Sentencia Penal Nº 12/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2004 de 08 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENT

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

BILBAO

R.apelación pen. 9/04

Número de Identificación General: 00.01.1-04/003726

En la Villa de Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil cuatro, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr.

Presidente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro y los Ilmos Sres. Dª Nekane Bolado Zárraga y D. Roberto Saiz Fernández, Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación interpuesto por el acusado Eugenio , representado por el Procurador D. Aitor Sánchez Fernández y asistido del Letrado D. Jon de la Maza, contra la sentencia de 27 de mayo de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 3003/03 contra dicho acusado por un delito de asesinato y otro de robo, habiéndose ejercido la acusación pública por el Ministerio Fiscal, la acusación popular por el AYUNTAMIENTO DE ELGETA, representado por la Procuradora Dª. María Basterreche Arcocha y asistido del Letrado D. Juan Ramón Ugalde Egaña y la acusación particular por D. Juan , Dª. Dolores y Dª Aurora , representados por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y asistidos de la Letrado Dª. Mª Carmen García Martínez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Nekane Bolado Zárraga, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 19 de mayo de 2004, en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 3003/03 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, por un presunto delito de asesinato y otro de robo, estando presente el referido acusado, su defensa, el Ministerio Fiscal y la acusación popular y la particular, por la Magistrada Presidente, una vez abierta la sesión, se indicó al portavoz del Jurado que podía proceder a la lectura del veredicto, quien expresó la culpabilidad de Eugenio .

Ofrecida la palabra al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, para que informasen sobre la pena o medidas que debían adoptarse, por el Ministerio Fiscal se solicitó la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta y prohibición de volver a la localidad de Elgeta durante 5 años por el delito de asesinato, art. 139. 1 y 3 , concurriendo la circunstancia atenuante por anomalía psíquica, art. 21.6 del CP y 4 años de prisión por el delito de robo con violencia y uso de armas, art. 242 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de anomalía psíquica. Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto a la responsabilidad civil, mantiene la misma que en la calificación definitiva.

Por la Acusación Popular, solicitó la pena de 22 años y medio por el delito de asesinato, según los arts. 139 y 140 del CP ; concurriendo dos circunstancias agravantes y una circunstancia atenuante; y por el delito de robo, 4 años y seis meses de prisión, manteniéndose lo solicitado en el escrito de calificaciones definitivas con respecto al resto.

Por la Acusación Particular, se solicitó la pena de 22 años y 6 meses de prisión por el delito de asesinato y reducción de la pena solicitada en su escrito de calificaciones definitivas al concurrir una atenuante; por el delito de robo solicitó la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de la prohibición de volver a la localidad de Elgeta durante cinco años, adhiriéndose a la solicitud del Ministerio Fiscal y a la Acusación Popular en cuanto a la responsabilidad civil.

Por la defensa se solicitó la imposición de la pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato y por el delito de robo y siguiendo las instrucciones de su defendido solicita la pena de 5 años de prisión, con la prohibición de volver a la localidad de Elgeta durante cinco, manteniéndose en lo solicitado respecto a la responsabilidad civil en el escrito de calificaciones definitivas.

SEGUNDO.- El día 27 de mayo de 2004, se dictó sentencia en el referido Rollo Tribunal del Jurado, cuyo VEREDICTO DE HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente:

'Probado y así se declara de conformidad con el veredicto del Jurado que: el 9 de mayo de 2004, sobre las 9 horas, Eugenio se dirigió al estanco de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Elgeta y esperó en los soportales a que la dueña del mismo, Elsa , llegara y abriera el local al público.

Una vez que llegó la Sra. Dolores y abrió el establecimiento, ambos accedieron al interior del mismo.

En el interior del mismo, en la trastienda, propinó seis puñaladas a la Sra. Dolores , una de las cuales alcanzó la zona del pecho, el borde del ventrílocuo del corazón y produjo el fallecimiento a consecuencia de la hemorragia masiva que sufrió, ante el ataque sorpresivo y hallándose sola en el establecimiento la Sra. Dolores no pudo defenderse.

A consecuencia de propinar varias puñaladas el acusado aumentó el dolor de la víctima.

Tras abandonar el lugar Eugenio , Elsa se dirigió al hotel Elgeta y al llegar a la barra exclamó ' Eugenio , Eugenio , ay amá', ante el propietario del hotel y se desplomó.

Eugenio abandonó la localidad de Elgeta y fue detenido en una tienda de deportes del Barrio de Eguía de San Sebastián, el 13 de mayo por agentes de la Ertzaintza.

El acusado, aprovechando la ocasión, sustrajo el dinero de la caja registradora, del neceser con recaudación del establecimiento y de la cartera que portaba la Sra. Dolores .

El acusado padece un trastorno psicopático y actuó con sus facultades volitivas parcialmente disminuidas.

El acusado había sido condenado por un delito complejo de robo con violación en grado de frustración por la Audiencia Provincial de San Sebastián en sentencia de fecha 20 de febrero de 1.996 , revocada parcialmente por el T.S. en sentencia de 30 de junio de 1.997 a la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo el 29 de enero de 2002.'

Y en cuya parte dispositiva se acordaba:

'Que debo condenar y condeno a Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139-1º y 3º del CP y un delito de robo del art. 242 del CP y art. 73 del CP , concurriendo en ambos delitos la atenuante analógica del art. 21-6º, 21-1º y 20-1º del CP y la agravante de reincidencia del art. 22-8º del CP . en el delito de robo, a las pena de 20 AÑOS DE PRISIÓN por el primero de los delitos e inhabilitación absoluta del art. 55 del CP y 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del CP por el delito de robo, prohibición de volver al municipio de Elgeta durante el periodo de CINCO AÑOS del art. 57 del CP , y a que indemnice a Juan en 150.000 euros y a Margarita y Dolores en 75.000 euros a cada una de ellas y al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones.

Para el cumplimiento de las penas se computará el periodo de prisión preventiva, ex art. 38 del Código Penal .'

TERCERO.- La sentencia fue notificada a las partes y, por la representación de Eugenio se interpuso recurso de apelación ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por la defensa de Eugenio , en la fundamentación del recurso de apelación interpuesto se alegaron los siguientes motivos: 'Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, al entender que los hechos cometidos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y no de un delito de asesinato tal y como fue estimado por el Jurado' y 'La vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de robo al no haber de la prueba practicada base alguna para imponer condena por dicho delito.'. Terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso y condenando a su representado a la pena solicitada en el escrito de conclusiones definitivas.

Admitido el recurso y dado el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal manifestó su no adhesión al recurso por considerar que dicha sentencia es plenamente conforme a derecho.

CUARTO.- Una vez emplazadas todas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, en nombre y representación de D. Juan , Dª Dolores y Dª Aurora , la Procuradora D.ª María Basterreche Arcocha, en nombre y representación del Ayuntamiento de Elgeta y el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Recibidas que fueron las actuaciones y una vez designado del turno de oficio al Procurador D. Aitor Sánchez Fernández para la representación del acusado y teniendo por personadas a las partes en tiempo y forma, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 3 de noviembre de 2004, formándose la Sala, para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes, por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados que forman Sala para su instrucción.

Por el Procurador de la defensa, D. Aitor Sánchez Fernández se solicitó la presencia en la vista de apelación de su representado Eugenio , a lo que se accedió en resolución de 22 de octubre de 2004.

SEXTO.- La vista se celebró el día y hora señalado, con asistencia del Ministerio Fiscal y los Letrados D. Jon de la Maza, Dª Mª Carmen García Martínez y D. Juan Ramón Ugalde solicitándose por la parte apelante la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada por la Sección Tercera, en el sentido de que se cometió un homicidio en lugar de un asesinato y el segundo motivo es la infracción del principio de presunción de inocencia en relación al delito de robo.

Por el Ministerio Fiscal se manifestó su conformidad con la sentencia recurrida, no obstante y a efectos puramente formales instó la revocación de la misma en los términos recogidos en el acta de la vista del recurso de apelación.

Por las partes apeladas, Letrados Dª Carmen García Martínez y D. Juan Ramón Ugalde Egaña se solicitó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación, de 27 de Mayo de 2004 , condena al acusado Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento y de un delito de robo con violencia y uso de armas, con la concurrencia, en ambos delitos, de la atenuante analógica del artículo 21.6.ª, 21.1ª y 20.1º del Código Penal y la agravante de reincidencia en el delito de robo, a las penas, por el primero de los delitos, de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta y por el delito de robo, a la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de volver al municipio de Elgeta durante el período de cinco años, así como al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones, y a abonar a D. Juan en la cantidad de 150.000 euros y a Dª Margarita y Dª Dolores en 75.000 euros a cada una de ellas como indemnización de perjuicios.

Contra dicha sentencia, la representación del condenado dedujo oportunamente recurso de apelación, basándolo en dos motivos; el primero se interpone por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, al entender que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de homicidio y no de asesinato al combatir la apreciación que hace el Tribunal del Jurado de la circunstancia cualificativa de alevosía y ensañamiento, que el recurrente entiende no debieron ser estimadas, e indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 20.1º en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal , y, el segundo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de robo, al no haber de la prueba practicada base alguna para imponer condena por dicho delito.

Aun cuando la parte apelante no asienta los motivos de su recurso en precepto regulador alguno del recurso de apelación que formula, es claro que el primero de ellos debe articularse por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el segundo, por el del apartado e) del mismo artículo y Ley procesal.

Por su parte, las acusaciones en el acto de la vista de apelación impugnaron el recurso de la defensa solicitando la confirmación de la sentencia recurrida al igual que lo hicieran en el trámite del artículo 846 bis d) de la Ley Procesal efectuado ante la Audiencia Provincial, no así el Ministerio Fiscal que 'in voce' informó en el sentido de mantener el realizado en dicho trámite y a efectos formales, solicitó la estimación del recuso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Los dos motivos del recurso de apelación serán examinados por el orden establecido por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como dejábamos reseñado, la defensa formula el primer motivo de apelación, recogido literalmente, por 'infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, al entender que los hechos cometidos por mi representado son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , y no de un delito de asesinato tal y como fue estimado por el Jurado'. Sigue diciendo textualmente que 'Los hechos en base a los cuales se dictó Sentencia condenatoria respecto a mi representado derivan de unas lesiones causadas con arma blanca, lesiones que posteriormente provocaron el fallecimiento de la Sra. Elsa . El Jurado dictó un veredicto de culpabilidad en virtud del cual se considera a mi representado autor de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal , con la concurrencia de los números 1 y 3 de dicho precepto legal (...)'. Y, concluye, también recogido literalmente 'Habiéndose reconocido expresamente en el trámite de elevar a definitivas las conclusiones provisionales la autoría de la agresión por parte de mi representado, la cuestión a dilucidar en el presente Recurso se centra en determinar la calificación penal que ha de darse al hecho cometido por mi representado.'.

En el desarrollo de este motivo, en el apartado Segundo del escrito de recurso la defensa del condenado en un razonamiento confuso y contradictorio, tras hacer un recorrido de la prueba que fue sometida a la apreciación del Jurado, pretende poner de manifiesto la equivocación de la Magistrada-Presidente al afirmar ésta en el Fundamento Primero de su Sentencia la existencia de 'animus necandi' o intención de matar en la conducta desarrollada por el acusado, lo que, dice, es contrario al particular concreto del documento y de los informes periciales que expresamente designa, pruebas todas ellas que evidencian, a diferencia de lo que entiende la referida Magistrada- Presidente, que el acusado si bien agredió con una navaja a la víctima en ningún momento tuvo intención de acabar con la vida de la Sra. Elsa , sino que le ocasionó unas lesiones que posteriormente provocaron su fallecimiento, por lo que concluye, los hechos sucedidos deben ser considerados como un homicidio doloso, en aplicación de la figura del dolo eventual.

Con carácter previo se hace preciso significar que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y popular, así como la defensa en sus relatos y alegaciones que finalmente concluyeron en sus respectivas calificaciones definitivas, 'únicamente plantearon la existencia de dolo directo' y éste en relación con un delito de homicidio en las formas que cada uno determinó y en este sentido se recogió en el objeto del veredicto sin objeción o reserva alguna de dichas acusaciones ni de la defensa, aceptando el Tribunal Popular la tesis de asesinato de las acusaciones y rechazando la tesis de homicidio del artículo 138 del Código Penal planteada por la defensa. En definitiva, nunca se planteó la tesis del dolo eventual ni de la comisión de unas lesiones con resultado de muerte que es lo que plantea ahora el recurrente.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una 'cuestión nueva', cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal y en concreto, en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en donde el veredicto al que se refiere la citada Ley Orgánica, no consiste en una mera declaración de culpabilidad o de inculpabilidad del acusado, sino en la respuesta que dan los Jurados a las cuestiones que se les proponen como materia de deliberación y objeto de decisión. De ahí que esta alegación del motivo del recurso debe ser rechazada.

Pero es que además, examinado este motivo en aras de la efectividad del principio de tutela judicial, después de su estudio se llega a la misma conclusión. Analizada el acta del juicio oral y el veredicto del Jurado, se constata cómo se produjo actividad probatoria de cargo ---prueba pericial, testifical y declaración del acusado--, que dio lugar a que se declarasen probados unos hechos, en lo que aquí interesa, que el acusado tuvo intención y se representó siempre no sólo la posibilidad, sino la clara certeza de causar la muerte a la víctima, ánimo de matar, que fluye sin dificultad de dicha prueba al poner de relieve el tipo de arma utilizada, la zona del cuerpo donde se producen las heridas (abdomen y pecho) y la fuerza empleada para hacerlas, datos que como es sabido, son los considerados por el Tribunal Supremo como de mayor relevancia para la apreciación del «animus necandi» ( Sentencias, entre otras, de 17 de diciembre de 1992 [RJ 1992 10428] y 13 de febrero de 1993 [RJ 1993 1107 ] ), hechos probados, decíamos, que son los que han permitido la sentencia condenatoria pronunciada contra el recurrente. Además en el acta del veredicto, aparece suscrita, aunque de forma sucinta, la explicación por la que se declaran probados los hechos y la culpabilidad del acusado en el sentido estudiado.

La alegación así planteada ha de ser desestimada.

TERCERO.- Siguiendo con el primer motivo del recurso de apelación la parte apelante en el apartado Tercero de su escrito de recurso se refiere a las circunstancias de alevosía y ensañamiento, denunciando 'infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena', basándose en que los hechos no son constitutivos de un delito de asesinato al no concurrir las referidas circunstancias de alevosía y ensañamiento del artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal , de manera que los mismos serían constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 de dicho texto legal .

La defensa del acusado tras recordar la doctrina jurisprudencial reiterada en torno a los requisitos exigibles para que pueda apreciarse la concurrencia de dichas circunstancias agravantes, y pese a la vía impugnativa elegida ---infracción legal, aunque no lo exprese--, lo que la parte recurrente realiza, sin negar que en el juicio oral celebrado ante el Jurado haya existido prueba de cargo lícitamente practicada, es una crítica sobre la valoración que de la misma ha efectuado el Jurado.

Esta crítica la apoya en la prueba pericial practicada por los médicos forenses y en el informe de autopsia, afirmando que existe una clara contradicción entre el contenido de dicha prueba y lo que se recoge en la sentencia recurrida, concluyendo que si los forenses informaron en el sentido de que la víctima presentaba lesiones de defensa, que dada la localización de las heridas el ataque se produjo de frente y, que entre el agresor y víctima hubo discusión previa a la agresión, concluye que no pueden apreciarse las agravantes cuya aplicación denuncia.

Esta argumentación, claramente, no puede aceptarse, pues al argumentar así la parte recurrente olvida los siguientes aspectos sustanciales.

Por un lado, que la crítica sobre la exigencia de la prueba desde la vía del error, precisa como requisito 'sine qua non' de un documento genuino que demuestre palmariamente el error de hecho padecido en la sentencia de instancia y que tal documento no se encuentre contradicho por otras pruebas obrantes en la causa, y que en este sentido el Tribunal Supremo tiene repetido hasta la saciedad que los dictámenes periciales no suponen a efectos del 'error facti' del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Cr . el imprescindible documento, salvo que se trate de un solo dictamen o de varios coincidentes y en ambos casos, el resultado de la pericia haya sido incorporado al relato histórico de la sentencia de instancia de modo fragmentario o contradictorio con lo en aquél o en aquéllos contenido.

Por otro que, aun cuando la doctrina jurisprudencial ha entendido que la alegación del error en la apreciación de la prueba ( artículo 849 núm. 2º de la L.E.Cr .) pese a no aparecer expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse el especial recurso de apelación del procedimiento penal tramitado ante un Tribunal del Jurado, su alegación es admisible y por tanto, aplicable dicha norma en el referido recurso de apelación, habida cuenta que, esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el Tribunal Supremo, constituye, un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el artículo 9.3 CE y la infracción de precepto constitucional aparece en el apartado b) del artículo 846 bis c ) como motivo específico en esta clase de apelación, pese a ello, decíamos, el artículo 849.2º habla de 'error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador'. Y es patente que en este caso, la Magistrada-Presidente cuya sentencia se impugna no ha valorado la prueba, sino que únicamente ha dejado constancia de que el resultado de la misma conlleva una calificación jurídica, en concreto, la reflejada en el Fundamento Primero de dicha sentencia.

Y, si la vía de impugnación elegida es, como dejábamos dicho, la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, sabido es cómo, cuando un motivo de apelación se funda en el artículo 846 bis c) b) de la L.E.Cr ., es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en este caso el que nos ofreció la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal del Jurado. Esta Sala, siguiendo los criterios jurisprudenciales, viene declarando en tal sentido que el objeto de este motivo de apelación al no ser una apelación ordinaria, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por el juzgador de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

Dicho de otra forma, esta vía impugnativa limita expresamente la posibilidad de revisión de fondo a los errores jurídicos que hayan podido producirse en la sentencia, no en el veredicto, permitiendo al órgano de apelación resolver si, tomando en cuenta todos los hechos que el Jurado declara probados, del conjunto de ellos puede desprenderse que fue alevosa y ensañada la conducta del acusado, de acuerdo con los caracteres con que la doctrina jurisprudencial configura estas circunstancias cualificativas del asesinato.

Y es desde tal perspectiva, única que permite la vía impugnativa del recurso utilizada, desde la que la Sala va a abordar el conocimiento de las circunstancias de alevosía y ensañamiento cuya inaplicación es solicitada por el recurrente.

CUARTO.- Por tanto, atendiendo al inmodificable relato de hechos probados, procede ahora determinar exclusivamente si es correcta la subsunción de los hechos en las agravantes de los párrafos 1º y 3º del artículo 139 del Código Penal --delito de asesinato con alevosía y ensañamiento--, apreciadas en la sentencia recurrida, o si por el contrario la solución adecuada es la del homicidio del artículo 138 del Código Penal , como sostiene la defensa del acusado.

A este respecto, la sentencia recurrida considera concurrente la circunstancia de alevosía como consecuencia de que el Jurado tuviese por probado en el hecho 4º, por unanimidad, que 'Ante lo sorpresivo de la agresión y hallarse sola en el establecimiento la Sra. Elsa no pudo defenderse eficazmente.', y, la circunstancia de ensañamiento en el hecho 5º, por mayoría cualificada de ocho votos, 'Si el acusado al propinar varias puñaladas aumentó de forma deliberada e inhumanamente el dolo de la víctima causando padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.'.

Estas declaraciones que sirven de base de hecho a la consecuencia jurídica que obtiene la sentencia respecto de las circunstancias de que se trata, se apoyan, por lo que respecta a la circunstancia de alevosía, en una abundantísima prueba de que dispuso el Jurado, consistente esencialmente en una profusa prueba testifical y pericial, a la que se refiere el Jurado en su Veredicto y explicita la Magistrada-Presidente en la resolución hoy recurrida.

Existe por tanto, una más que abundante y suficiente prueba practicada bajo las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, es decir, prueba de cargo, que suministra datos concretos --no meras hipótesis como sostiene el recurrente-- de lo acaecido el día de autos. En suma, el Jurado contó con suficientes elementos para conformar su veredicto.

Ahora bien, cuestión distinta es, sin embargo, la de resolver si, tomando en cuenta todos los hechos que el Jurado declara probados, del conjunto de ellos puede desprenderse que fue alevosa y ensañada la conducta del acusado, de acuerdo con los caracteres con que la doctrina jurisprudencial configura estas circunstancias cualificativas del asesinato, comenzando con la agravante de alevosía cuya inaplicación es solicitada por el recurrente.

QUINTO.- En torno a la alevosía, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las sentencias de 7 de febrero y 26 de marzo de 1997 , viene entendiendo que el núcleo del concepto de la alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que se encuentra confiado con el agresor se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

También ha declarado el expresado Tribunal, que la alevosía es una circunstancia mixta para cuya concurrencia, únicamente admisible en los delitos contra las personas, tienen que realizarse dos elementos: uno, objetivo, consistente en el empleo de medios, modos o formas de ejecución capaces de asegurarla y de imposibilitar o dificultar al máximo la defensa del ofendido; y otro, subjetivo aludido en la definición legal con la expresión que tiendan directa o especialmente a asegurarla, consistente en la voluntad o intención del agresor de que aquellos medios, modos o formas de ejecución sirvan efectivamente para asegurarla y para evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido. No es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos y formas de ejecución revelen inequívocamente por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas, que se tienda mediante ellos a una ejecución asegurada y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción, (por todas, STS de 13 de abril de 1998 ).

Pues bien, habiendo dejado sentado que el cauce impugnativo impone un escrupuloso respeto al 'factum', es desde esta perspectiva fáctica y jurisprudencial, ya consignada, desde la que hay que examinar si la agresión es o no alevosa, debiendo consignar que la circunstancia genérica de abuso de superioridad nunca ha sido invocada por la defensa, habiendo sido incluida, a petición de una de las partes acusadoras, en el objeto del veredicto con el ordinal 12º y que al igual que la referente a la alevosía obtuvo la declaración rotunda del Jurado, tras declarar probadas por unanimidad tales proposiciones, que la víctima no tuvo posibilidades de defensa, proposiciones ambas que no son contradictorias y que pese a que una vez declarada probada por el Jurado la proposición 4º-- alevosía--- no era necesario que se pronunciase sobre la número 12º, sin embargo evidencia que el Jurado no tuvo dudas para considerar que la agresión se verificó sin dar opción a la víctima de una posible defensa efectiva.

Sentado lo que antecede, desde un punto de vista objetivo no ofrece dudas que la antijuricidad de la acción aparece perfectamente reflejada en el hecho punible tal como se ha descrito con anterioridad. El acusado que era cliente habitual del estanco regentado por la víctima y por tanto conocido de ésta desde hacía tiempo (el propio acusado afirma en su declaración policial ratificada en declaración judicial, que conocía a la víctima desde que era niño), acude como siempre (dos veces por semana) a comprar tabaco y espera a que la Sra. Elsa abra el establecimiento dejándole ésta entrar como a cualquier otro cliente conocido y no habiendo nadie más dentro del estanco, circunstancia ésta puesta en evidencia por Dª Andrea , Dª Ana y Dª Amanda quienes declararon como testigos en el juicio oral afirmando que vieron al acusado esperando a que se abriera el estanco, comportándose de una forma normal hasta el punto de que habló con Dª Andrea , siendo una hora en la que no suele haber gente en el lugar; una vez dentro y estando la Sra. Elsa en el fondo de la trastienda del estanco, encontrándose la víctima de espaldas a la pared y cercana a la misma, el acusado, de mayor complexión física (casi 2 metros de altura y corpulento según informe médico-forense, folio 168 del mismo, frente a la pequeña estatura de la víctima) le asesta seis puñaladas a la Sra. Elsa , una de ellas, la designada en el informe pericial con el nº1, dirigida directamente al corazón y siendo mortal de necesidad, tal y como se recoge en el referido informe, herida que le produjo el fallecimiento a consecuencia de la hemorragia masiva que sufrió la víctima; acometimiento que se produce de frente y por sorpresa que impide a la agredida reaccionar defensivamente al ser una víctima totalmente ajena al peligro de agresión producto de la confianza que la víctima depositó en el acusado, causándole heridas producto de las seis puñaladas que le asestó, de las cuales, las designadas en el informe pericial con los números 5 y 6, consisten en pequeños cortes situados en los dedos de las manos, destacando que el instrumento utilizado por el acusado para ejecutar la repugnante acción, no fue fruto de la casualidad, sino seleccionado por éste y utilizado para asegurar la muerte de Elsa .

Niega la parte impugnante la conducta aleve manifestando que ésta no se produce en los supuestos de una previa discusión entre el agresor y su víctima y cuando la víctima presenta lesiones de defensa, alegación que no desarrolla, pero concluye que existiendo enfrentamiento entre la víctima y el agresor, no es posible hablar de alevosía.

Pero tal alegación sólo responde a los subjetivos intereses del recurrente, quien en un plausible intento defensivo, prescinde de la realidad fáctica y trata de hacer pasar por valoración objetiva de la prueba la suya propia. En efecto, los médicos forenses alegaron en el plenario ---folios 56 a 60 del acta transcrita del juicio-- y así consta en su informe ---folios 138 a 157--, que se contabilizan seis heridas incisas, de las cuales, dos son de defensa en el cuarto dedo izquierdo y en el primero de la mano derecha; que los navajazos se producen de forma tan seguida que impiden determinar el orden de las heridas, pero que en todo caso se produce la agresión de frente y en una zona de difícil escape y que las lesiones de defensa pudieron ser producidas bien de lo que se le venía encima o de lo que ya le había venido, que la víctima tuvo una hemorragia progresiva y que varias de las heridas fueron mortales. Por el contrario no se apreció ninguna lesión en el acusado. Por tanto, está excluida toda reacción frente a la agresión tan brutal que estaba sufriendo, reforzando esta postura el hecho de que es el propio acusado en su declaración policial posteriormente ratificada en fase de instrucción e incorporadas por testimonio al juicio oral ---folios 72 a 74, 201 y 202--, el que reconoce que 'sacó la navaja, se lanzó sobre ella y le quitó la vida, no dándole tiempo a oponer resistencia.'.

Pero es más, la afirmación de haber existido defensa por parte de la víctima tampoco supone la exclusión sin más de la alevosía.

Sabido es y así lo ha declarado esta Sala en Sentencia de 29 de septiembre de 2004 (RAP 8/04) en concordancia con la doctrina jurisprudencial, que, en este punto se ha de distinguir entre lo que constituye una defensa activa y una defensa pasiva e, igualmente, que la alevosía es compatible con los movimientos de autodefensa pasiva, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 , 'una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección', doctrina en la que persevera la sentencia de 26 de abril de 2002 al señalar que: 'la alevosía es compatible con la autoprotección y defensa pasiva ejercida por lógico instinto de conservación' y, más recientemente, la de 22 de enero de 2004 cuando significa, al hilo del caso concreto que examina, que: 'los intentos de autodefensa, instintivamente desplegados por la ofendida, sin posibilidad alguna de impedir el resultado letal, no desvirtúan la indefensión en que se hallaba aquélla, propiciadora del aseguramiento de su muerte sin riesgo para el agresor'.

Habiéndose inclinado en el presente caso el Tribunal del Jurado al establecer los hechos probados, y no contra razón, pues el informe pericial, dado su contenido, no excluye ni impide tal conclusión, por la base fáctica definidora de una defensa pasiva y no activa, al considerar acreditado, como antes se señalaba, que: 'No podemos establecer el orden de las lesiones. Ha habido una secuencia de las heridas, de forma consecutiva. (...) se produce la agresión en una zona de difícil escape. Desconocemos si primero se produce la lesión cardiaca y después las heridas de defensa o al revés. No lo sabemos porque se producen los navajazos de forma tan seguida. (...) Hay heridas de defensa, por lo tanto hay una actitud de defensa (...), bien de lo que se le venía encima o de lo que ya le había venido.', no habiéndose sometido a la deliberación del Jurado que los navajazos y heridas que se han descrito fueran fruto de la oposición activa y lucha que mantuvo Elsa contra Eugenio .

En definitiva, es razonable entender que las manos de la víctima actuaran como protección o como rechazo del cuchillo con el que estaba siendo atacada, es decir, más parecen movimientos instintivos de protección que una verdadera, posible y eficaz reacción frente a la agresión tan brutal que estaba sufriendo, reforzada esta postura, como dejábamos recogido, por la declaración del propio acusado.

El elemento subjetivo de la agravante aparece también claramente reflejado en los hechos probados en cuanto que es el propio acusado quien afirma en la fase de instrucción ---declaración que por testimonio fue incorporada al juicio oral a petición de las partes acusadoras-- -y después al término del juicio oral, que sacó la navaja y le quitó la vida a la Sra. Elsa .

Además, el acusado no sólo ejecutó el hecho consciente de la superioridad que ostentaba sobre su víctima sino con intención decidida además de evitar su reacción, lo que se pone de relieve por la conducta previa desarrollada por el acusado el día de autos: sobre las primeras horas de la mañana espera unos veinte minutos a que Elsa abra el estanco del cual era cliente habitual y se conduce de forma normal, tal y como dejábamos reseñado que declararon varias vecinas de la localidad; entró al interior del establecimiento siguiendo a la Sra. Elsa hasta el fondo de la trastienda, asegurándose así, por un lado, que no hubiese nadie en el establecimiento y que nadie le pudiera ver desde el exterior del estanco y por otro, que tampoco le pudiera ver ningún otro cliente de haber entrado alguien en el mismo, lo que denota el ánimo deliberado del acusado de asegurarse, sin el menor riesgo para él, la muerte de su víctima.

Por último, también se infiere el ánimo tendencial, que exige la alevosía, del hecho de aprovechar que la víctima se encuentra de espaldas a la pared y muy cerca de la misma lo que facilitaba el brutal acometimiento, desarrollándose éste de forma rápida y consecutiva, siendo varias de las acometidas mortales de necesidad y todas ellas causadas con energía y vitalidad, tal y como se recoge en el repetido informe de autopsia, lo que denota una vez más, el ánimo deliberado del acusado de asegurarse, sin el menor riesgo para él, la muerte de su víctima.

En definitiva, los hechos probados evidencian sin ninguna duda, que la víctima estaba absolutamente desprevenida, en una posición y actividad que únicamente adopta la persona que se encuentra totalmente confiada, aprovechándose el acusado de esta situación de indefensión, para atacar súbitamente a su víctima, desprevenida y desarmada.

Por todo ello, resulta incuestionable y evidente que, en el presente caso, la forma en que se describe en el relato fáctico la letal agresión permite apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de los requisitos expresados para ratificar la enunciada desestimación del apartado referente a la conducta aleve del primer motivo de apelación.

SEXTO.- Cuestiona también el recurrente que se le pueda apreciar el ensañamiento, agravando su responsabilidad criminal en el delito de asesinato, realizando en apoyo de tal petición alegaciones idénticas a las del apartado relativo a la figura de la alevosía.

Nuevamente debe resaltarse que la descripción fáctica de la sentencia recurrida es referencia obligada para analizar las razones del motivo, de suerte que los razonamientos expuestos en este sentido, han de darse aquí por reproducidos, no así el pronunciamiento desestimatorio alcanzado en el fundamento quinto, por cuanto como veremos, de los hechos declarados probados por el Jurado no puede inferirse la inhumana 'disposición moral' que constituye el elemento subjetivo que exige inexcusablemente la circunstancia agravante cuestionada.

Así, dejábamos ya consignado que el Jurado declaró probado, por mayoría cualificada de ocho votos, 'Si el acusado al propinar varias puñaladas aumentó de forma deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima causando padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.'. Con ello el Tribunal Popular acogiendo la tesis de la acusación particular y popular frente a la del Ministerio Fiscal que no la incluye en sus conclusiones definitivas, viene a apreciar la siempre polémica figura del ensañamiento.

La agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial (Por todas, SSTS de 16 de mayo de 1994, 5 de junio de 1995 y 6 de octubre de 1999 ) la concurrencia de estos requisitos: el objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

Pero también ha declarado el Tribunal Supremo, que el ensañamiento es una circunstancia de marcado carácter subjetivo, de forma que la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma y por sí sola determinante de ensañamiento, sino que se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima o, lo que es igual, por un íntimo propósito de satisfacer bajos instintos de perversidad, provocando -con una conciencia y voluntad decidida que raya en lo inhumano- más dolor y males innecesarios al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva -a través de ese plus de culpabilidad- a su cualificación agravatoria e impone hablar de asesinato, (por todas, STS de 5 de marzo de 1996 ) .

Insistiendo en qué ha de entenderse cuando el legislador define esta agravante específica en el ya citado número 3 del artículo 139 del Código Penal como el hecho de causar la muerte «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido», el Tribunal Supremo, aparte las sentencias ya recogidas en anteriores párrafos, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8536 ) tiene mantenido 'que el ensañamiento exige que exista en el agente un doble propósito, no sólo el de causar la muerte, sino también el de causar dolor, demorando de manera deliberada el momento definitivo de la muerte para aumentar inhumanamente el dolor del ofendido. Refleja una mayor perversidad del agente que se exterioriza prolongando los sufrimientos de la víctima, martirizándola y atormentándola de manera innecesaria'. A su vez, la de 27 de abril de 1996 (RJ 1996 3000) reiteró lo mantenido en la de 11 de junio de 1991 (RJ 1991 5026) en cuanto a que la misma exige 'un comportamiento en el agente que revele una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero, antes de producirla, actuar sobre la persona de la víctima de manera que se le haga sufrir un dolor físico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida'.

Y es desde tal perspectiva conceptual técnica jurídica, que no tiene por qué coincidir y de hecho no suele coincidir con la significación atribuida por las personas jurídicamente profanas, desde la que esta Sala inexcusablemente debe analizar si, a través de la prueba que ha valorado el Jurado, es razonable la conclusión alcanzada sobre su concurrencia.

SÉPTIMO.- Y llegados a este punto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la posibilidad de revisión que de las proposiciones adoptadas por el Jurado tiene el Tribunal de apelación, diciendo en la Sentencia de fecha 23 de octubre de 1997 (RAP 3/97), en lo que aquí interesa, que el contenido del apartado b) del repetido artículo 846 bis c ) es similar al recogido en el núm.1 del artículo 849, ambos de la Ley Procesal , y que el Tribunal Supremo por esta vía, esto es, como infracción de ley, y partiendo de la inamovilidad de los hechos declarados probados, ha entrado a conocer la existencia o no del elemento subjetivo del tipo de que se trate, al considerar que el mismo tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos y que por ello, este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina «juicios de inferencia», son revisables en casación por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por un Tribunal profesional como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado.

Así se ha expresado el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de abril de 2001, citada 'in voce' por el Letrado de la acción popular, 26 de julio de 2000 (RJ 2000 7921) y 13 de marzo de 2001 (RJ 2001 1353 ), entre otras, señalando que 'las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el «animus necandi», que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores ( art. 52.1.a) de la Ley del Jurado , apartado final). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual). Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina «juicios de inferencia», son revisables en casación por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado ( STS 31 de mayo de 1999 [RJ 1999 4678]).'. Sigue diciendo que, 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1 de la LECrim . El relato de hechos probados de una sentencia de instancia (sea del Jurado o de un Tribunal profesional) es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( STS 30 de octubre [RJ 1995 7695] y 11 de diciembre [RJ 1995 9237] de 1995 y 31 de mayo de 1999, núm. 851/99 ).'.

En dichas Sentencias el Alto Tribunal concluye señalando que 'En definitiva la doctrina de esta Sala ( SSTS 31 de mayo de 1999, núm. 851/99, 24 de julio de 2000, núm. 956/2000 [RJ 2000 7120] y 26 de julio de 2000, núm. 439/2000 [RJ 2000 7921 ], entre otras) estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar), pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y además es revisable por vía de recurso.', aunque, precisa, que 'esta revisión sólo es procedente cuando «se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados» ( STS 30 de octubre [RJ 1995 7695] y 11 de diciembre [RJ 1995 9237] de 1995 y 31 de mayo de 1999, núm. 851/99 [RJ 1999 4678 ], entre otras muchas).', pues, termina diciendo, 'No se trata de sustituir el criterio del Jurado, válidamente expresado en el ámbito de su competencia sobre un elemento fáctico, aun cuando sea subjetivo, por el criterio valorativo del Tribunal de apelación. Se trata únicamente de revisar dicho criterio cuando sea manifiestamente carente de lógica y racionalidad.'.

Pues bien, sentado lo que antecede y atendiendo al inmodificable relato de hechos declarados probados por el Jurado ---propuesta 5ª del objeto del veredicto--, anunciábamos, que de los mismos no puede inferirse la inhumana 'disposición moral' que constituye el elemento subjetivo que exige inexcusablemente la circunstancia agravante cuestionada, ni existe razonamiento alguno en el acta del veredicto ni tampoco en la sentencia apelada, del que pueda aflorar mínimamente la racionalidad sobre tal pronunciamiento, aparte la recogida en dicha resolución diciendo que 'el acusado al propinar varias puñaladas a la Sra. Elsa aumentó el dolor de la misma (...)', habida cuenta, que como dejábamos dicho, el ensañamiento es una circunstancia de marcado carácter subjetivo, de forma que la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma y por sí sola determinante de ensañamiento.

En el caso analizado, la acreditación del elemento objetivo, resulta de la propia dinámica comisiva declarada probada --recogida en anteriores fundamentos-- que evidencia la causación de males innecesarios. La existencia de seis puñaladas consecutivas y seriadas de carácter vital y necesariamente producidas en vida de la víctima, siendo la herida nº1 ---herida cardiaca-- suficiente para que la víctima muriera, la cual falleció como consecuencia de tal lesión fundamental, son innecesarias para la realización del hecho delictivo. Sin embargo, ni desde la proposición del objeto del veredicto declarada probada por el Tribunal Popular, ni del veredicto, existen datos objetivos de los que resulten el presupuesto subjetivo típico del ensañamiento, es decir, no se puede inferir que en el acusado concurría ese específico e imprescindible ánimo de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima necesario para poder tener por tipificada la agravante.

El elevado número de puñaladas dadas --seis en este caso-- y la innecesidad de la mayor parte de ellas para causar la muerte, es indudable que concurre en el caso enjuiciado, pero no es suficiente por sí sola para caracterizar la agravante, sino que es preciso acreditar un ánimo dirigido a aumentar inhumanamente el dolor de la víctima que ha de ser reflexivo, meditado y no independizable de la decisión criminal tomada. Así lo tiene también pronunciado la jurisprudencia -- Sentencias, entre otras, de 28 de abril, 11 de junio y 11 de septiembre de 1991 (RJ 1991 6129), 27 de febrero de 1992 (RJ 1992 1357) y 5 de marzo y 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996 1898 )--, en las que mantuvo que 'el número de golpes asestados con el cuchillo no es determinante por sí solo para caracterizar la agravante... las plurales puñaladas son la expresión y exteriorización del propósito homicida ejecutado de forma violenta e incontenida para acabar con la vida, pero no producto de un ánimo perverso y calculado para potenciar el sufrimiento'.

Tampoco la brutalidad de la agresión --evidentemente concurrente en este caso-- puede estimarse como bastante a tales efectos. El repetido Tribunal Supremo --Sentencias de 27 de febrero de 1992 (RJ 1992 1357), 16 de abril de 1994, 16 de marzo de 1996 (RJ 1996 1985), 24 de septiembre de 1997 (RJ 1997 7166) y 23 de marzo de 1998 (RJ 1998 3761 )-- ha declarado al respecto que 'la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes no es, en sí misma y por sí sola, determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetiva, que, aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima; esto es, por un íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida'.

Aquí radica la dificultad de la decisión, precisamente en discernir si todos los brutales acometimientos que recibió, fueron única consecuencia del perverso y calculado fin de aumentar el dolor de la Sra. Elsa , o si todos ellos fueron necesarios para asegurar la muerte de aquélla, o al menos exponente, unas veces de la reacción instintiva defensiva de la víctima, y otros de la mera reiteración incontenida y violenta de la ejecución.

Pues bien, con arreglo a tan terminantes pronunciamientos jurisprudenciales es evidente que no podrá tenerse por acreditado en este caso ese imprescindible ánimo en el acusado de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, ya que de los hechos objetivos acreditados, no puede inferirse ese elemento subjetivo, es decir, esa maldad reflexiva para potenciar el sufrimiento que el ensañamiento exige. Las consecutivas puñaladas son expresión y exteriorización del repugnante propósito homicida ejecutado de forma violenta e incontenida para acabar cuanto antes y como sea con la vida de la Sra. Elsa , pero no producto de un deseo calculado de causar un dolor añadido demorando de manera deliberada el momento definitivo de la muerte para aumentar inhumanamente el sufrimiento de aquélla, pese a la consideración que nos merece de conducta repulsiva como es la agresión que causa la muerte de una persona.

Quizás no esté de más, y puesto que la doctrina jurisprudencial se comprende mejor a la vista de la relación fáctica que la motiva, citar la Sentencia de 9 de diciembre de 1996 (RJ 1996 9775 ), en la que se declararon como probados unos hechos de tan extrema brutalidad como los que en ella constan y ante los que la Sala de instancia apreció la concurrencia de la agravante de ensañamiento, no obstante lo cual la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, acogiendo la impugnación efectuada al respecto en los recursos de casación interpuestos, mantuvo la inexistencia de aquel ensañamiento porque 'no puede decirse que se haya aumentado el sufrimiento de la víctima deliberada e inhumanamente o que se causaren a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

La conclusión que antecede, de no existir datos respecto de hechos de los que pueda razonablemente inferirse el elemento subjetivo del ensañamiento, ya que el comportamiento de extrema maldad que conlleva la agravante citada no aflora de aquéllos nada más que como mera hipótesis acusatoria, conducen, al faltar su sustento, a la anunciada estimación de este aspecto del primer motivo del recurso, con los efectos que se precisarán con posterioridad.

OCTAVO.- Siguiendo con el primer motivo del recurso de apelación la parte apelante en el apartado Cuarto de su escrito de recurso discrepa, lo recogemos literalmente, 'de la apreciación del Jurado al considerar que la psicopatía que padece mi representado no disminuyó de manera importante sus facultades volitivas.'.

En la escueta argumentación de este aspecto del primer motivo de apelación, de nuevo se ciñe en demostrar, sin decirlo, error en la apreciación de la prueba que pretende acreditar, sustancialmente, en las apreciaciones de los peritos sobre los aspectos psíquicos de la personalidad del acusado. Es decir, nuevamente, lo que la parte recurrente realiza, sin negar que en el juicio oral celebrado ante el Jurado haya existido prueba de cargo lícitamente practicada, es una crítica sobre la valoración que de la misma ha efectuado el Jurado.

Esta crítica la apoya en la prueba pericial practicada por los médicos forenses, pretendiendo acreditar con dicha prueba y las apreciaciones de los referidos peritos, que Eugenio presenta un trastorno antisocial o sociopático de la personalidad o psicopatía de carácter grave, de suerte que la voluntariedad y libertad del mismo se encuentran alteradas como consecuencia de su grave personalidad, lo que evidencia la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 20.1º en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal .

Pero, al argumentar así, la parte recurrente olvida los siguientes aspectos sustanciales.

1.- La necesidad de respetar escrupulosamente el relato de hechos que el Tribunal del Jurado declara expresamente y por unanimidad como no probados ---propoición 9ª del objeto del veredicto--, dado el cauce procesal elegido y ya enunciado.

2.- La prueba pericial a que alude, al igual que el resto, se practicó en el juicio oral, la cual se desarrolló con toda clase de garantías procesales, al practicarse bajo los principios de contradicción, publicidad, oralidad, inmediación e intervención de las partes procesales, que sometieron a los peritos a todo tipo de aclaraciones con su interrogatorio.

3.- El Jurado da explicación de por qué considera que la psicopatía que padece el acusado tan sólo disminuye parcialmente y no de manera importante, sus facultades de voluntad y libertad cuando ejecutó la acción criminal, cosa distinta es que esta apreciación sea contraria a los intereses de la defensa, pero sabido es que el apreciar de determinada manera la prueba pericial, es el resultado de la valoración de la prueba y, salvo que se aprecie que contenga conclusiones establecidas arbitrariamente, deben respetarse por el Tribunal de apelación.

4.- Los médicos forenses emitieron su informe y no dictaminaron lo que el recurrente hoy afirma. Dichos doctores, a preguntas del Ministerio Fiscal dictaminan que 'Tuvo un trastorno psociopático diagnosticado. La personalidad de Eugenio funciona así, tiene un trastorno de la personalidad. Es un desorden del carácter y no es una enfermedad mental. Hay una historia crónica continuada de agresión social permanente. (...) No es una enfermedad mental, pues ésta requiere un cambio brusco en su vida y generalmente se altera el juicio, el raciocinio, la percepción, (...) El enfermo mental es un enajenado. (...) La conducta del psicópata se caracteriza por la agresividad. Su carrera delictiva suele ser grave, muy precoz y con un abanico muy amplio. (...) Su tendencia es impulsiva. (...) Y la peligrosidad del psicópata delincuente es muy grande. Y su rehabilitación muy difícil. No se sienten culpables. (...) Esta persona cuando va a realizar o delinquir o matar a alguien, tiene libertad para decidir. El sabía que el acto era ilícito, que estaba mal y él quería realizarlo. Su conducta viene dictada por una patología pues él sabe que lo que va a hacer está mal hecho y el resto no le importa, no tiene normas morales; a preguntas de la acusación particular responden que 'En la cárcel no le trataron porque no hay formas de ayudarle. (...) Generalmente, a raíz de que crecen y tienen mayor capacidad cometen delitos mayores. (...) El actuó libr emente; a preguntas de la acusación popular y de la defensa declaran que 'Por las características es una persona incorregible (...) Su voluntad y libertad no creo que se encuentren alterados'; y a preguntas de la Magistrada-Presidente responden que 'Conciencia plena la tiene' --folios 60 a 63 del acta transcrita--. Y,

5.- No puede deducirse del factum de la sentencia recurrida, como luego veremos, la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan la estimación de la causa de exención o de exclusión de responsabilidad del acusado en el grado denunciado por la defensa.

Así, a la deliberación del Jurado se sometió en el apartado noveno y décimo, y como hechos favorables al acusado, diferentes alternativas, en concreto dos, relativas a una afectación mayor o menor de su capacidad para la comprensión sobre la ilicitud del hecho o sobre la facultad de actuar conforme a esa comprensión, en lo que aquí interesa, motivado por la alteración psiquíca padecida por el acusado y alegada por su defensa.

El Jurado, dando respuesta expresa a la cuestión recogida en el apartado noveno y décimo del objeto del veredicto y que abarcaba las dos diferentes alternativas relativas a una afectación mayor o menor de su capacidad para la comprensión sobre la ilicitud del hecho o sobre la facultad de actuar conforme a esa comprensión motivada por la alteración psíquica del acusado, declaró no probada por unanimidad la novena y probada, también por unanimidad, la décima.

En tales circunstancias no es posible apreciarse error en el juzgador, pues se trata de una apreciación libre de la prueba por el Jurado, que lo que hizo fue valorar en conciencia, como era su función, los contenidos de los dictámenes, para decantarse por no apreciar en el acusado trastorno mental permanente psicótico que anulara o disminuyera su imputabilidad ni trastorno de la personalidad que le afectara de forma notable, sino tan sólo la existencia de un trastorno de la personalidad que de forma parcial afecta a las facultades volitivas del acusado, por lo que, en correspondencia con dicho 'factum', la consecuencia ineludible es la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta y aplicación de la circunstancia atenuante como modificativa, en dicho grado, de la responsabilidad criminal, basada en el estado mental del acusado.

Pero también es rechazable este motivo, porque, aun cuando existe ya una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo superando el requisito de la base patológica para la estimación de existencia del trastorno mental transitorio, aceptando que es suficiente el trastorno de origen meramente psíquico, habiéndose generalizado en la jurisprudencia, si bien con cautela, la aceptación de que los trastornos de la personalidad pueden ser auténticas enfermedades mentales, sin embargo, la misma precisa '(...) siempre que concurren en el caso fenómenos externos que determinen perturbación de la razón humana ( SSTS de 25 de marzo de 1997 y de 14 de octubre de 2002 , ésta como más reciente)'.

En definitiva, diagnosticado un trastorno de la personalidad psociopático, que como todos los trastornos de la personalidad, aun los paranoides, no puede sin más, servir de base para configurar la eximente, ni aun incompleta, a no ser que viniera asociado a otros padecimientos que, como luego veremos, tampoco concurren, pues, en materia de enfermedad mental, no se sigue en nuestra jurisprudencia ( STS 16 de octubre de 2000 ) un concepto estrictamente médico psiquiátrico, sino que se maneja un concepto mixto, biológico-psicológico atendiendo, en consecuencia, no sólo al origen o presupuesto biológico de la enajenación, sino también al concreto efecto que debe producir y que consiste en la anulación o disminución de las capacidades intelectivas y volitivas y admitiendo la posibilidad de una atenuación por analogía en aquellos casos en que por ser muy leve la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas, se aprecie una disminución de la imputabilidad.

Si esto es así, y si como dejábamos consignado, los peritos médicos que depusieron en el juicio oral, afirmaron que el recurrente conserva la facultad para distinguir el bien del mal, es por lo que difícilmente puede hablarse de imputabilidad disminuida en la forma importante que pretende la defensa.

Y el Jurado al dar respuesta al Hecho 9º del objeto de veredicto, proposición fáctica que contempla los expresados requisitos necesarios para que tal circunstancia pueda ser apreciada en la modalidad postulada por el recurrente, declara, insistimos, por unanimidad que no está probado, por lo que, como ya anunciábamos, este apartado y con él el primer motivo en su totalidad, ha de ser desestimado.

NOVENO.- Por último, dejábamos consignado en el primero de los fundamentos de esta resolución, que la pretensión de absolución del delito de robo se basa en la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer de base razonable la condena impuesta por dicho delito, atendida la prueba practicada en el juicio.

La parte recurrente alega que, no es suficiente para considerar como probado la comisión del delito de robo el hecho de que la caja registradora se encontrara fuera de su lugar habitual, tirada en el suelo, ni del hecho de que el esposo e hijas de la fallecida afirmaran que la víctima solía llevar un neceser con la recaudación de varios días y su cartera personal, ni tampoco, del hecho de que en el momento de la detención se le ocuparan al acusado la cantidad de 855,65 euros, de los cuales, 818,00 euros había retirado, minutos antes de su detención, de una entidad bancaria. Por contra, aduce, existen tres elementos de prueba que acreditan que el acusado no cometió dicho delito, a saber, la declaración policial de Eugenio reconociendo haber dado muerte a la Sra. Elsa y negando la comisión del robo; el informe que realizó la unidad de policía científica de la Ertzaintza que dio un resultado negativo al no detectar huellas dactilares del acusado y, de la declaración testifical de D. Ismael , empleado del Ayuntamiento de Elgeta, de dichas pruebas, concluye queda acreditado la no comisión del delito de robo por el acusado.

Como ya ha tenido ocasión de decir esta Sala (Sentencia de 2 de junio de 2004 y de 11 de junio de 2004 (RAP 2/04 y RAP 3/04) por citar las más recientes), 'En una reiterada y pacífica jurisprudencia el Tribunal Supremo ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado en la sentencia 7 de febrero de 2000 que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.'.

Y esto lo recuerda, insistimos, una copiosa doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias, entre otras muchas, 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989 217], 82/1992, de 28 de mayo [RTC 1992 82], 323/1993, de 8 de noviembre [RTC 1993 323], 36/1996, de 12 de marzo [RTC 1996 36], 24/1997 [RTC 1997 24], 45/1997 [RTC 1997 45], 81/1998 [RTC 1998 81], 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002 155], etc .) como del Tribunal Supremo (Sentencias, aparte las recogidas, la de 2851/1992, de 31 de diciembre [RJ 1992 10553], 721/1994, de 6 de abril [RJ 1994 2883], 923/1994, de 7 de mayo [RJ 1994 3624], 1038/1994, de 20 de mayo [RJ 1994 3942], 61/1995, de 28 de enero [RTC 1995 33], 833/1995, de 3 de julio [RJ 1995 5376], 276/1996, de 2 de abril [RJ 1996 3215 ]), declarando que, 'La invocación del derecho a la presunción de inocencia supone en trance casacional la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda ser calificada como suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis conjunto de la prueba practicada, lo que corresponde privativamente al Tribunal sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim y concretamente al Jurado en los supuestos competencia de éste.'.

Sentado lo que antecede y aplicándolo al caso concreto, el motivo segundo del recurso carece de todo fundamento.

El Veredicto del Jurado declara por mayoría cualificada de 8 votos probados los siguientes hechos del Objeto del Veredicto: apartado A.8º.- ' Eugenio , aprovechando la ocasión, sustrajo el dinero de la caja registradora del estanco, la cartera particular y el neceser de la Sra. Elsa , en el que había recaudación del establecimiento.'; y apartado C.15º.- que, 'El acusado se apoderó del dinero de la caja registradora del estanco, de la cartera particular de la Sra. Elsa y de un neceser en el que había recaudación del estanco.'.

Y el Jurado concreta como prueba determinante de su convicción condenatoria, 'En cuanto al robo hay indicios por la prueba ocular y de tiempo, que el acusado fue el autor del robo, y no podemos olvidar sus antecedentes.'.

De las aclaraciones dadas por el Jurado en su veredicto de ninguna forma se aprecia que se apartaran de la profusa prueba practicada en torno a estos hechos, a saber, prueba testifical de numerosos vecinos de Elgeta, de los agentes de la Policía Autónoma, de los empleados del Ayuntamiento, del esposo e hijas de la víctima y del padre del acusado, ni que la analizaran arbritariamente, tal y como sostiene la parte recurrente, sino que la apreciaron y valoraron afirmando que Eugenio , aprovechando la ocasión, sustrajo el dinero de la caja registradora, de la cartera particular y del neceser de la Sra. Elsa , en el que había recaudación del estanco.

La sentencia recoge estos hechos como probados en el apartado referente a los mismos y declara en el Fundamento de Derecho Segundo que los miembros del Jurado han considerado probados dichos hechos sobre la base de lo declarado por todos los testigos que depusieron en el plenario, prueba que es descrita minuciosamente y conclusiones que son explicadas someramente por la Magistrada-Presidente en su sentencia, al complementarse veredicto y sentencia --apartado VI del Preámbulo de la Ley--. La sentencia no puede apartarse del veredicto, pero explicita y desarrolla su motivación sucinta, supliendo la relativa incapacidad de un Jurado de legos para motivar y explicar en profundidad el proceso lógico-jurídico seguido para llegar a la decisión absolutoria o condenatoria, según los casos.

Se comprueba, por tanto, que fueron muchos los testigos que depusieron en el juicio vertiendo manifestaciones ante el propio Tribunal Popular, con posibilidad de contradicción que, además, se hizo efectiva, que permiten sostener la declaración de hechos ya consignada, por cuanto el repaso de la descrita actividad probatoria permite concluir que tal afirmación no es irrazonable ni ilógica, sino por el contrario congruente con lo estrictamente declarado por los referidos testigos, siendo racional entender que, si los hechos ocurrieron en un escaso periodo de tiempo, que el acusado nada más cometer los hechos enjuiciados salió corriendo dándose a la fuga, que se trata de una población de unos mil habitantes y que a la hora de ocurrir los hechos solía haber muy poca gente por la calle, que cuando llegaron las primeras personas y vieron la situación de desorden en que se hallaba el establecimiento, la mancha de sangre y la ausencia de la propietaria a la que todos conocían, hizo que abandonaran el lugar precipitadamente para proceder a la búsqueda de la Sra. Elsa o llamar a los agentes de la autoridad, si esto es así, decíamos que es razonable entender, que el acusado aprovechó la situación de la violenta agresión en la que dio muerte a la víctima para apoderarse de su dinero.

En consecuencia, ni cabe hablar de ningún vacío probatorio, ni de prueba insuficiente o ilegalmente obtenida, que es lo que podría justificar la denuncia aquí examinada de vulneración a la presunción de inocencia, por lo que, comprobado que el conjunto probatorio consignado está dotado de un claro signo incriminador y compuesto por elementos admisibles en su totalidad y plenamente eficaces y, considerando que lo que expone la sentencia combatida no resulta ilógico, incoherente o irracional, la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser rechazada, al resultar indudable, la debida aplicación en la sentencia de instancia del delito de robo con violencia y uso de instrumentos peligrosos, y por tanto, inevitable la desestimación de su pretensión de absolución.

El segundo motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Como consecuencia de todo lo expuesto y admitiendo tan sólo un apartado del primer motivo de apelación del recurrente, habrá de revocarse la Sentencia de instancia, para en su lugar y estimando que los hechos objeto de acusación y de los que es autor el acusado sólo son constitutivos del delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6.ª, 21.1ª y 20.1º de dicho Código , condenar al mismo a la pena correspondiente y la que, al apreciarse la concurrencia de una atenuante, y por aplicación de lo establecido en la regla 2ª del artículo 66 del repetido Código , así como teniendo en cuenta la extremada brutalidad de los hechos, que, aunque no puedan tipificar la agravante de ensañamiento, sí deberán ponderarse a los efectos de cuantificar, dentro de su mitad inferior, la pena de quince a veinte años de prisión, fijada por aquel artículo 139.1ª al delito de asesinato con alevosía, deberá cifrarse, por estimarlo como lo más procedente, habida cuenta además la peligrosidad del acusado y ausencia de normas morales del mismo, circunstancias consignadas por los médicos forenses, y, teniendo en cuenta que para la determinación de la pena concreta, el Tribunal tiene facultad discrecional, sin otros límites que los que resultan de la propia extensión total de la mitad inferior de la pena prevista en el citado artículo 139 , en la de diecisiete años y seis meses de prisión, y cuya pena llevará como accesoria, tal y como lo estableció la Magistrada-Presidente en la Sentencia apelada, la de inhabilitación absoluta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 del repetido Código Penal .

UNDÉCIMO.- No habiéndose impugnado por ninguna de las partes los pronunciamientos civiles de la Sentencia apelada, que, por tanto y ante esa conformidad de las partes, habrán de tenerse por firmes, no se estima existente razón alguna para la imposición de las costas causadas en esta apelación, uno de cuyos motivos, por lo demás, habrá de estimarse en parte, y las que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los demás preceptos citados y el resto de las demás normas aplicables al caso debatido

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eugenio contra la Sentencia de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de veintisiete de mayo de dos mil , dictada en la causa seguida contra dicho acusado por el procedimiento de la Ley del Tribunal del Jurado, bajo nº 3003/03, y con revocación parcial de la referida resolución, debemos de condenar y condenamos a Eugenio , como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ya definida, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta apelación.

Para el cumplimiento de la pena principal se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiere aplicado a otra responsabilidad.

Firme que sea la presente resolución, o deducido recurso, llévese testimonio de élla a la respectiva pieza de situación personal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.