolución del Jurado ordenado por el artículo 66 tras la lectura del veredicto, lo que imposibilita la formación por el mismo Jurado de un nuevo veredicto cuando ha sido dictado con insuficiente motivación determinante de su invalidez''.

Teniendo en cuenta -se alegó por esta Sala en su sentencia- que con arreglo a ese pronunciamiento del Tribunal Supremo, la celebración del juicio no era consecuencia de la invalidez del anterior, sino de la disolución del Jurado, en aquellos supuestos en los que, celebrado válidamente, no sólo el juicio oral propiamente dicho sino el propio acto del veredicto del Jurado, el vicio sólo concurriera en la sentencia, como ocurre en este caso, parece desproporcionado y contrario a los ya citados principios de seguridad jurídica, de conservación de los actos procesales y de impedir todo tipo de dilaciones indebidas, ordenar la repetición de ese juicio válidamente celebrado cuando el vicio puede subsanarse perfectamente con el mero dictado de una nueva sentencia.

Por último, se razonó que, no tratándose sino de un supuesto de nulidad de actuaciones, parecía lógico que el estudio del mismo hubiera de hacerse, no exclusivamente en base de lo establecido en la Ley Orgánica 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado, sino poniendo ésta en relación con aquellas otras normas de igual rango que tratan con caracter general dicha cuestión. Regulado este tema en los artículos 238 y siguientes de la también Ley Orgánica del Poder Judicial , su artículo 242.1 claramente establece que ''la nulidad de un acto no implicará....... la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'', de lo que, aplicándolo al caso cuestionado, se desprende que, siendo claro que los actos anteriores a la sentencia, es decir, todo el juicio oral y el veredicto del Jurado, hubieran permanecido invariables se hubiera incurrido o no en la sentencia en la infracción causante de la nulidad, la de ésta no podría implicar necesariamente la de aquellos otros anteriores.

Finalmente conviene reseñar que los anteriores pronunciamenrtos de esta Sala han sido confirmados por el Tribunal Supremo, que, al desestimar los recursos de casación formulados contra aquella sentencia de 9 de Noviembre de 2001, en la suya de 14 de Octubre de 2002 expresamente los tuvo por reproducidos, añadiendo que la falta de motivación de una sentencia no determina ''la celebración de un nuevo juicio ya que la indefensión no afecta ni al juicio ni al veredicto emitidos por los miembros del Jurado, que está adecuadamente razonado, sino a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente que adolece de la necesaria motivación. Se coincide con el Tribunal de instancia que otra solución vulneraría los principios de seguridad jurídica y de conservación de los actos procesales correctamente celebrados, además de las dilaciones indebidas que entrañaría'', terminando por concluir que ''a este momento procesal -al de la sentencia- deben retrotraerse las actuaciones y no a otros tiempos procesales previos, que no se han visto afectados por esa ausencia de motivación y en los que no se ha detectado indefensión ni vulneración de los derechos de defensa de este recurrente''.

Octavo.-No es de apreciar razón alguna para una expresa imposición a cualquiera de las partes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el primero de los motivos de apelación del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal alegado por el acusado Don Luis Angel , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María José Alvarez Camacho, estimando el segundo de los motivos de dicho apartado a) alegados por dicho acusado y por el también acusado Don Mariano , representado en esta alzada por la misma Procuradora, y sin entrar a pronunciarse respecto de los motivos de los apartados b) y e) del propio artículo alegados, el primero, sólo por el Sr. Luis Angel , y, el segundo, por ambos acusados, frente a la sentencia dictada, con fecha diez de diciembre de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha sentencia, ordenando la devolución de la causa a la Audiencia para que, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, por dicho Magistrado Presidente se dicte una nueva subsanando los defectos de falta de motivación de que aquella adolece; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluido los acusadores particulares no personados en esta alzada y para lo que se dirigirá el oportuno despacho al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al citado Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.