Sentencia Penal Nº 12/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2005 de 06 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 12

EXCMO SR. PRESIDENTE..............)

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA..................)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS..........)

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........)

Apelación penal 15/05

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil cinco.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo nº 12/2003-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga -causa núm. 1/2002-, por delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de tráfico de influencias de los que venía acusado Rosendo , mayor de edad, nacido en Vélez-Málaga el 16 de febrero de 1947, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 - NUM002 NUM003 , de Torremolinos (Málaga), con D.N.I. nº NUM004 , así como, sólo respecto del primer delito, Octavio , mayor de edad, nacido en Málaga el 2 de septiembre de 1954, hijo de Rosario y de José, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 , apartamento NUM006 , Arroyo de la Miel-Benalmádena, con D.N.I. nº NUM007 , sin que conste la solvencia o insolvencia de ninguno de ellos, que no han estado privados de libertad en méritos de la presente causa, y que fueron representados, ambos, en la primera instancia por la Procuradora Doña María Tinoco García y en la apelación por la Procuradora Doña María José Álvarez Camacho, habiendo sido defendido, el primero y en ambas instancias, por el Letrado Don Pedro Apalategui Isasa, mientras que el segundo, que fue sucesivamente dirigido en la primera instancia por el Letrado antes citado y por el también Letrado Don Juan Carlos Macías Martín, en esta alzada lo fue por este último.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Inocencio , Rosario , Juan Pedro , José , Pedro Jesús , Sara , Nuria , Marcelina y Rubén , representados en la instancia por el Procurador Don Miguel Lara de la Plaza, y sucesivamente dirigidos por los Letrados Don Manuel Camas Jiménez y Don Diego Martín Reyes, y de los que sólo se personaron en esta alzada Sara , Nuria , Rubén , José y Marcelina , bajo la representación de la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres y la dirección del Letrado Don Diego Martín Reyes. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº Nueve de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don José Godino Izquierdo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, estimando los hechos como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del Código Penal , del que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eran autores ambos acusados, solicitó se le impusiera a cada uno de ellos las penas de dieciocho meses de prisión y multa de quince meses, con una cuota diaria de doce euros con dos céntimos, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por cuatro años y el pago de las costas.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del Código Penal , del que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eran autores ambos acusados, y de otro de tráfico de influencias del artículo 428 del propio Código , del que sólo era autor y también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Sr. Rosendo , solicitando se impusiera a éste, por el primer delito, las penas de dos años y seis meses de prisión, multa de quince meses, a doce euros y dos céntimos día e inhabilitación especial para cargo público por cuatro años y seis meses, y, por el segundo delito, diez meses de prisión, multa en cantidad igual que el embargo ordenado e inhabilitación especial para cargo público por cuatro años y seis meses, mientras que para el Sr. Octavio solicitó se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, condenando a ambos al pago de las costas, con renuncia expresa de las devengadas a su instancia.

La defensa de ambos acusados, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución de los mismos.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de inculpabilidad, respecto del delito de tráfico de influencias, y de culpabilidad en ambos acusados en cuanto al de infidelidad en la custodia de documentos, que fue leído en presencia de las partes, que hicieron las alegaciones oportunas respecto de las penas.

Tercero.- Con fecha 10 de diciembre de 2003, el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, condenó a los acusados Rosendo y Octavio como autores criminalmente responsables de un delito de infidelidad en la custodia de documentos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros a cada unos de ellos, así como la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años para cada uno de ellos, con el apremio legal de un día de arresto personal sustitutorio por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno de los acusados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa; y absolvió al acusado Rosendo del delito de tráfico de influencias imputado por la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte de costas procesales restantes.

Cuarto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por los acusados, y elevadas las actuaciones a esta Sala, personadas las partes, y celebrada la correspondiente vista, se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2004 , de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Cano Barrero, declarando la nulidad de la sentencia apelada, ordenando la devolución de la causa a la Audiencia para que, reponiendo las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia, por el Magistrado Presidente se dictase una nueva subsanando los defectos de falta de motivación de que aquella adolecía.

Quinto.- Notificada esta última sentencia a las partes, por el acusado y condenado Octavio se presentó escrito manifestado su intención de interponer recurso de casación contra la misma, que se tuvo por preparado por auto de esta Sala de fecha 26 de abril de 2004 , y remitidas las actuaciones a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por esta se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2005 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el referido acusado.

Sexto.- Devueltas las actuaciones al Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente se dictó con fecha 17 de mayo de 2005 nueva sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Se declaran hechos probados con arreglo al Veredicto del Jurado los siguientes:

PRIMERO.- En virtud de Juicio Ejecutivo nº 603/98 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en nombre de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda contra el acusado Rosendo , el día 29-01-99 se acordó dirigir oficio al Área de Bienestar Social del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a fin de que se procediera a la anotación del embargo preventivo y retención mensual de parte proporcional del sueldo de dicho acusado para cubrir las responsabilidades reclamadas.

SEGUNDO.- El referido oficio fue recibido en el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento el día 04-02-99, Área de la que era Director el acusado Rosendo quien se puso de acuerdo con el también acusado Octavio , Jefe de Servicio de dicha Área, para que no fuese registrado dicho oficio pero si recepcionado y sellado, sin ser remitido a la Tesorería que era el órgano competente, ni se practicó diligencia alguna para que surtiera efectos.

TERCERO.- Ante el incumplimiento del anterior oficio, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, volvió a dirigir oficio en fecha 31-05-99 a la misma Área de Bienestar Social del Ayuntamiento, oficio que se recibió con fecha de entrada 03-06-99, fecha en que el acusado Rosendo ya no era director de dicho Área, ya que por Decreto de la Alcaldía de fecha 19-02-99 había sido nombrado Director del Área de Personal, manteniendo su acuerdo de nuevo ambos acusados registrándose dicho oficio pero sin que se le diera el curso correspondiente.

CUARTO.- Incumplido igualmente este segundo oficio, se acordó librar nuevamente otro al Área de Bienestar Social del Ayuntamiento el día 27-12-99, requiriendo que se explicaran los motivos por lo que no se cumplimentaron los anteriores, sin que conste en que registro del Ayuntamiento fue recepcionado este tercer oficio, pero siendo contestado por la Tesorería del Ayuntamiento en fecha 19-01-00, informando que en la Tesorería los dos oficios no habían sido recibidos, ya que el receptor de los mismos, esto es, el Área de Bienestar Social, no los había remitido a dicha Tesorería Municipal.'

Séptimo.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

' Que debo condenar y condeno a los acusados Rosendo y Octavio , como autores criminalmente responsables de un delito de Infidelidad en la custodia de documentos, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 Euros a cada uno de ellos, así como la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años para cada uno de ellos, con el apremio legal de 1 día de arresto personal sustitutorio por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno de los acusados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Asimismo debo absolver y absuelvo al acusado Rosendo del delito de Tráfico de Influencias imputado por la Acusación Particular, declarando de oficio la tercera parte de costas procesales restantes.'

Octavo.- Notificada esta última sentencia a las partes, la Procuradora Doña María Tinoco García, en representación de los acusados, interpuso contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, habiendo sido impugnados por la acusación particular.

Noveno.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el Ministerio Fiscal, los acusados y los acusadores particulares Sara , Nuria , Rubén , José y Marcelina , se señaló para la vista de la apelación el día 3 de octubre de 2005, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso de apelación se inscribe en un largo procedimiento referido a hechos acaecidos en el año 1999, que ha sufrido numerosas vicisitudes procesales. Descartado por sentencia firme el invocado defecto de falta de motivación del veredicto, y subsanado el defecto de falta de motivación de la sentencia que fue apreciado por esta Sala, la cuestión se centra en este momento en las cuestiones de fondo: en particular, si ha existido o no prueba de cargo suficiente como para levantar la garantía de la presunción de inocencia de los acusados y condenados, si la valoración del material probatorio ha incurrido en arbitrariedad o error en los términos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, si los hechos que en definitiva se declaren probados han sido incorrectamente calificados en lo respecta al tipo penal aplicable, a la apreciación de circunstancias atenuantes o al grado de comisión, y, finalmente, si la determinación de la pena ha sido o no correcta.

Por la representación procesal del acusado y condenado Sr. Rosendo , se plantea un único motivo de apelación, fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la LECrim , por considerar que no hay prueba suficiente de cargo respecto del acuerdo o pactum scaeleris que justificaba su condena. Por la representación procesal del Sr. Octavio , se invoca este mismo motivo, además de otros formulados al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal, algunos de los cuales pretenden la alteración del relato fáctico, y otros una diferente calificación de los hechos o una distinta determinación de la pena. Lo procedente será estudiar el asunto globalmente, en sus diferentes niveles lógicos, sin perjuicio de hacer las precisiones que sean necesarias con relación a cada recurrente. Así, en primer lugar, se analizará si existió o no 'base razonable' para la condena impuesta, en los términos del artículo 846 bis c), apartado e ) y doctrina jurisprudencial que lo interpreta; si se concluye que no fue vulnerada la presunción de inocencia, se estudiará la invocada existencia de error o arbitrariedad en la valoración de ese material probatorio considerado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; y, una vez depurado definitivamente el relato fáctico, se estará en condiciones de analizar si la calificación y la determinación de la pena han sido o no conforme a Derecho.

Segundo.- No es preciso reproducir la doctrina reiteradamente seguida por esta Sala, en sintonía con la del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, sobre la interpretación del término 'base razonable para la condena impuesta' del apartado e) del artículo 846 bis c ), ni sobre las condiciones que ha de reunir la prueba indiciaria, en defecto de prueba directa, para desvirtuar la presunción de inocencia. Tal doctrina es bien conocida, y viene correctamente reproducida en los escritos de parte. Sabido es, en definitiva, que la prueba indiciaria puede constituir base razonable para una condena penal, siempre que no se trate de meras conjeturas, y que no haya saltos lógicos entre los hechos base y el hecho tratado de demostrar, o que no se trate de una deducción excesivamente abierta, es decir, que lo que se ha considerado como hecho probado no sea una mera posibilidad deducida de datos de significación equívoca, de los que podría inferirse un conjunto de alternativas igualmente posibles con semejante o superior verosimilitud.

En el presente caso, y a efectos de resolver sobre la invocada vulneración de la presunción de inocencia, el hecho controvertido, considerado probado por el Jurado y la sentencia de instancia, y que los recurrentes afirman estar huérfano de toda prueba, es la existencia de un pacto entre los dos acusados tendente a distraer, ocultar o simplemente no dar la tramitación pertinente a los oficios remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga. No se discuten el resto de hechos narrados en el relato fáctico de la sentencia, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el elemento intencional concurrente en el Sr. Octavio . En síntesis, lo discutible es si la conducta descrita del Sr. Octavio fue espontánea, decidida personal e individualmente, o si medió un acuerdo entre los dos acusados para que procediera de ese modo. Dicho pacto no es un hecho psíquico, pues los acuerdos, para ser tales, han de tener alguna exteriorización capaz de ser reconocida por quienes los suscriben; pero es un hecho que difícilmente puede acreditarse mediante prueba directa, por lo que es preciso acudir a la prueba indiciaria.

En la sentencia de instancia se relacionan una serie de hechos indiciarios que, desde luego, van más allá de la parca (pero suficiente) motivación del veredicto. La defensa del Sr. Rosendo considera que con ello el Magistrado Presidente se ha extralimitado en su función de completar la motivación de la resolución judicial, pues más bien habría suplido al Jurado al identificar hechos base y juicios de valor que no consta que hubieran sido tenidos en cuenta por ese Jurado. Al respecto, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, el exceso de motivación (que, en caso de existir, probablemente vendría explicado por el ánimo de evitar una segunda nulidad por parca fundamentación) no es en sí mismo relevante, a menos que estuviese claro que lo que propiamente pudiera recibir la consideración de 'prueba' (indiciaria) estuviese sólo en esa motivación añadida, extralimitada, y realizada completamente al margen de lo que puede extraerse del veredicto, siendo en cambio insuficiente el valor indiciario de lo tenido en cuenta por el Jurado. Entonces sí habría vulneración de la presunción de inocencia, pues quien tiene la función de decidir sobre la culpabilidad o no de un sujeto (el Jurado) lo habría hecho sin una base razonable, que le habría sido prestada después desde fuera. Y en segundo lugar, ha de tenerse también en cuenta que lo que el Magistrado Presidente debe hacer es justificar por qué, a su juicio, existía esa prueba suficientemente desvirtuadora de la presunción de inocencia, y que por ello no procedió a disolver el Jurado al término del juicio oral. En definitiva, en el presente caso el Magistrado Presidente ha expuesto con suficiencia de razones que a la vista de todo el material probatorio no pudo disolver el Jurado, por cuanto existía base suficiente como para que el Jurado tuviera que pronunciarse sobre las dos alternativas, valorando de antemano que no sería censurable desde la garantía de la presunción de inocencia la tesis incriminadora, que fue la finalmente seguida.

Dicho lo anterior, lo que la Sala debe hacer, en definitiva, es valorar si la conclusión a que llegó el Jurado al considerar probado el acuerdo entre los dos imputados es razonable o no lo es, utilizando para ello la única medida posible, que es la de las exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Y la conclusión a la que ha llegado es que en el relato de hechos probados aparecen elementos suficientes como para considerar verosímil, mediante un juicio de inferencia directo y lógico, que la conducta del Sr. Octavio al no dar a los oficios judiciales la tramitación que conduciría a su eficacia vino precedida de un acuerdo o connivencia, al menos tácita, con el beneficiario de tal conducta, el Sr. Rosendo . Es verdad que pudo ser de otro modo; es verdad que el distraimiento de los oficios pudo ser decidido, si no desde luego contra la voluntad del Sr. Rosendo , sí quizás al margen de su voluntad. Si el Jurado hubiese llegado a tal conclusión, no podría tacharse de antijurídica, pues no existe elemento probatorio que contradiga de manera contundente y terminante tal hipótesis. Pero no puede olvidarse que cuando se considera probado un hecho delictivo por medio de presunciones o indicios, existe siempre un margen objetivo de duda, es decir, la posibilidad de que no haya sido así. Lo relevante no es que exista o no esa duda, sino que el Jurado, o quien tenga la competencia para decidir, haya descartado esa duda, y haya optado por la versión de las acusaciones, siempre que tal versión pueda razonablemente deducirse de los indicios tenidos en cuenta.

Tales indicios son, pues, a juicio de la Sala suficientes, y pueden exponerse conforme a un orden secuencial nada artificioso: a) en primer lugar, los oficios que llegaron a poder del Sr. Octavio trataban de un asunto que, al menos inicialmente o a primera vista, afectaba de manera importante a la economía de un compañero de trabajo con quien se tienen buenas relaciones personales (aunque no de amistad en sentido estricto); b) en segundo lugar, se ha acreditado que sobre el particular ambos tuvieron la ocasión de comentar y decidir qué trámite se le daba (aunque se carezca de prueba directa sobre el contenido de las conversaciones); c) en tercer lugar, es hecho acreditado que el trámite decidido por el Sr. Octavio (a cuyas manos llegaron los oficios) después de esa conversación con el Sr. Rosendo fue el que menos podía esperarse en un funcionamiento normal de la Administración, pues los requerimientos judiciales quedaron sin respuesta de ningún tipo y sus efectos quedaron neutralizados al menos temporalmente, sin que las explicaciones dadas por el Sr. Octavio para justificar este anormal modo de proceder hayan sido satisfactorias; d) en cuarto lugar, el Sr. Rosendo tuvo conciencia de cuál fue el modo de proceder por el que finalmente optó el Sr. Octavio (pues de haber llegado a su correcto destino habría tenido que dársele noticia de ello), y no consta ninguna actividad por su parte tendente a corregir o subsanar ese insólito modo de proceder de la persona con quien trató el asunto; e) en quinto lugar, ello no se produjo una vez, sino dos veces, lo que excluye una azarosa pérdida o equivocación ocasional, y más bien refuerza la existencia de un designio o decisión previa tendente a evitar, por un medio absolutamente irregular, los posibles perjuicios que se derivasen para el Sr. Rosendo de aquellos oficios; y f) por último, en sexto lugar, el hecho de que sólo llegase a su destino el tercer oficio, cuando el Sr. Rosendo ya no era Director del Área al que se hacía llegar por el Juzgado, y cuando el Sr. Octavio estaba de baja laboral, resulta elocuente, si se relaciona con lo anterior, de que sólo la voluntad compartida de ambos acusados lograba eludir el trámite correcto y que por tanto la conclusión del Jurado de que la conducta del Sr. Octavio es fruto o consecuencia de lo decidido por ambos (ya fuera como concertación previa o como aprobación , ya fuese la iniciativa de uno u otro de los condenados), ha de calificarse como 'normal' y 'razonable', y no como conjetura excesivamente abierta.

Con ello no está la Sala incurriendo en el vicio que el recurrente imputa al Magistrado Presidente: no está expresando su propia convicción, sino valorando como no irrazonable la inferencia del Jurado; y no está añadiendo hechos-base ajenos a los considerados por el Jurado, pues todos los relacionados encuentran reflejo en el veredicto.

Los recurrentes consideran sin embargo desvirtuada la fuerza indiciaria de tales elementos por el hecho de que el Jurado considerase probado, descartando así el delito de tráfico de influencias del que venía acusado el Sr. Rosendo , que 'en ningún momento el acusado Rosendo como director de personal del Ayuntamiento influyó sobre el otro acusado Octavio para que ocultase y retuviera un nuevo oficio de orden de embargo del salario de Rosendo '. Tal afirmación vendría a constituir un 'contraindicio', por cuanto expresamente se está diciendo que el Sr. Rosendo no 'influyó' sobre el Sr. Octavio , lo que aparentemente descartaría el acuerdo entre ambos para proceder del modo en que se hizo, pues si uno no influyó, el otro lo habría hecho por su exclusiva cuenta.

El argumento no puede ser atendido. Debe tenerse en cuenta que ninguna parte puso objeción inicialmente a la redacción del objeto del veredicto, ni ha formulado tampoco recurso, fundamentado en el apartado a) del artículo 846 bis c ) por considerar contradictorio el veredicto a pesar de que se considerase probado que hubo 'connivencia' y 'acuerdo mutuo' entre ambos acusados (punto octavo del objeto del veredicto), y también que no hubo 'influencia' de uno a otro (punto séptimo). De hecho, a juicio de la Sala ambas afirmaciones son perfectamente compatibles: lo que el Jurado está diciendo al dar por probado el hecho favorable número séptimo es que no hubo 'presión' del Sr. Rosendo al Sr. Octavio , pero no que no pudiera 'influir' la relación personal y las conversaciones habidas entre ambos en el modo de actuar del Sr. Octavio . Una lectura atenta del conjunto del objeto del veredicto (y no desde la sesgada 'desnudez' de uno de sus apartados que hábilmente propuso la defensa del Sr. Rosendo en el acto de la vista) permite comprobar, sin interpretaciones forzadas, que claramente se distinguió entre la posibilidad de un 'acuerdo' debido a la relación personal de ambos funcionarios, y la 'presión' de uno sobre otro, como lo demuestra, primero, que el hecho séptimo únicamente va referido al segundo oficio, que fue recepcionado cuando el Sr. Rosendo ya era Director de Personal del Ayuntamiento de Málaga; segundo, que este hecho séptimo estaba relacionado con el título 'tipificación delictiva de la supuesta presión jerárquica', que aparece después; y que en el punto B) de este título, se aclara el sentido del hecho séptimo al referir esa 'influencia' que se consideró no probada como 'prevalimiento de superioridad alguna' . El sentido, pues, de lo decidido por el Jurado no puede ser otro que el de admitir una relación personal determinante del acuerdo expreso o tácito y libre entre ambos funcionarios, y excluir que el Sr. Rosendo tuviera la iniciativa y 'presionase' (prevaliéndose de su situación jerárquica, su carácter de autoridad, o de esa relación personal) para exigir, pedir o proponer con cierta carga de presión al Sr. Octavio un comportamiento que éste no habría llevado a cabo sin tales condicionamientos. Así pues, no hay contraindicio alguno relativo a la existencia del pactum scaeleris, que es lo que se trataba de determinar, y ha de desestimarse íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Rosendo , así como el motivo segundo del recurso formulado por la representación del Sr. Octavio .

Tercero.- Todavía en el terreno de la revisión del relato fáctico, la representación del Sr. Octavio formula dos motivos de apelación, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c ), en los que argumenta la existencia de un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, proponiendo una alteración en los hechos declarados probados que suprima la existencia de connivencia o acuerdo entre los acusados así como la existencia por parte del Sr. Octavio de intencionalidad alguna referida al ocultamiento de los oficios judiciales en interés de su compañero Sr. Rosendo . Para ello sostiene que existen determinados documentos en las actuaciones de las que se desprende que ningún interés tendría el Sr. Rosendo (y por tanto, tampoco el Sr. Octavio ) en ocultar los documentos, por cuanto su nómina estaba ya embargada hasta el límite legal (resultando en consecuencia inocuo el sucesivo embargo o retención que se ordenaba en tal oficio) y porque el Sr. Rosendo había negociado ya, satisfactoriamente, con la entidad acreedora y embargante, el pago de la deuda.

El motivo debe descartarse de plano; no porque no sea posible la revisión de los hechos al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim en los mismos términos que se establecen para la casación en el 849.2º del mismo cuerpo legal, sino porque en absoluto se reúnen las condiciones previstas en tal precepto. En primer lugar, difícilmente puede hablarse de documentos literosuficientes cuando la Sala no tiene ocasión de examinarlos al no haber sido aportados en el momento y forma procesalmente correctos y no constar en las actuaciones de las que dispone. Pero sobre todo, porque en el relato fáctico no se dice nada que venga contradicho por lo que en el recurso se afirma deducirse de tales documentos: en efecto, no se dice en el relato de hechos probados que no existiesen negociaciones entre el Sr. Rosendo y la entidad financiera para un arreglo extrajudicial, ni tampoco se alude al margen existente en la nómina del Sr. Rosendo para ulteriores embargos. En consecuencia, no hay ningún dato objetivo de los declarados probados que resulte contradictorio con lo que meridianamente resulte claro de tales documentos, aun cuando su contenido fuese el que el recurrente expone.

Es verdad que la razón de ser de este primer motivo de apelación del Sr. Octavio contiene una argumentación más sutil, que también merece respuesta. Lo que pretende el recurrente es demostrar la existencia de un contraindicio: que puesto que no cabía más retención salarial ni existía, en realidad, obligación de pago pues se habría renegociado la deuda, ningún interés tendría el Sr. Rosendo , y por tanto tampoco el Sr. Octavio , en llevar a cabo acciones posiblemente delictivas, pues los oficios 'ocultados' resultaban inocuos. En definitiva, es la inocuidad de los oficios ocultados lo que se quiere acreditar con los invocados documentos. Pero, además de insistir en que el contenido de esos documentos no puede ser contrastado por la Sala, lo cierto es que la finalidad perseguida por el recurrente dista mucho de poder encontrar amparo en la figura del 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos'. Para valorar el posible daño que podría suponer al Sr. Rosendo la correcta tramitación de cada uno de los oficios ocultados habría que aventurarse en una argumentación de largo recorrido y con profusión de matices, totalmente incompatible con el espíritu y finalidad del motivo de casación/apelación contemplado por el artículo 849.2º LECrim , que sólo contempla casos 'evidentes' de equivocación contrastables con documentos incontestables. Basta, para ilustrar que no se trata de una 'equivocación' objetivamente constatable, con la hábil argumentación expuesta en el acto de la vista por el representante del Ministerio Fiscal, para quien, invirtiendo el razonamiento del recurrente, el hecho de dar una tramitación tan insólita e irregular a los oficios judiciales es precisamente indicio o señal de que los acusados no los consideraban inocuos. O bastaría también, con decir que aunque fuera cierto lo afirmado por el recurrente sobre el contenido literal de tales documentos, la práctica de la retención supone un medio evidente de presión en perjuicio del Sr. Rosendo para una renegociación de la deuda que al parecer estaba en curso; y que, como subrayó el Letrado de la acusación particular en el acto de la vista, existiera o no mayor margen para la retención salarial en un momento determinado, lo cierto es que la orden judicial de retención estaba llamada a tener eficacia, aunque sólo fuera como segundo embargo, cuya eficacia se produciría 'cuando fuera posible,' es decir, en el momento en que la deuda originadora de la primera retención se hubiese satisfecho. Seguramente fue por esto por lo que el Tribunal Supremo en la sentencia ya recaída en este mismo procedimiento, manifiesta que 'la cuestión relativa a la posible inembargabilidad del sueldo del Sr. Rosendo -por la existencia de otros embargos anteriores- carece, de modo absoluto, de toda relevancia al objeto aquí examinado'.

Cuarto.- Al amparo del mismo apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., la representación del Sr. Octavio pretende, en el tercero de los motivos de su recurso, la supresión de un hecho psíquico del relato fáctico, en concreto del elemento intencional doloso, pues considera que la apreciación de tal elemento subjetivo es fruto de una inferencia 'no suficientemente razonable para las exigencias específicas del tipo penal'.

Es cierto que la Sala de lo Civil y Penal no está, a diferencia del Magistrado Presidente, vinculada por la apreciación por el Jurado de hechos psíquicos o subjetivos, con la misma intensidad con que lo está con relación a hechos materiales, y que sin revisar el resto del relato fáctico, (por cierto, contra lo sugerido por el representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, sin necesidad de que se aporten documentos literosuficientes que así lo evidencien), puede concluir que el juicio de inferencia realizado para afirmar la existencia de dolo u otro hecho psíquico es arbitrario o carente de razonabilidad (así se sostuvo en sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2001, 28 septiembre 2001, 27 junio 2003, 16 abril 2004, 20 mayo 2004 y 11 marzo 2005 ). Pero en el presente caso la Sala no tiene dudas de que no puede calificarse como irrazonable la afirmación de la existencia de dolo en el Sr. Octavio a la vista del hecho de que se le entregara por dos veces un oficio que, desde luego, al menos aparentemente, era perjudicial para un compañero, y que en ninguna de las dos ocasiones, tras haber hablado con el interesado, fuese entregado o devuelto a ninguna otra persona del servicio que hubiera podido darle la tramitación correcta. Naturalmente, al no haber sido declaradas probadas las gestiones o llamadas telefónicas que el acusado afirmó haber realizado con el Juzgado, decae la única explicación dada por el acusado que habría podido ser excluyente del dolo, por lo que no cabe más que reiterar lo que por otra parte ya ha dicho el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en este procedimiento: que la inferencia hecha por el Jurado para justificar el dolo 'no puede ser tildada de totalmente ilógica o arbitraria'.

Quinto.- En el cuarto de los motivos del recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Octavio se aduce infracción legal en la calificación de los hechos, por aplicación indebida del artículo 413 del Código Penal , dado que, de una parte, los documentos ocultados no estaban legalmente confiados a la custodia del condenado, y de otra parte, no se trata de documentos con trascendencia para el correcto funcionamiento de la Administración.

Pero respecto de la relación funcional entre el condenado y el documento ocultado ha de decirse que, como tan brillantemente expusiera el representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ciertamente casuística en esta materia, no viene exigiendo como elemento típico del delito regulado en el artículo 413 la vulneración de una obligación legal o reglamentaria de custodia específicamente referida al funcionario, sino más bien el hecho de que los documentos ocultados o extraviados se hallen, por razón de su cargo, bajo su 'manejo y responsabilidad' ( STS 12 de junio de 1995 ), incluso aunque esa disponibilidad del documento por el funcionario sea de hecho o transitoria, siempre que sea debida al cargo que ocupa el funcionario, y que tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso ( STS 6 de marzo de 1995 ), aun cuando no le estén específicamente encomendadas esas tareas. En el presente supuesto los oficios judiciales llegaron a poder del Sr. Octavio por razón de sus responsabilidades en el servicio al que estaba destinado, y lejos de ordenar el trámite adecuado (su remisión al órgano competente), lo distrae sin darle curso alguno, impidiendo así toda la eficacia que estaba llamado a desplegar el documento. En definitiva, el documento se le entregó al Sr. Octavio por razón de su cargo, para que adoptase la decisión pertinente sobre el trámite a seguir, y fue así como decidió interferir en el curso que habría debido dársele..

Y sobre la trascendencia del documento para la Administración pública, es cierto que el bien público o el sector de actividad del servicio al que estaba destinado el Sr. Octavio no quedaba especialmente comprometido por la ocultación de tal documento, pero no impide que, acreditado que se trataba de un documento que requería una actividad de la Administración en beneficio de un tercero (el acreedor), la deliberada ocultación del mismo supone comprometer el correcto funcionamiento de los servicios de la Administración (la de Justicia, y la municipal, al evitar el cumplimiento de lo que se le había ordenado), vulnerando así el bien jurídico protegido por el artículo 413 CP . Incluso en los casos en que se pretendiera con la ocultación defender el interés de la propia Administración puede apreciarse delito si se produce una interferencia o desviación del correcto modo de proceder de la Administración: así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1999 , al condenar por tal delito a autoridades municipales que decidieron no dar trámite a un edicto del Registrador de la Propiedad por considerar que quedaba comprometida con tal edicto la propiedad municipal de las fincas a que iba referido.

Es cierto que no todo documento que es recibido o tramitado en la Administración tiene trascendencia suficiente como para motivar la imputación de un delito por su destrucción u ocultación. Pero tal categoría sí debe dársele a un oficio judicial que insta a un determinado comportamiento a la Administración, pues no cabe duda de que, como señala la representación de la acusación particular en su escrito de impugnación, el 'buen funcionamiento de la Administración' incluye la adopción de las medidas para dar cumplimiento a los requerimientos judiciales que le son dirigidos.

Debe, pues, desestimarse el cuarto de los motivos de apelación del recurso formulado por la defensa del Sr. Octavio .

Sexto.- No es posible apreciar la concurrencia de error en el acusado cuando tal circunstancia ni siquiera fue invocada por la defensa al tiempo de confeccionar el objeto del veredicto. No puede por tanto sino desestimarse tan absolutamente extemporánea alegación vertida en el quinto motivo de los formulados por la defensa del Sr. Octavio .

Séptimo.- El delito de infidelidad en la custodia de documentos es susceptible de comisión en grados imperfectos de ejecución. Así lo afirmó expresamente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 . Pero, como también se explica en dicha sentencia, que se entienda producido o no el resultado no depende de que se cumpla o no el designio o finalidad pretendida por la ocultación, sino que esta se haya producido. En el presente caso ha existido una definitiva ocultación de los dos primeros oficios judiciales que, desviados del trámite que debería habérseles dado para que surtieran los efectos que les eran propios, no llegaron nunca a su destino. En consecuencia, no cabe hablar de tentativa, sino de delito consumado, por lo que ha de desestimarse el motivo sexto de los formulados por la defensa del Sr. Octavio .

Octavo.- En su séptimo y último motivo de apelación, la representación del Sr. Octavio censura que en la sentencia apelada no se haya especificado el alcance de la inhabilitación acordada, y solicita que quede referida a la cualidad de jefe de servicio o director de área del Ayuntamiento de Málaga, por ser éstos los puestos que ocupaba al tiempo de la comisión del delito.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1995 , es posible revisar en casación (y por tanto también en esta apelación de naturaleza asimilada como recurso extraordinario) el alcance no sólo de las penas privativas de libertad, sino también la de inhabilitación especial. Y tiene razón el recurrente al denunciar la inconcreción de la extensión de dicha pena, por cuanto, tal y como aparece en el fallo, parece ir referida a todo empleo y cargo público, lo que la asimilaría a una inhabilitación absoluta. Deben, naturalmente, en la sentencia de instancia, 'especificarse los empleos cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación' ( art. 42 CP ). Al no haberlo hecho así, la sentencia ha infringido dicho precepto, y el motivo ha de ser estimado, lo que comporta que sea esta Sala quien haya de especificar el alcance de la inhabilitación. Al respecto, a la Sala le parece anecdótico el lugar o servicio concreto en los que se han producido los delitos, y por ello no considera que la inhabilitación haya de ir referida, como propone el recurrente, al puesto de jefe de servicio o director de área del Ayuntamiento de Málaga. La mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1995 no ciñó la inhabilitación de un funcionario de Correos que cometió el delito de infidelidad en la custodia de documentos al puesto y plaza que en concreto ocupaba, sino a cualquier cargo público 'relacionado directamente con la Administración de Correos y Telecomunicaciones así como a todos aquellos que se desarrollan en el ámbito de empresas relacionadas con el citado organismo'. En esa misma línea, en su auto de 18 de enero de 2001, el Tribunal Supremo aclaró que la inhabilitación especial no ha de ir referida al destino concreto en que se encontraba el condenado al tiempo de delinquir, sino a la función genérica desempeñada entonces. Proyectando ese mismo criterio sobre el presente caso, lo pertinente es referir la inhabilitación a cualquier empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Local, ya como funcionario o ya como autoridad. Debe, pues, estimarse, aunque parcialmente, el séptimo de los motivos de apelación formulado por la defensa del Sr. Octavio .

Noveno.- Por último, debe precisarse que, aunque la representación procesal del Sr. Rosendo no ha formulado motivo en tal sentido, la Sala puede de oficio extender a dicho condenado la precisión hecha sobre el alcance de la inhabilitación especial acordada, pues en realidad a tal pronunciamiento puede dársele el carácter de interpretación y fijación, más que de revisión, de lo pronunciado por la sentencia de instancia. Frente al interés del cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del artículo 42 del Código Penal en beneficio del reo, nada puede la objeción procesal de no haber sido solicitado expresamente por uno de los dos condenados, máxime si se considera que esta Sala, en no pocas ocasiones (por ejemplo, las sentencias de 22 de marzo de 2003, 27 de junio de 2003, 14 de mayo de 2004 y 3 de diciembre de 2004 ) ha justificado la posibilidad de corregir, de oficio, y en perjuicio del reo, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial cuando la pertinente fuese la inhabilitación absoluta.

Décimo.- No existen razones para una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Rosendo , y estimando parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Don Octavio , contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2005, por el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra los referidos acusados por los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y tráfico de influencias, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el exclusivo sentido de condenar a ambos acusados, como pena accesoria de la principal, a la inhabilitación especial para todo empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Local, confirmando el resto de los pronunciamientos la mencionada sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluídas las no personadas ante esta Sala, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.