Sentencia Penal 12/2008 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 11/2008 de 28 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00012/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Rafael de los Reyes Sainz de Maza

D. Antonio María Javato Martín

SENTENCIA Nº 12 / 2008

PENAL

Rollo de Sala Nº 11 / 2008

Diligencias Previas Nº 668 / 2005

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Segovia

En la ciudad de Segovia a veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de esta ciudad, integrada por don Andrés Palomo del Arco, Ilmo. Sr. Presidente, don Rafael de los Reyes Sainz de Maza y don Antonio María Javato Martín, Ilmos. Sres. Magistrados, han visto en juicio oral y público la causa del presente Rollo de Sala Nº 11/08 dimanante de Diligencias Previas nº 668/05 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Segovia, por un presunto delito continuado de apropiación indebida, contra Leonardo , con DIN nº NUM000 , nacido en Palazuelos de Eresma el día 21 de Enero de 1968, hijo de Miguel y de Teodora, con domicilio en Navas de Riofrío, PLAZA000 Nº NUM001 , sin antecedentes penales, sin que quede acreditada su solvencia en la pieza de responsabilidades pecuniarias tramitada por el Juzgado de Instrucción; causa en la que sido parte el citado acusado, representado por la procuradora doña Aranzazu Aprell Lasagabaster y defendido por la letrada doña Pilar Casado Herranz; ha sido parte, igualmente como acusación particular don Gerardo , representante de la mercantil Comercial Segofood S.L. representado por la procuradora doña Mª Antonia de Frutos García y asistido por la letrada doña Cristina Gutiérrez Gómez; con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio María Javato Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción, por auto de 26 de octubre de 2005 , y tras diversas vicisitudes, acordó la reapertura de las actuaciones, diligencias previas 668/05, las que se iniciaron a resultas de atestado de la Comisaría de Policía de la Dirección General de la Policía de Segovia, por un presunto delito de apropiación indebida, acordándose por auto de 1 de Febrero de 2007 continuar la tramitación de las diligencias previas por el trámite establecido por el procedimiento abreviado, presentando tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, sendos escritos de conclusiones provisionales de acusación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal , de la que respondía, en concepto de autor, el acusado Leonardo ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al que se le debía imponer la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por la representación procesal de la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, calificó los hechos de los arts. 252, 250,1,7º y 74 del CP, de la que responde, en concepto de autor, el acusado Leonardo ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y al que se le debía imponer la pena de veinticuatro meses de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado debía indemnizar a la mercantil "Comercial Segofood S.L." por importe de 2.571,02 euros, mas el interés legal y condenado al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por auto de fecha 12 de Junio de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción , se acordó la apertura de juicio oral por el que tenía formulada acusación contra Leonardo por un delito continuado de apropiación indebida, dando traslado a su representación procesal para que formulara escrito de defensa.

CUARTO.- En su escrito de conclusiones provisionales que elevó definitivas en el acto de juicio oral, mostró su total disconformidad con las del Ministerio Fiscal y acusación particular, por lo que solicitaba la libre absolución para su representado.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras la admisión de pruebas para el acto del juicio oral, se señaló para el día 8 de Julio de 2008 la celebración del mismo, tras lo cual quedaron las actuaciones visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta resolución resultan atípicos frente a la calificación mantenida y elevada a definitiva en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que los consideran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida (art. 252 del CP en relación con el art. 74 del CP ).

Conforme ha venido estableciendo de forma constante y reiterada, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 10/4/2003, 8/2/2003 y 10/2/2005 entre otras, el delito de apropiación indebida se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Inicial posesión legitima por el agente del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2) Que el titulo en cuya virtud haya adquirido la posesión, sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, bien sea por depósito, comisión o administración o por cualquier otro titulo que englobe tal obligación.

3) Un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no solo la ruptura de los límites contractuales que se impusieran a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador, que el Código Penal tipifica con las expresiones apropiarse, sustraer o negar haber recibido.

4) Un elemento culpabilístico, el animus rem sibi habendi que se concreta en la voluntad propósito de disponer de la cosa como propia.

En el caso de autos, no resulta acreditado que Leonardo incorporara a su patrimonio el dinero de las facturas cobradas a clientes de la empresa con ánimo de disponer de él como si fuera propio.

A esta convicción llega la Sala después de analizar todo el material probatorio obrante en las actuaciones y el desplegado en el plenario.

En efecto, existe una sola prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, la testifical de la víctima, Gerardo , que ratifica en el acto del juicio lo expuesto en la denuncia interpuesta, en el sentido de que Leonardo , entre los años 2004 y 2005 se apropia de 2571,02 € provenientes del cobro de facturas a diversos restaurantes.

Ahora bien, esta declaración de la víctima no reúne los requisitos que de manera constante establece la Jurisprudencia del TS y del TC para fundamentar una sentencia condenatoria, a saber: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación procesado/víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; 2º) Verosimilitud de las manifestaciones del ofendido la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad ; 3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones ( Vid. SSTC 201/89, 173/90 y 229/91, y SSTS 1210/97 de 10-10, 190/98 de 16-2, 301/2000, de 24-7 y 6-6-2002 ).

En el caso que nos ocupa, las declaraciones de Gerardo , entiende esta Sala, adolecen de falta de incredibilidad subjetiva. Ha quedado acreditado la difícil relación existente entre ambos en el seno de la sociedad, debido a la actitud renuente de Gerardo , gerente y administrador de la misma, a proporcionar información económica de la empresa, y a convocar Junta, pese a las reiteradas peticiones de Leonardo , lo que motiva la solicitud por parte de éste de la realización de una auditoria.. En este sentido, es sintomático que el denunciante presentara la denuncia, como consta en autos, el día siguiente de la recepción de una carta del imputado en la que se le ofrecía la venta del 10% de las acciones de la empresa fijando un precio de 40.000 euros, cifra calculada a la vista, entre otros factores, de la auditoria efectuada a instancias de este último.

Pero es que además, y respecto al requisito de la verosimilitud, diversos extremos del testimonio del denunciante no se ven corroborados, sino más bien todo lo contrario por las declaraciones efectuadas por otros testigos. Así el denunciante afirmó en juicio que había inquirido a los hosteleros, sobre si Leonardo les había cobrado o no las facturas objeto del pleito, aserto que no aparece respaldado por las propias declaraciones de la mayoría de los hosteleros que tanto en sede de instrucción como en el plenario afirmaron que o bien Gerardo no les había llamado o que no lo recordaban.

Tampoco resulta creíble que el denunciante no supiera las facturas pendientes de Leonardo el día de 3 junio de 2005 día en que firma el finiquito y le abona las facturas cobradas entregándole las no cobradas; y ello teniendo en cuanta el exhaustivo control que sobre las facturas entregadas a sus comerciales ejercía el denunciante, dato este último ratificado en el plenario no sólo por la otra comercial de la empresa Paloma sino también por el propio denunciante.

Todas estas dificultades probatorias se ven acrecentadas al no constar en autos documentación relativa a la contabilidad de la sociedad, que hubiese permitido conocer a ciencia cierta si las cantidades se ingresaron o no; y a su vez, por la práctica habitual de la empresa, de no entregar recibo o justificante a los comerciales por los ingresos realizados provenientes del cobro efectuado a los clientes, praxis confirmada en el acto del juicio por el propio denunciante.

En suma, no existen elementos probatorios suficientes para fundamentar un pronunciamiento de condena, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, por lo que procede la absolución del acusado.

SEGUNDO.- Dada la absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales ex art 240 LEcrim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al inculpado Leonardo del delito de apropiación indebida que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al penado. Anótese en los libros de Secretaría.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Magistrado, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única