Sentencia Penal Nº 12/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7372/2005 de 09 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

INMACULADA JURADO HOTELANO

FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7372/2005

ASUNTO PENAL NÚM. 150/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a nueve de enero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyos recursos fué interpuesto por la representación de Carlos José y Íñigo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal Nº 9 de Sevilla , dictó sentencia el día 12 de Julio de 2005 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo CONDENAR y CONDENO A Íñigo y Carlos José como autores de los delitos de ATENTADO y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y de una falta de LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión por el delito de atentado, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con idéntica accesoria , y de un mes de multa con la cuota diaria de 1,21 euros y apremio personal subsidiario en caso de impago por la falta de lesiones, y al pago de las costas procesales; con indemnización de forma conjunta y solidaria al agente de la Policía Nacional nº NUM000 en la cantidad de 600 euros por sus lesiones y a Donato en la cantidad de 10 euros por los daños padecidos en su vehículo, más sus intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por la representaciones de Carlos José y Íñigo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "Que sobre las 10:50 horas del día 20 de marzo de 2002 los acusados Íñigo y Carlos José se dirigían a la localidad de Dos Hermanas en el vehículo Renault Laguna matrícula ....-CHX , que previamente habían sustraído en la ciudad de Jerez de la Frontera y por cuya circunstancia se siguieron otras diligencias judiciales, y al llegar a la altura del puente existente en la N-IV junto al Hostal Las Macetas, fueron identificados por los agentes de la Policia Nacional nº NUM001 y NUM000 que formaban parte de un dispositivo policial montado al efecto, iniciando la persecución de los mismos haciendo uso de las señalaes luminosas y acústicas propias del vehículo policial que conducían. Los acusados, lejos de detenerse, emprendieron la fuga por diversas calles de la localidad de Dos Hermanas, siendo perseguidos a corta distancia tanto por el vehículo policial indicado como por el radiopatrulla DH-10, compuesto por los agentes NUM002 y NUM003 , llegando uno de los acusados a efectuar, con la intención de intimidar gravemente a los agentes y evitar que les dieran alcance, dos disparos desde una de las ventanillas del coche, realizando concretamente uno de ellos cuando circulaban a la altura de la fábrica de cerámicas Bellavista y el otro en la Avenida de Andalucía, confluencia con calle Divina Pastora, utilizando para ello una escopeta de dos cañones yuxtapuestos de ánima lisa, recaramados para cartuchos del 12 de caza, con los cañones y la culata recortados, llegando uno de los disparos a impactar en la llanta del vehículo Seat Ibiza matrícula JI-....-JJ , que circulaba por la Avenida de Andalucía conducido por su propietario Donato , causándole daños por valor de 10 euros.

La persecución continuó uniéndose otros coches policiales hasta el Club de Golf de Montequinto, lugar donde los acusados abandonaron el vehículo y emprendieron la huida a pie campo a través tras arrojar el arma de fuego, siendo alcanzados finalmente en las inmediaciones de la Universidad Pablo de Olavide, llegando a forcejear de forma violenta para evitar su detención, ocasionando con ello lesiones al agente nº NUM004 en rodilla y muñeca derechas que precisaron para su sanidad de la primera asistencia facultativa y el transcurso de 15 días de impedimento para sus ocupaciones habituales."

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por las representaciones de Don Íñigo y de Don Germán , contra la Sentencia dictada, alegando en esencia error en la apreciación de la prueba en relación al delito de atentado e infracción del ordenamiento jurídico por no considerar la resolución impugnada que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los apelantes en relación con la drogadicción.

Respecto al error en la apreciación de las pruebas por parte del Juez de lo penal en el hecho, la representación del Sr. Íñigo , manifiesta, entre otras alegaciones, que "el Órgano a quo, ha formado un juicio equivocado y ha alcanzado una conclusión errónea, de tal forma que tras la práctica de los mismos medios de prueba se puede llegar a un resultado diferente y menos gravoso para los intereses de mi representado". Todo ello para considerar de aplicación a su representado el tipo de resistencia no grave en lugar del de atentado.

Por su parte, la representación del Sr. Carlos José alega igualmente que los hechos no son constitutivos de un delito de atentado, sino de resistencia, ya que, entre otras consideraciones, alega que no ha quedado acreditado que haya habido agresión a los agentes de la autoridad por parte de su representado.

Esta Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse, sobre el hecho de que las pruebas a examinar en la alzada son las practicadas en el juicio oral ante el juzgador de la primera instancia, quien tuvo por ello la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder percibir con inmediación, contradicción, oralidad y concentración el conjunto del material probatorio a revisar en la alzada. Tal contacto directo con las pruebas y con las personas intervinientes, determina que, pese a la citada amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, tal y como igualmente afirma reiterada jurisprudencia, en salvaguardia del principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal como una de las garantías esenciales y básicas del entramado todo del proceso, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juzgador de la primera instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación.

Es decir, la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación, como se dijo, con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con tal valoración, de forma que para que se pueda ejercer la revisión es preciso que de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

En definitiva, la línea seguida en casación por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene ( STS de 9 - 5 - 1990 , por todas) que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa en forma sustancial de la percepción directa de la misma. Ello se fundamenta en que el órgano de apelación (o casación) carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

Cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, el Tribunal Supremo ha recordado repetidamente ( STS de 10 - 2 - 1990, 11 - 3 - 1991, y 6 - 6, 24 - 6 y 24 - 9 - 2002 ) es decisivo el principio de inmediación y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas.

SEGUNDO.- Una vez expuestos los anteriores razonamientos y analizando el caso que nos ocupa, hay que precisar en primer lugar, que la Sala comparte la descripción de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado expuestos en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada y que damos por reproducidos en esta resolución, en aras a evitar innecesarias repeticiones, existiendo en el supuesto que estamos analizando una serie de pruebas fundamentales y decisivas sobre las que se basa el Tribunal de instancia para calificar los hechos como constitutivos de un delito de atentado y que relata pormenorizadamente en su Fundamento de Derecho Segundo, donde el Juzgador realiza una soberana valoración de las pruebas sometidas a la inmediación y contradicción en la vista oral.

Así, quedó acreditado que durante la persecución de los recurrentes se efectuaron al menos dos disparos dirigidos a los agentes policiales, lo que se deduce de la propia declaración del agente con carnet profesional NUM000 que declaró en el Juicio Oral que "disparan dos veces, lo asegura. Los disparos iban hacia ellos", ratificando asimismo el atestado. Por su parte el policía nacional NUM001 que acompañaba al anterior en la persecución de los recurrentes manifestó en el Juicio Oral que "escuché dos o tres disparos". Asimismo el policía nacional NUM002 declaró en el Juicio Oral que "como mínimo hizo dos disparos, hacia ellos, sin duda".

El Sr. Íñigo reconoce tanto en su declaración ante el Juzgado instructor (folio 55) como en el Juicio Oral haber realizado al menos uno de los dos disparos que se han declarado probados en la resolución combatida, si bien se desprende de sus declaraciones tanto ante el Juzgado instructor como en el Juicio Oral que dicho disparo fue accidental y no intencionado manifestando concretamente en el Juicio Oral, según consta en Acta que "el arma se le disparó, por inercia", circunstancia que dentro de la soberana facultad de valoración de las pruebas practicadas que corresponde al Juez "a quo", éste no ha considerado acreditada aludiendo en su resolución para ello al hecho de que se realizasen varios disparos dirigidos a los vehículos policiales, así como, a la persecución y a la merma de puntería que supuso el recortado de los cañones, según expusieron lo peritos en el juicio.

Sin embargo, en esta alzada y por vía de recurso se aporta por la representación del Sr. Íñigo una nueva versión de lo sucedido respecto al único disparo que reconoce haber efectuado éste: el disparo se efectuó no ya por inercia como el apelante sostuvo en el Juicio Oral, sino que "se dirigió únicamente al vehículo conducido por el Sr. Donato , al que alcanzó en la llanta de su rueda, y que fue realizado con la única intención de que dejara expedito su paso a los acusados por la Avenida de Andalucía", alegación que por su novedad, no puede ser tenida en cuenta dentro de las facultades revisoras del Tribunal de segunda instancia que, tal y como ya se expuso en el anterior Fundamento de Derecho, debe ser respetuosa con la valoración de las pruebas del juez penal, no formando parte dicha nueva alegación sobre las circunstancias en que se produjo el disparo reconocido por el recurrente parte del material probatorio que sirvió al juzgador "a quo" para fundar su convicción existente en los autos que sirvió a este para fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida, por lo que no puede estimarse en esta alzada dicha alegación "ex novo" realizada en el recurso.

Respecto a las referencias en el recurso de la representación del Sr. Íñigo en relación a que el caso omiso ante una voz de alto y las señales destellantes del vehículo policial podrían entenderse una secuencia terminal de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, mencionándose una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1982 , hay que señalar que dicha alegación no puede tampoco prosperar toda vez que nos encontramos ante un caso que no presenta las mismas características habiéndose producido en el caso del recurrente una resistencia activa grave constituida por una fuga duradera que requirió de una persecución y que estuvo a punto de no ser eficaz y que exigió un esfuerzo extraordinario por parte de los agentes de la fuerza pública, a lo que hay que añadir el hecho de que uno de ellos, en concreto el agente NUM000 sufrió lesiones en el momento de la detención.

Por todo ello, se desestiman las alegaciones vertidas por la representación del Sr. Íñigo en su recurso de apelación en orden a que se le absuelva del delito de atentado por el que fue condenado y se le condene en su lugar por un delito de resistencia no grave a agentes de la autoridad.

La segunda de las alegaciones del recurso de apelación del Sr. Íñigo hace referencia a la infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia impugnada por inaplicación de la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . No puede prosperar tampoco dicha alegación, siendo necesario recordar al respecto que en relación a la aplicación de dicha atenuante, la atenuación se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa de aquella". El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Nuestro Tribunal Supremo ( Sentencia 55/2000, de 18 de enero ) ha establecido que es doctrina reiterada de esta sala - cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a drogas.

En el supuesto que tratamos, del informe médico forense relativo al Sr. Íñigo obrante a los folios (68 a 70) se deduce, que si bien es adicto a las drogas, su capacidad volitiva y de autocontrol están conservados, manifestándose asimismo por el Sr. Médico Forense al folio 69 que "en el síndrome de dependencia, el consumo de drogas y alcohol adquiere prioridad para el individuo y afecta a su capacidad volitiva, determinando que sus acciones estén encaminadas a conseguir nuevas dosis, hecho que no ocurre en la actualidad, en el caso que nos ocupa, en el que dicha capacidad está conservada". Asimismo hay que tener en cuenta, tal y como razona el Juez "a quo" en la resolución impugnada que "su efectiva drogodependencia no guarda relación alguna con los delitos que nos ocupan, al no conducir en sí a la obtención de medios económicos para atender la demanda de drogas...".

Por todo ello, procede la desestimación de esta segunda alegación formulada por la representación del Sr. Íñigo , no estimándose por lo expuesto que concurran los requisitos para la aplicación de la atenuante solicitada.

Por su parte, la representación del Sr. Carlos José considera que no concurre el delito de atentado y sí un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , alegando en esencia que se limitó a conducir el vehículo, que no existe la certeza de que de que el mismo supiese que la policía le estaba dando la orden de parar, además de que él mismo no utilizó arma alguna, considerando igualmente para excluir el delito de atentado que las lesiones que se causaron al agente de la policía fueron leves y se pudieron producir, atendiendo a las características del terreno donde se produjo la detención, por el propio devenir de la persecución policial y no por la acción del Sr. Carlos José .

Dichas alegaciones no pueden tampoco prosperar en aras a poder entender que no concurre el delito de atentado por las siguientes razones:

Respecto a la alegación de que el Sr. Carlos José tan sólo conducía y no utilizó el arma de fuego, hay que señalar con carácter previo que la Sentencia impugnada, en efecto, declara probado que "los acusados, lejos de detenerse, emprendieron la fuga por diversas calles de la localidad de Dos Hermanas, siendo perseguidos a corta distancia tanto por el vehículo policial indicado como por el radiopatrulla DH - 10, compuesto por los agentes NUM002 y NUM003 , llegando uno de los acusados a efectuar, con la intención de intimidar gravemente a los agentes, dos disparos desde una de las ventanillas del coche...." Del examen de las actuaciones se desprende tal y como ya se ha expuesto en relación al Sr. Íñigo que fue éste el que hizo uso del arma de fuego, sin embargo, ello no puede excluir la participación del Sr. Carlos José como autor directo del delito de atentado mediante la utilización de arma de fuego, atendiendo a las circunstancias del caso que nos ocupa donde se trata de una persecución policial y donde se produjeron al menos dos disparos por la ventanilla del vehículo que conducía el apelante. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que la autoría directa comprende no solo a quien realiza personalmente el delito sino también a quien o quienes de otra manera efectivamente toman parte en la ejecución del hecho, siendo necesario una cooperación decisiva ( S. TS de 27 - 10 - 93 ), lo que en el caso que nos ocupa concurre en la persona del Sr. Carlos José como conductor del vehículo huido desde el que se efectuaron los disparos.

Son igualmente rechazables las alegaciones en torno a que no existe la certeza de que el apelante supiese que la policía le estaba dando la orden de parar, así como la referente a la levedad de las lesiones de uno de los policías que participó en la detención. Respecto a la primera, esta cae por su propio peso, a la vista de las circunstancias que rodearon a los hechos, con una persecución policial, tras haberse establecido un dispositivo policial para la localización de los apelantes, siendo destacable en cualquier caso las declaraciones prestadas en el Juicio Oral por los agentes policiales. Así, el agente NUM001 manifestó que "montan un dispositivo y ven pasar al coche, los persiguen y no se paraban". Por su parte, el agente número NUM000 señala que "persiguieron a los acusados, había dos coches policiales", constando en las diligencias policiales (folio 1) ratificadas por los citados agentes en el Juicio Oral que se continuó el seguimiento tras darle el oportuno alto policial, a gran velocidad y con lanzadestellos y señales acústicas por distintas calles de Dos Hermanas.

El alegato realizado en relación a la leve entidad de las lesiones del agente policial, para no estimar que concurren los elementos del delito de atentado ha de ser igualmente desestimado. Conforme a criterio jurisprudencial reiterado ( SS.TS de 11 de mayo de 1992 y 22 de marzo de 1993 ) también tiene la consideración de atentado aquélla conducta que emplea una fuerza activa, no meramente pasiva a la acción de los agentes". Asimismo y especialmente relevante para el caso que nos ocupa es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 para la cual ,acometer equivale a agredir y basta para que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios, como sucede, entre otros casos, cuando se les empuja fuertemente.....". En el supuesto que estamos analizando el policía lesionado ( NUM000 ) manifestó en el Juicio Oral que "se resistieron a la detención, ya no llevaban armas; le empujaron y cayó al suelo, y los tuvieron que inmovilizar...", debiéndose recordar que "el delito de atentado no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente" ( STS de 15 de marzo de 2003 ).

Por último, la segunda alegación del recurso del Sr. Carlos José , solicita la aplicación de la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocando la aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , es decir. No puede estimarse tal pretensión ya que la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 podrá apreciarse en los casos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente habilitante, de forma que el autor, con grandes esfuerzos podría haber actuado de otro modo, no habiéndose acreditado en el caso que nos ocupa que el recurrente se encontrase en dichos estados en el momento de cometer los hechos.

A lo expuesto anteriormente hay que añadir que el informe médico forense del Sr. Carlos José (folios 71 a 73) establece que, si bien es adicto a las drogas, su capacidad volitiva y autocontrol están conservados y respecto al síndrome de dependencia se manifiesta que en este "el consumo de drogas y alcohol adquiere prioridad para el individuo y afecta a su capacidad volitiva, determinando que sus acciones estén encaminadas a conseguir nuevas dosis, hecho que no ocurre en la actualidad, en el caso que nos ocupa, en el que dicha capacidad está conservada", señalándose igualmente respecto a su capacidad cognitiva que "distingue de forma clara entre el bien y el mal y toma sus decisiones en base a dicha distinción, sin que dicha capacidad se encuentre alterada ni mermada", razonando asimismo el juzgador "a quo" en la resolución combatida en el sentido de que su efectiva drogodependencia no guarda relación alguna con los delitos que nos ocupan, al no conducir en sí a la obtención de medios económicos para atender la demanda de drogas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Carlos José y Íñigo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 9 de Sevilla en el asunto penal nº 150/2005 y de fecha 12 de Julio de 2005 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.