Sentencia Penal Nº 12/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 132/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMO SR.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 132/2008

P. ABREVIADO NÚM. 523/2007

En la ciudad de Cádiz a trece de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Ángel Daniel .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ dictó sentencia el día veintidós de febrero de dos mil ocho en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo absolver y ABSUELVO a Ángel Daniel de toda responsabilidad por lo hechos que se le imputaban en la presente causa declarando de oficio las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal; admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 19 de diciembre pasado para la vista del recurso, acto al que asistieron las partes y expusieron las alegaciones conducentes a su derecho, tras lo cual quedó pendiente de votación, fallo y dictado de ulterior sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

No se aceptan en esta alzada los hechos declarados probados en la primera instancia, que se sustituyen por los siguientes:

El acusado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dio de alta como sujeto tributario para los años 2002 y 2003, en epígrafes de las actividades de albañilería y pequeños trabajos de la construcción -501.3-, así como comercio menor de muebles y máquinas de oficina -569.2-, que le permitían acogerse al régimen tributario de estimación objetiva de rendimientos netos a efectos del IRPF y, en consecuencia, al régimen simplificado del IVA. Al haberse acogido a dicho régimen quedaba exento de presentar facturas, así como del modelo referido a la declaración anual de operaciones con terceros, el 347.

Amparándose en las facilidades que esta situación le ofrecía, libró a terceros, con la anuencia de estos, facturas sobre trabajos pretendidamente realizados por él que nada tenían que ver con las actividades declaradas a efectos tributarios, respecto de las que percibía el IVA, que no reintegraba a la Hacienda Pública, al tiempo que los pretendidos clientes justificaban el abono de cantidades muy elevadas por trabajos que no habían sido realizados y que, a su vez, desgravaban en sus respectivas declaraciones.

Practicada inspección por los pertinentes servicios de la Agencia Tributaria, pudo determinarse que el acusado, al menos, durante el año 2002 emitió a diversas entidades facturas por un importe total de 350.057,38 euros imputados y 476.463,89 aportados, y durante el año 2003 otras tantas firmas por un total de 226.805,24 euros imputados y 216.829,24 aportados, sin que conste en modo alguno que fueron realizados los trabajos facturados en el sector de la construcción, exteriorizados en las páginas 29 y 30 del informe de la Hacienda Pública, que se dan ahora por reproducidas como parte integrante de este relato.

El acusado no tenía medios personales, técnicos y materiales en los ejercicios objeto de comprobación, en concreto carecía de infraestructura para realizar obras del sector de la construcción que factura, tampoco disponía de local destinado o relacionado razonablemente con las actividades declaradas de construcción. Asimismo, el acusado tampoco ha aportado al procedimiento factura alguna de pagos de materiales, herramientas, medios, etc.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Abogado del Estado, en la representación y defensa que ostenta de la AEAT, como el Ministerio Fiscal formulan recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, básicamente por motivos similares: hay en un claro fraude fiscal mediante la emisión de facturas falsas, que no obedecen a realidad alguna ni a la efectiva prestación de servicios ni entrega de bienes, por lo que la sentencia recurrida infringe el artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal , al no haberse estimado en la primera instancia la existencia de delito continuado de falsedad en documento mercantil, a pesar de la coherencia y potencialidad de la prueba de cargo y la derivada inconsistencia de la prueba de descargo de la defensa, que se ha limitado a insistir en la realidad de las obras o servicios que reflejan las facturas cuestionadas, aunque reconoce al mismo tiempo que han sido pagadas de forma irregular y con dinero negro.

El juez a quo exculpa al acusado en base a dos argumentos: que los trabajos facturados pudieron ser realmente realizados y que el reconocimiento que determinados receptores de dichas facturas hicieron de su irregularidad, mediante la firma de actas de conformidad, no tiene relevancia alguna.

Las partes recurrentes entienden, por el contrario, que los trabajos facturados en el sector de la construcción, exteriorizados en las páginas 29 y 30 del informe de la Hacienda Pública, no fueron nunca realizados. Así, insisten en la falta de verosimilitud de la única prueba de descargo utilizada por la defensa, declaración tildada de mendaz, que pretende ampararse y excluir su posible responsabilidad penal en una supuesta economía sumergida, cuando el acusado dijo en el juicio que era un intermediario que subcontraba las obras bajo economía sumergida; es decir, que factura así y no puede probar los trabajos facturados, porque se contrataban con el llamado dinero "b", dinero negro, actuando de mero intermediario.

Ahora bien, como de forma correcta insisten las acusaciones, sin que esto suponga una inversión de la carga de la prueba, una vez aportadas pruebas de cargo y potencialmente reveladoras de criminalidad, la defensa debería demostrar de forma fehaciente la efectiva realización de los trabajos facturados y aflorar elementos suficientes en su descargo, en vez de, simplemente, negar los hechos de fraude en base a economía sumergida.

SEGUNDO.- Como se acaba de decir, las acusaciones se basan fundamentalmente en dos pruebas: el informe de la inspección de Hacienda y la documental consistente en actas de conformidad en las que varias empresas reconocen que las facturas que declararon y a las que se refiere esta causa no obedecían a la realidad.

Es necesario, en primer lugar, referirse a la deducción valorativa sobre tal prueba documental. Pues bien, en cuanto al informe de la Inspección de Hacienda, ratificado en la vista oral por el subinspector que lo elabora, se pretende deducir que las facturas en cuestión son falsas porque el acusado no podía justificar compra de materiales para realizar las obras, ni contratación de trabajadores, ni tenencia o alquiler de medios materiales o técnicos para realizarlas, añadiendo a continuación que este es un tipo de fraude frecuente en los empresarios que tributan por módulos.

Frente a tal deducción, el acusado reconoce la elaboración de las facturas en cuestión, pero afirma que las mismas obedecen a trabajos reales, si bien no podía justificar ante Hacienda compras de materiales, salarios, pagos o medios, porque "el trabajo que realizaba consistía en una mera intermediación, de modo que recibía un encargo de una obra, lo presupuestaba y para ejecutarlo subcontrataba con cuadrillas de albañiles o de otro personal de la construcción que las ejecutaban, procuraban los medios (que dado el tipo de obras tampoco debían ser demasiados) y ponían el material, y que tales cuadrillas se contrataban en régimen de economía sumergida pagándose su trabajo por el acusado sin facturarlo y consistiendo el beneficio del mismo en una parte del dinero que abonaba el dueño de la obra y que restaba una vez pagados los que realmente ejecutaban la obra".

Esta Sala debe posicionarse sobre la deducción más lógica y razonable a la vista de la documental aportada, singularmente a la vista de la singularidad de que el acusado carece de infraestructura para realizar las obras del sector de la construcción que factura, no aporta facturas de pagos de materiales, herramientas, medios, etc., máxime cuando estamos hablando de facturas superiores a 500.000 euros, cifra llamativa sin duda, para exigir algo más de rigor defensivo y no simple evasiva.

Pues bien, la documental elaborada sobre las actividades declaradas por el imputado revela los siguientes y potenciales datos indiciarios, que interconectados entre sí, se erigen en prueba de cargo, mínima y suficiente, para deducir una presunta falsedad de las facturas emitidas en los ejercicios 2002 y 2003.

1. Disponibilidad de medios personales, técnicos y materiales en los ejercicios objeto de comprobación (se trata de analizar la correspondencia o congruencia entre medios dispuestos y trabajos realizados, según se desprende de las facturas que obran en poder de esta Inspección y que han sido facilitadas por clientes y proveedores de los que se tiene constancia en la Base de Datos de la AEAT).

La carencia de medios personales es clara: "el obligado tributario no presentó por los ejercicios 2002 y 2003 Declaración Resumen Anual de Retenciones, Mod. 190, ni ninguna auto liquidación trimestral sobre retenciones practicadas a cuenta del I.R.P.F, Mod. 110. Asimismo, se ha consultado la Base de Datos de la Seguridad Social, a través del Convenio de intercambio de información firmado por la T.G.S.S. y la A.E.A.T., siendo el resultado de dicha consulta que no consta la existencia de trabajadores dados de alta en los ejercicios 2002 y 2003 por parte del obligado tributario".

Igual carencia se revela sobre posibles medios de transporte: "no consta en la Base de Datos de la A.E.A.T. ningún tipo de vehículo de carácter industrial dado de alta en Tráfico en los ejercicios 2002 y 2003".

Y, en fin, sobre adquisiciones de bienes y servicios, el resultado tamibén es significativo: "no consta en la Base de Datos de la A.E.A.T. ninguna imputación de compras de bienes y servicios superior a 500.000 Ptas. (3.005,06 €.), relacionadas con el ejercicio de las actividades económicas de las que figura como titular, según se desprende de la consulta del Mod. 347 correspondiente a los ejercicios 2002 y 2003. Es más, según se ha comprobado del análisis de las facturas recibidas, a excepción de la imputación procedente de la Sociedad "TRYSOC SISTEMAS, SL" (CIF: B.11453883), de la que son socios al 50% el obligado tributario y su cónyuge, Dña. María Inmaculada , ostentando esta última el cargo de administradora y representante legal, se da la circunstancia que la citada sociedad figura dada de alta en el Epígrafe del IAE 659.2, coincidente con uno de los Epígrafes utilizados igualmente por el obligado tributario en los ejercicios 2002 y 2003 (anteriormente lo fue por su cónyuge: ejercicios 1999, 2000 y 2001).

2. Es llamativo el examen las imputaciones de compras declaradas por "Trysoc Sistemas, SL" a nombre del acusado Ángel Daniel .

Su importe revela las siguientes cifras: a) ejercicio 2002: 83.818,04 euros, b) ejercicio 2003: 32.862,16 euros

Su contenido comprende tanto "Mano de obra configuración e instalaciones varias", como "Ventas varias suministros según pedido", o conjuntamente "Ventas varias y mano de obra según presupuesto". En cuanto a la repercusión del IVA, llama poderosamente la atención la no repercusión del recargo de equivalencia en las facturas emitidas por la sociedad a unos socios que supuestamente son "minoristas" en recargo de equivalencia respecto de las entregas de bienes amparadas por el Epígrafe 659.2 del IAE.

Pues bien, tales compras, según se informa a requerimiento de la Inspección, se pagaron en efectivo en su totalidad, circunstancia que puede ser valorada, junto con el resto de datos que estamos examinando, a efectos de poner en duda la credibilidad que ofrecen las transacciones u operaciones reflejadas en las correspondientes facturas.

3. Pero sigamos, en este análisis de la correspondencia o congruencia entre medios dispuestos (personales, técnicos y materiales) y trabajos realizados según facturas presentadas, a efectos de concluir razonablemente la no acreditación de trabajos realizados, servicios prestados o entregas de bienes efectuadas por parte del obligado tributario.

Hay otro elemento de ponderación: el obligado tributario no sólo no aporta las facturas por él emitidas a otros sujetos pasivos del IVA, a pesar de la obligación legal y reglamentaria a su conservación y puesta a disposición de la Administración dentro del plazo de prescripción, sino que tampoco acredita con mínima verosimilitud la realidad de los trabajos, servicios o entregas de bienes objeto de facturación, a pesar del requerimiento expreso efectuado por Hacienda, en el sentido de acreditación los medios personales, materiales y técnicos utilizados, justificantes del cobro de las facturas emitidas, presupuestos y contratos que amparen tales trabajos, etc.

Este elemento puede y debe valorarse también a efectos de poner en duda la credibilidad que ofrecen las transacciones u operaciones reflejadas en las correspondientes facturas, pues el obligado tributario está en mejor disposición probatoria de acreditar la realidad de los trabajos, servicios o entregas de bienes facturados, carga de la prueba imposible para la Administración, que a este respecto tiene que elaborar un informe, aunque sea de forma indiciaria, presumiendo que este comportamiento es sumamente ilustrativo de fraude del obligado tributario, ya que, de ser cierto su alegato, no debería tener problema alguno en una mínima y coherente justificación documental, aunque no sea completa.

4. No disposición de local destinado o relacionado razonablemente con las actividades declaradas.

No consta en las declaraciones de alta presentadas por los Epígrafes del IAE 501.3 y 659.2 ningún local afecto a tales actividades. Todas las facturas emitidas consignan como lugar de emisión su propio domicilio fiscal, Urb. DIRECCION000 , Camino DIRECCION001 , NUM000 El Puerto de Santa María. No es lógico ni resulta habitual, como dice la documental de Hacienda, que tal domicilio particular o vivienda constituya, al mismo tiempo, el centro de sus actividades económicas, sobre todo, cuando una de ellas es de "comercio al por menor".

5. Análisis de las facturas emitidas ante la Inspección de Hacienda, con verosímil falta de correspondencia con servicios efectivamente prestados u obras efectivamente realizadas, máxime cuando reflejan importes o cuantías llamativas que, en su mayor parte, se dice pagadas en efectivo.

51. Construcciones Hesafe, S.L. (NIF: B.11371341)

Se facturan los siguientes trabajos: Levantado de solera, demolición alicatados, enfoscado alicatar, alicatados azulejo 20X20, solería 31X31, solería de mármol, enfoscado de exteriores, cerramiento formado por cítara de ladrillo hueco, doble embarrado con mortero de cemento y tabique de ladrillo de hueco sencillo, enfoscado maestrado en techos y paredes.

Pues bien, los importes facturados por tales trabajos constructivos ascienden a las siguientes cantidades: a) ejercicio 2002: 104.574,80 euros; b) ejercicio 2003: 166.616,07 euros. Curiosamente como medios de pago de tales cantidades se consigna que "todas las facturas han sido pagadas en efectivo".

5.2 FONT ROTA, SL (CIF: b.11347333)

Se facturan los siguientes trabajos: "Trabajos realizados subcontratado y ayudas de albañileria para instalación de fontanería". En la parte superior de las facturas pone como referencia OBRA: 91 VVDAS EN MONTILLA".

El importe facturado por tales trabajos constructivos asciende a la significativa cantidad de 130.712,28 euros.

Pues bien, en relación con estas facturas se reflejan en autos dos circunstancias: a) Font Rota, SL no ha ejecutado ninguna obra en Montilla, ni como contratista principal, ni como subcontratista, b) según información obtenida de la sociedad "Construcciones Hermanos Montilla, SA (CIF: A.18215541), la mencionada obra fue subcontratada en parte a FONT ROTA, SL pero no se ejecutó en Montilla (Córdoba), sino en Los Barrios (Cádiz), sin que tuvieran constancia alguna que en la misma trabajara el acusado Ángel Daniel como subcontratatista de FONT ROTA, SL.

Otro dato añadido: en Diligencia de constancia de fecha 10-02-2005 la Inspección de Hacienda requirió a Font Rota, SL para que acreditara documentalmente los justificantes de pago, presupuestos, contratos de ejecución de obra, medios personales, materiales y técnicos utilizados por Ángel Daniel , sin que conste aportación alguna, ni del obligado tributario, emisor de facturas, ni del destinatario de las mismas, reveladora de los trabajos o servicios facturados.

5.3 Urbe 2000 Grupo Inmobiliario Andaluz, SA (CIF: A. 11359098)

Se facturan los siguientes trabajos: trabajos de reparación en conjunto residencial "Villas del Sur I y II" en Puerto Real, y de Residencial "Santa Ana" en Chiclana.

El importe facturado por tales trabajos constructivos asciende a la cantidad de 69.717,40 euros y como forma de pago se consigna pagarés vencimiento 15-03- 2003.

5.4 Albar Construcciones, SA (CIF: A.11618691)

Se facturan los siguientes trabajos: "trabajos realizados de alicatado recibido con mortero de cemento y preparación del paramento, trabajos realizados de solado con plaquetas de gres, incluido nivelado y enlechado, enfoscado a buenavista, fábrica de bloques 40X20X20 para revestir.

El importe facturado por tales trabajos constructivos asciende a la cantidad de 22.681,97 euros y consigna como forma de pago: en metálico.

5.5 Romualdo (NIF: NUM001 )

Se facturan los siguientes trabajos: "restauración de bombeo y localización de arquetas para desatascos, rotura de las mismas y restauración", en diversos municipios de la provincia de Cádiz.

El importe facturado por tales trabajos constructivos asciende a una cantidad importante: 18.676,70 euros en el ejercicio 2002 y 51.055,02 euros en el ejercicio 2003. Curiosamente como medios de pago de tales cantidades se consigna que "en metálico".

Otro dato añadido: en Diligencia de constancia de hechos de fecha 14-03-2005 la Inspección requiere a Romualdo para que aporte documental de justificantes de pago, presupuestos, contratos de ejecución de obra, medios personales, materiales y técnicos utilizados por Ángel Daniel , sin que conste aportación alguna, ni del obligado tributario, emisor de facturas, ni del destinatario de las mismas, reveladora de los trabajos o servicios facturados.

5.6 Dimas (NIF NUM002 )

Los trabajos facturados obedecen a "trabajos realizados de instalación de electricidad" y su importe asciende a 6.579,58 euros, sin que conste forma o medio de pago.

5.7 VERDEGRAS, SL (CIF B.11472602)

Los trabajos facturados, como realizados, obedecen a "cableado, montaje e instalación de red local, componentes hardware, actualización equipos informáticos, suministros varios de material de oficina".

Pues bien, su importe facturado es de 9.134,15 euros, que se dice son pagados "al contado".

TERCERO.- Con la documental que acabamos de explicitar, esta Sala debe reconocer que la deducción más lógica y razonable es la expuesta por las acusaciones, vista la singularidad, antes comentada, de que el acusado carece de infraestructura para realizar las obras que factura, tampoco aporta facturas de pagos de materiales, herramientas, medios, etc. y, en fin, estamos hablando de una facturación altamente significativa y superior a 500.000 euros. Por tanto, la documental examinada en el anterior fundamento, a la vista del informe obrante en autos sobre las actividades declaradas por el imputado, revela siguientes y potenciales datos indiciarios, que interconectados entre sí, se erigen en prueba de cargo, mínima y suficiente, para deducir una presunta falsedad de las facturas emitidas en los ejercicios 2002 y 2003.

El juez de primera instancia, en sentido contrario, entiende que, desde el inicio y en base a ciertos indicios, la investigación e informe de Hacienda tendía a probar que las facturas eran falsas. Por tanto, "aunque no nos cabe duda de que el inspector obra de buena fe en la creencia de la veracidad de sus imputaciones, no nos hallamos ante una investigación objetiva dado que el que la realiza desde el inicio va encaminado a obtener un resultado concreto".

Esta aseveración judicial no nos parece razonable ni debe asumirse en esta alzada, como bien insisten las acusaciones, ya que obligaría a rechazar cualquier atestado o investigación policial o funcionarial dirigida a la averiguación de presuntas irregularidades administrativas o penales, que, por contra, no se realiza para obtener un resultado concreto sino para investigar unos hechos, aclarar la realidad o no de los mismos y, en su caso, que la autoridad competente haga las oportunas consideraciones finales sobre tipicidad o no, administrativa o penal. Al respecto, pues, creemos que no hay razones para hablar de parcialidad del actuario en el informe de la AEAT ni, por lo mismo, de falta de credibilidad del informe tributario. Por ello, llevan razón los apelantes cuando argumentan, a la vista del texto de la sentencia recurrida, que dice que el subinspector tenía la voluntad premeditada de resolver sobre la falsedad de las facturas y, por tanto, perdió su imparcialidad, que la única voluntad del actuario era servir con objetividad los intereses generales de acuerdo con el principio de legalidad, que inició dicho procedimiento con unos antecedentes administrativos, reconocimiento de la falsedad de las facturas y, por tanto, con unas actas de conformidad que materializaban la irrealidad de lo documentado en la factura.

Asimismo, se añade en la instancia que el subinspector de Hacienda, al que se le muestra el documento manuscrito que se aporta en la vista, manifiesta que el acusado a través de su representante le entregó "libros registro de facturas recibidas a efectos de IVA con sus correspondientes justificantes de 2002" y que esas facturas se perdieron en Hacienda y no se han tenido en cuenta en el informe. A través de ello, el juez a quo introduce una duda razonable sobre si podría haber algunas relativas a las compras de materiales, o compra o alquiler de algunos medios necesarios para realizar las obras de las facturas supuestamente falsas que nos ocupan: "tal informe puede estar viciado por la pérdida en Hacienda de las facturas aportadas por el acusado que reconoce el inspector".

Tampoco en esta alzada se asume tal criterio ni se le puede dar tanta operatividad o trascendencia a la ausencia de tales facturas, que no desvirtúan los elementos indiciaos antes referidos.

Y, en fin, el juez acepta la verosimilitud de la versión del imputado de que realizaba los trabajos a través de pequeñas cuadrillas que ponían medios y materiales y a las que pagaba sin factura y en metálico (cosa harto frecuente en este tipo de obras de pequeña entidad en un gremio en que abunda la economía sumergida), por lo que sería lógico que no pudiera justificar documentalmente ante una inspección tributaria tales partidas y difícil traer como testigos a los organizadores de las cuadrillas que trabajan de manera totalmente irregular. Por ello, concluye que "este informe a la luz de la declaración del inspector no puede tomarse como prueba de cargo porque no supone una corroboración evidente y contrastada de la falsedad de las facturas, sino una mera deducción o sospecha basada en la ausencia de documentos que justifiquen los gastos necesarios para que el acusado realizara las obras que en ellas se plasman, documentos que han podido existir y perderse o no existir nunca si se trabajaba como dice el acusado, siendo en consecuencia un mero indicio".

En esta alzada, al igual que en las anteriores deducciones, no se asume tal criterio, porque no estamos ante meras deducciones o sospechas sino ante datos indiciarios de gran entidad e intensidad (el acusado carece de infraestructura para realizar las obras que refleja, ausencia absoluta de facturas de pagos de materiales, herramientas, medios, conectados con tales obras, facturación altamente significativa, etc.), que permiten hablar de actividades declaradas por el imputado, pero inexistentes, permitiendo enlazar aquellos potenciales datos indiciarios y erigirlos en prueba de cargo, mínima y suficiente, para deducir una presunta falsedad de las facturas controvertidas de los ejercicios 2002 y 2003, facturas que no obedecían a trabajos reales y que permitían obtener desgravaciones tributarias en IVA e impuesto de sociedades.

CUARTO.- Lo anterior justificaría, sin más, la estimación del recurso y la razonabilidad de la condena sostenida.

A mayor abundamiento, podríamos detenernos brevemente en otro pilar de las acusaciones para deducir que las facturas en cuestión son falsas, esto es, las actas de conformidad que firman representantes de las empresas destinatarias de las facturas con Hacienda, concretamente las empresas Francisco Barroso Sánchez, Construcciones Hesafe S.L. y Font Rota S.L., reconociendo dichos representantes legales que las facturas son falsas.

El subinspector reconoce que no se dio cuenta a la Fiscalía ni se denunció dicho presunto uso de documentos mercantiles falsos, pese a que luego se haya abonado a Hacienda lo indebidamente cobrado, por lo que el juez entiende "sorprendente que se denuncie a quien presuntamente realiza un documento falso (que en este caso de no usarse carece de relevancia penal al ser una falsedad ideológica) y no a quien presuntamente lo usa a sabiendas de su falsedad para obtener un beneficio ilícito y teóricamente concertado con el que lo elabora".

Junto a ello, el juez recoge ciertas matizaciones del plenario, en el sentido de que "no se dijo exactamente que las facturas fueran falsas en cuanto a su contenido, como realmente consta en las actas, donde se dice únicamente que no se ha probado documentalmente la realidad de los servicios prestados", o bien que "en el acta se reconoció que las facturas no se ajustaban a la realidad no que fueran por trabajos no realizados, refiriéndose a las irregularidades antedichas de la empresa del encausado y por presiones de Hacienda". De esta forma, para el juez a quo cobra verosimilitud el descargo y devalúa como prueba las actas de conformidad si la ponemos en relación con el hecho cierto de que las empresas que firman dichas actas no han sido denunciadas.

Ahora bien, como dice la Abogacía de Estado, "admitiendo que los más puro y técnico en derecho debiera haber sido instruir una causa con todos los implicados, y que al haber regularizado su situación en sede tributaria casi todos los receptores pudieran haber desaparecido los elementos del tipo de falsedad para los mismos como cooperadores necesarios, no puede admitirse dichas declaraciones como elementos que difuminen totalmente los anteriores indicios y prueba de cargo; al contrario, como bien se contraargumenta, las acusaciones han demostrado con mayor contundencia la falsedad de las facturas declaradas, por importe superior a los 500.000 euros, razonablemente deducible de la inexistencia de elementos materiales y personales con que haber realizado las obras, máxime cuando ni siquiera el acusado tenía un local centro de la actividad de construcción a la que se refiere la facturación puesta en entredicho, de forma que no es ilógica la conclusión final acusatoria cuando insisten en que el acusado elaboró y urdió una auténtica falsedad y derivada defraudación tributaria: "la lógica de los hechos nos obliga a solicitar la condena por una continua falsificación de documentos mercantiles, por ser "factureros", que mezclan actividades reales con irreales, y que utilizan el sistema de módulos de estimación objetiva para eludir un rigor de obligaciones formales que no les permitiría falsear las facturas para luego ser utilizadas en el tráfico y eludir el pago de justos tributos".

QUINTO.- Por todo lo expuesto, debe estimarse la apelación formulada y revocar la sentencia absolutoria de instancia condenando al acusado Ángel Daniel como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación con el 390.1 y 74 del mismo texto legal, sin que sobre este particular haya existido contradicción procesal ni argumentación jurídica contraria, ya que nos encontramos ante una simulación total de documento, confeccionando el acusado facturas con el interés de documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, ya que las facturas de autos, que se reseñan con anterioridad, no responden a operación mercantil alguna, lo que implica una completa simulación documental, con lo que se cumple el elemento objetivo del delito de falsedad en documento mercantil, sin que haya duda tampoco sobre el elemento subjetivo, integrado por la voluntad del acusado de producir un engaño en perjuicio de la Hacienda pública.

SEXTO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código penal , por haber realizado directa y materialmente el hecho de confeccionar las facturas falsas, sin que conste que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Asimismo, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe responder de las responsabilidades civiles y costas procesales, en el sentido que en seguida se dirá.

SEPTIMO.- Una última acotación: como es sabido, la doctrina constitucional avisa que, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim establece para el Tribunal ad quem en el recurso de apelación -que le otorgan plena jurisdicción y, desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo, así como modificar los hechos probados- deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, extremo que dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, si bien esta Sala para profundizar en mayores garantías procesales de defensa y contradicción ha procedido a tal acto en esta alzada.

Insistimos, no obstante: no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación".

Y, por otra parte, conectando con situación procesal similar a la que ahora nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que en la STC 170/2002 se deniega el amparo solicitado por quien había sido condenado en apelación, tras una inicial sentencia absolutoria, por entender que no era aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a un supuesto en el que "el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria era una cuestión estrictamente jurídica ....... para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

En definitiva, en esta segunda instancia se han cumplido con todos los presupuestos constitucionales para una revocación y condena en vía de recurso.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de CÁDIZ, con fecha veintidós de febrero de dos mil ocho, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su virtud, CONDENAMOS al acusado Ángel Daniel como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, antes reseñado, a la pena de 24 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a que reintegre a la Hacienda pública la cantidad del IVA, IRPF e IS, indebidamente percibida, con arreglo al tipo aplicable en las correspondientes operaciones, lo que así se acreditará en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la ley procesal civil.

Se condena asimismo al acusado al pago de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.