Sentencia Penal Nº 12/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 24/2007 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00012/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 24/2007 CR

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000122 /2006

SENTENCIA Nº 12

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

Presidente/a:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as:

D. LUCIANO VARELA CASTRO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

==========================================================

En PONTEVEDRA, veinticuatro de Enero de dos mil siete

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000024 /2007, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, en representación de Cristobal , contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 5 de Septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA ya definido, al acusado, Cristobal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Probado y así se declara que el acusado Cristobal alias " Bola ", mayor de edad, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, sobre las 1,50 horas del día 11 de diciembre de 2000 llevó a cabo los siguientes hechos:

a) Tras acercarse hasta el almacén del bar "O caranguexo" situado en el número 60 del lugar de Palmas-Domaio (Moaña), intentó introducirse en el mismo, sirviéndose de un cortafríos y unos alicates, con los que forzó una ventana de aluminio, rompiendo también los cristales de la misma, no consiguiendo finalmente entrar ya que fue sorprendido por unos vecinos del lugar, huyendo el acusado dejando al lado de la citada ventana las herramientas referidas, además de una linterna, efectos que fueron ocupados posteriormente por la Policía.

b) Seguidamente, el acusado se dirigió al bar "Perito" situado en el lugar de Costa-Domaio (Moaña), propiedad de Fermín , intentando entrar en el mismo a través de una ventana situada en la parte trasera del establecimiento, para lo cual quiso forzar la persiana de la misma haciendo palanca con la rama de un árbol, no logrando su propósito al sonar la alarma del local, huyendo del lugar.

Los dueños de los citados establecimiento han renunciado a ser indemnizados por los daños causados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso al Ministerio Fiscal, se presento escrito de impugnacion en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmacion.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló para deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra, recurre la representación técnica del condenado alegando:. 1.- Nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales al amparo de 790-2.2 LECR y 24- 1 2 de la CE. 2.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del párrafo 1 del artículo 74 CP ; 3.- Infracción de ley por inaplicación del artículo 62 CP que debiera llevar a una rebaja de la pena en dos grados por tratarse de delito intentado de escaso peligro y escaso grado de ejecución.

1.- En cuanto a la nulidad de actuaciones no puede prosperar.

No consta que con antelación al acto del juicio el acusado justificara ante el Tribunal la imposibilidad de su asistencia al mismo. Trata de cubrir dicha justificación a posteriori, con un parte de asistencia médica extendido en la tarde del mismo día, es decir con posterioridad a su celebración, en el que se le diagnostica esguince de tobillo, sin precisar fecha de la lesión, ni limitaciones de la misma.

Así, ni acreditado está que hubiera sufrido dicho esguince en fecha muy próxima a la celebración del juicio, ni mucho menos que ello le imposibilitara la asistencia al mismo.

Consecuentemente su injustificada inasistencia, concurriendo los demás presupuestos legales, llevó a la Juzgadora en uso de la facultad legal, a celebrar el juicio en su ausencia ajustándose a las previsiones normativas.

No existe indefensión alguna, ni menos imputable al órgano jurisdiccional y tal pretensión de nulidad ha de ser rechazada.

2.- En cuanto a la indebida aplicación del párrafo 1. del artículo 74 del CP (delito continuado).

Ciertamente el supuesto de delitos continuados en infracciones contra el patrimonio tiene su regulación específica en el párrafo 2 del artículo 74 del C.P que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, así Sentencia de 9 May. 2000, rec. 1963/1998 con cita de las (Ss. de 23 Dic. 1998, 17 Mar. 1999 y 11 Oct. 1999) dice [....." en los casos de delito continuado cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, como lo son las de robo aquí examinadas, se aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2 , cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1 , todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado castigar en la mitad superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción que con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos, en el caso presente, a la escasa cuantía de lo robado en los dos hechos aquí examinados, alrededor de las 50.000 ptas. en total.

Excluida una de las dos razones de agravación, queda solo la motivada por la apreciación de la reincidencia (art. 66.3ª ). En atención a la cuantía referida acordamos imponer el mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 240: dos años de prisión." ]

En el mismo sentido otras muchas STS baste citar la 863/1999 de 11-05-2000; la 142/2003 de 12-03-2004 ; la 615/2005 de 7-06-2006; esta última con claridad expresa que [......"es asimismo doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 587/2002, de 4 de abril -, la que considera que la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1 , de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio. Asimismo se señala que la obligada referencia al perjuicio total causado, a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados contra el patrimonio (artículo 74.2, inciso 1º, C.P .) junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» (artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. Añadiéndose, que de no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas. Con ello, en definitiva, como señala la sentencia de 7 junio 2001 , de lo que se trata es de hacer posible la adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el inciso segundo del artículo 74.2 C.P. autoriza al Tribunal a imponer la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".]

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con un delito continuado en grado de tentativa, del que el perjuicio total causado se fija en 103 euros correspondientes a los daños, dado que el acusado no llegó a sustraer nada.

Ciertamente siendo de mayor corrección la regla penológica del artículo 74.2 conforme a la referida doctrina del Tribunal Supremo, atendida la escasa gravedad del hecho, resulta adecuado y proporcional excluir la agravación del artículo 74.1 que aplicó la juzgadora de instancia cuando tal agravación no es preceptiva en este caso.

Sin embargo a la postre lo efectos penológicos resultarán casi equiparables, porque también la juez a quo, aun aplicando dicha agravación, fijó la pena en sus tramos mínimos.

En fin, tomando como referencia la pena del tipo base con la posibilidad de recorrerlo en toda su extensión (1 a 3 años de prisión), concurre además ( y con esto se da respuesta a la tercera de las impugnaciones) una ejecución incompleta, los delitos se encuentran en grado de tentativa. Consideramos ajustado al caso, conforme al artículo 62 CP, rebajar la pena en un grado, ( no en dos ) como pretende la defensa, pues en las conductas realizadas no cabe desconocer el peligro inherente a las mismas, con utilización de útiles y causación de daños.

En consecuencia, la pena que corresponde al delito continuado conforme al grado de ejecución y a la aplicación del 74.2 comprendería de 6 meses a 1 año, con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el tramo específico comprendería de 6 a 9 meses de prisión y teniendo en cuenta, tanto que se trata de una continuación delictiva, como el escaso perjuicio causado, se estima ajustado fijar la pena en OCHO MESES DE PRISIÓN, CON SU ACCESORIA LEGAL POR EL MISMO TIEMPO.

SEGUNDO.- No existen méritos para efectuar un especial pronunciamiento en costas.

En atención a lo expuesto:

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Cristobal , contra la sentencia dictada con fecha 5 de Septiembre de 2006 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de PONTEVEDRA, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122/06 (Rollo de apelación nº 24/07), revocamos parcialmente la misma en el único extremo de rebajar a OCHO MESES LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA ASÍ COMO LA ACCESORIA legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. CONFIRMAMOS EN TODO LO DEMÁS la sentencia impugnada, sin efectuar un especial pronunciamiento en costas.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.