Sentencia Penal Nº 12/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 18/2007 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2009

ROLLO NUM. 18/2007.-

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

DON JOSE GOMEZ REY

DON BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA NUM. 12/09

En Santiago de Compostela a treinta de Abril de dos mil nueve.

VISTA en el Juicio Oral y Público, la causa instruida con el núm. 101/2006, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de esta Ciudad de Santiago de Compostela, seguida por el trámite de Procedimiento abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra Segundo , nacido en Vigo (Pontevedra) el 24 de Septiembre de 1.969, hijo de Eligio y María Jesús, con DNI. NUM000 , representado por el Procurador Sr. Núñez Piñeiro y defendido por el Letrado Sr. Miguez Caxade, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y PONENTE EL ILMO.SR.DON BERNARDINO VARELA GOMEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento de referencia se ha incoado por auto de fecha 8 de Noviembre de 2006, dictado por el Instructor, habiéndose emitido por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , imputando tales hechos acusado y solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2182,32 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 90 días de privación de libertad, accesorias legales y costas.-

Por la defensa del acusado igualmente se ha presentado escrito de calificación provisional negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.-

SEGUNDO.-Remitidos los autos a esta Sección, con fecha 27 de Abril de 2007 se dictó auto en el que se convocaba a juicio oral y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta, señalándose para su celebración el día 2 de Julio de 2007.-

TERCERO.-Se celebró el juicio oral en la fecha indicada, en cuyo acto tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.-

CUARTO.- Se dictó sentencia con fecha de cinco de septiembre de 2007 por la Sala compuesta por los siguientes Magistrados D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, D. BERNARDINO VARELA GOMEZ y D. JOSE GOMEZ REY. Dicha sentencia fue anulada por la sentencia Nº 305/2009 del Tribunal Supremo Sala Segunda de fecha veintiséis de Marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva señalaba: "QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Segundo , contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de La Coruña , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y acordamos la nulidad de la sentencia mandando retrotraer las diligencias al momento anterior a la nulidad declarada para que se dicte nueva resolución en los términos contenidos en la fundamentación jurídica. Declaramos de oficio el pago de las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa".

QUINTO.- En virtud de la anterior decisión se entregaron las actuaciones a los Magistrados que formaron Sala el día del Juicio Oral, habiendo sido nombrado el Magistrado suplente D. BERNARDINO VARELA GOMEZ en virtud de llamamiento del Presidente de la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta y según acuerdo del 21 de Abril de 2009 en sustitución del Magistrado titular de baja por enfermedad.

Hechos

PRIMERO: Resulta probado y así se declara que el día 28 agosto de 2006, sobre las 21.30 horas, se encontraron en poder del acusado, D. Segundo , de 36 años de edad, nacido el 24 de septiembre de 1969, con DNI NUM000 , con antecedentes penales cancelables, en situación de paro laboral, y sin ocupación ni ingresos conocidos en ese momento, dos pequeñas bolsas de plástico, que contenían la primera 9,667 gr. de heroína, con una pureza de 35,75%, y la otra 0,457 gr. de cocaína, con una pureza del 47,12%, sustancias que el acusado tenía intención de destinar a la venta y distribución entre terceras personas, el cual las arrojó al suelo en el momento de ser interceptado y detenido por los agentes de Policía Nacional que le venían siguiendo desde tiempo atrás, concretamente los portadores de carnet profesional nº NUM001 y nº NUM002 .

SEGUNDO: Asimismo ha resultado probado que en el domicilio en el que vivía el acusado y otras dos personas, y en la habitación del fondo del pasillo, en la calle DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 , de Santiago de Compostela, fueron halladas, en el curso de un registro practicado al día siguiente, y por los mismos agentes de policía, con presencia de Secretaria Judicial, un total de 20 unidades del medicamento conocido como "Rohipnol", 4 unidades del denominado "Metadona", y un total de 4,283 gr. de resina de cannabis, así como dos básculas digitales, diversos envoltorios de plástico recortados, y un paquete de pajitas, sustancias e instrumentos los cuales el acusado pensaba dedicar al tráfico con terceras personas. Las drogas incautadas fueron valoradas en la cantidad de 727,44 euros.

Fundamentos

Se incluyen en la presente resolución como Hechos Probados los que ya constaban en la anterior sentencia, anulada por el Tribunal Supremo, ya que por error se omitieron al transcribirlos para su constancia en autos. Por el mismo motivo esta Sección se ratifica también en los razonamientos jurídicos que siguen:

PRIMERO: Examinando la prueba practicada y que conduce a la relación de hechos que hemos considerado probados, la comisión del delito de tráfico de drogas del art. 368 CP , que viene acusado por el Fiscal, se deduce de varios elementos incriminatorios que constituyen prueba de cargo que constan en autos, y que hay que considerar suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Ellos se integran, primero, por la ocupación en poder del acusado de drogas de las que causan grave daño a la salud, heroína y cocaína, en cantidad que aunque ciertamente no reviste el carácter de notoria importancia del art. 369 CP , sin embargo excede de la que puede considerarse normal para el autoconsumo, y en segundo lugar por la intervención en su domicilio de una serie de objetos que son también propios de e indiciarios de la dedicación al tráfico de estupefacientes, ya que no son necesarios para el simple consumo.

Concretamente, la comisión del delito viene acreditada por las pruebas practicadas en el acto de la vista, primeramente el interrogatorio del acusado, durante el cual éste ha reconocido que le fueron intervenidas mediante un cacheo las drogas primeramente reseñadas más arriba, el día 28 de agosto de dos mil seis, registro que le fue practicado al ser interceptado delante de su domicilio al bajarse de un vehículo automóvil en el que venía desde Pontevedra a Santiago, precisamente de adquirir dichas sustancias, en cuya compra había invertido 300 euros, viaje que reconoce hacía una vez a la semana, hechos todos también reconocidos ya anteriormente, en su primera declaración durante la instrucción.

Además los mismos hechos vienen acreditados mediante prueba testifical, concretamente mediante la declaración de uno de los agentes de la policía judicial que habían estado siguiendo y vigilando al acusado, y que le detienen en ese momento por sospechar que viene de aprovisionarse de droga, y que declaró que la vigilancia y seguimiento era debida a que conocían desde tiempo atrás la dedicación al tráfico de drogas, por medio de confidentes, y que los viajes a Pontevedra tenían lugar cada dos o tres días, y que nadie dijo nada de que la droga era de los otros dos compañeros de piso durante el acto del registro, donde todo se encontró en una sola habitación, precisamente la que ocupaba el acusado al fondo del pasillo.

SEGUNDO: Por su parte, el segundo de los hechos que hemos declarado probado viene acreditado a través de la diligencia de registro domiciliario, en el curso del cual se encontraron otras cantidades de droga, y también mediante prueba testifical, por declaración de los agentes que practicaron la detención y el registro. En la diligencia se hace costar la existencia en el citado domicilio de diversos útiles que, junto con las cantidades halladas en poder del acusado, son indiciarias de la disposición al tráfico y no al autoconsumo de las drogas incautadas, ya que el acusado, que alega y reconoce ser drogodependiente desde hace ocho años, aunque no se ha probado cumplidamente este hecho por la defensa, ha declarado necesitar para sí medio gramo al día, no siendo concordante esta circunstancia con las cantidades incautadas, que exceden de lo que es preciso para el autoconsumo, ni tampoco con los útiles allí ocupados, que son propios de las operaciones de distribución y venta al menudeo de las drogas, tales como las pajitas que habitualmente se usan para expedir las dosis de heroína, y los envoltorios de plástico para el reparto de las llamadas papelinas de cocaína.

También en esta dirección incriminatoria hay que anotar los repetidos viajes desde Santiago donde residía el acusado a Pontevedra, reconocidos por él mismo, que justifica en la necesidad de abastecerse de las sustancias que decía consumir, y que sin embargo exceden de dicho autoconsumo, por las cantidades que reconoce haber adquirido, y el dinero que hubo de invertir para ello, teniendo en cuenta que carecía en aquel momento de ingresos, estaba en paro desde hacia año y medio según propia declaración, todo lo cual es indiciario de la predisposición al tráfico de la tenencia de esas cantidades, ciertamente no muy grandes, de sustancias de tráfico prohibido.

En su defensa el acusado alega que la droga era para su consumo y de su novia Purificación, y de otro compañero de piso José Manuel, pues dice que los tres son drogodependientes, circunstancia que en ningún momento se ha acreditado, pues aunque ambos estaban presentes en el momento del registro domiciliario, nunca reconocieron estos hechos, ni han comparecido como testigos, ni se ha propuesto esa prueba en los momentos procesales oportunos. Por otro lado, el adquirente y porteador de la droga era el acusado, lo cual le convierte en autor del delito, independientemente de los intercambios onerosos o gratuitos que después hiciere con sus compañeros de piso, y de que ellos financiaran en alguna medida la adquisición, hecho que tampoco se ha probado.

TERCERO: Los hechos declarados probados en los apartados anteriores son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado, D. Segundo .

No pueden apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues aunque el acusado tiene antecedentes lo son por delitos de naturaleza distinta al actual, y de carácter cancelable, según consta en hoja histórico penal, al f. 31 de autos. Por otro lado, a pesar de que se trata de una persona consumidora a la vez que traficante de drogas, como frecuentemente sucede, tal circunstancia no ha resultado documentalmente acreditada en autos, en la forma o medida adecuada para que pueda atribuírsele dicho valor atenuante, es decir, como la grave adicción a la que se refiere el art. 21.2ª CP. Sin embargo, ya desde su primera declaración el acusado manifestó ser consumidor de medio gramo al día de heroína, por lo que en atención a ello, y también a las cantidades intervenidas, la pena que estimamos corresponde imponer es la de tres años de privación de libertad, junto con la de multa y las demás penas accesorias que determina el CP.

CUARTO: La sentencia condenatoria conlleva la imposición igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECRim ., de las costas al acusado condenado.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a D. Segundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP, a la pena de tres años de prisión, y multa de 2.182 ,32 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso e impago de 90 días de privación de libertad, más la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga y demás objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal, y al pago de las costas.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la subsidiaria que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 855 y 856 LECrim , y de la que se llevará certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.