Sentencia Penal Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 235/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº235/09

SENTENCIA NUMERO 12/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS

Dº. JESÚS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 14 de Enero de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 235/09, el Procedimiento Abreviado número 87/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito de Quebrantamiento de condena, siendo APELANTE Ministerio Fiscal, y APELADO Victoriano representado por el procurador D. Inmaculada Serrano García y asistido por el letrado D. Jesús Yebra Herreros y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 4 DE Marzo de 2009 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que el acusado Victoriano , mayor de edad, fue condenado en Sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Almería de fecha 8 de octubre de 2008 como autor criminalmente responsable de un delito lesiones leves en el ámbito familiar a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de 2 años y prohibición de aproximarse y comunicarse con Casilda durante un periodo de 2 años, habiéndosele concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, en dicha fecha, a condición de que no delinquiere durante un período de 2 años.

Que no obstante la vigencia de dicha prohibición, a instancias de la Sra. Casilda , a fin de continuar su relación y ante las dificultades económicas de la pareja, imposibilitada para hacer frente al abono de los gastos de alquiler de dos viviendas, ésta y el acusado reanudaron la convivencia en fecha 10 de octubre de 2008.

Que tal situación fue detectada por efectivos de la Guardia Civil en la realización labores cotidianas de verificación del cumplimiento de condena.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de las presentes actuaciones al acusado en ellas Victoriano dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado en las presentes y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- Por la representación procesal del Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de condenar al acusado por delito de Quebrantamiento de condena, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando la parte apelada la integra confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 14 de Enero de 2009 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, se alza la acusación publica pidiendo una sentencia de condena para el acusado, en los términos solicitados ante el Juzgado "a quo", sosteniendo en síntesis que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dicho acusado, habiéndose producido, en definitiva, una infracción del art 468 Cp al constar de la prueba practicada por parte del Juzgador de primera instancia acreditado el quebrantamiento de medida de alejamiento acordada en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2008 .

SEGUNDO.-Esta Sala ya en numerosas ocasiones, sts 26 de Nov de 2008, 9 de Julio de 2009, 10 de Noviembre de 2009 ha manifestado su falta de refrendo de las razones que para la absolución del acusado por el delito de quebrantamiento de condena ha realizado la juez a quo, que entiende que el consentimiento de la esposa del acusado a la reanudación de la convivencia con el mismo después de que éste hubiera sido condenado en firme a una pena de prohibición de acercamiento con la víctima, hacía su conducta atípica, apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1156/2005 de 26 de septiembre y ello por cuanto no se trata de un quebrantamiento de medida cautelar sino de pena de alejamiento impuesta en sentencia firme.

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su mujer impuesta en sentencia de fecha 8 de Octubre de 2008 no obstante lo cual, con el consentimiento de la victima, reanudó de inmediato la convivencia marital siendo detectada esta situación por control rutinario de la Guardia Civil a las victimas de violencia de genero. El acusado reconoció en el plenario que conocía la sentencia y sabia que no podía acercarse a su mujer en dos años pero que fue ella la que le pidió para que volviera a vivir en su casa, a lo que el acusado accedió por que la vio muy necesitada económicamente .

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Pues bien, recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 que no concede al consentimiento de la víctima la eficacia distinguiendo claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

En este sentido, expone que "No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (...pero...) si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento".

Y posteriormente en ss. TS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, que se alejan de la dictada en fecha 26-9-05, se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) que "...(se) cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Se refiere, a este respecto, la propia Resolución de instancia...a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento..."

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento."

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial sin interpretaciones a su vez subjetivas ni tergiversaciones, de manera que viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento reiterado por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento;

Tampoco son admisibles el segundo y tercer motivo acogido en la sentencia en su afán exculpatorio pues no se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP por el hecho "de su condicion de extranjero", o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta pues el mismo declaro saber y conocer la existencia de la pena de alejamiento y no obstante reanudo su convivencia sin que tampoco pueda admitirse como excusa absolutoria estado de necesidad que prodiga la sentencia, dada la precariedad económica, pues no hallamos sustento probatorio alguno que permita considerar acreditada la realidad de esa necesidad invocada, limitándose a decir ambos que estaban en el paro.

En todo caso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación tanto como completa como incompleta, que el sujeto obre impulsado por un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto inminente entre dos bienes o intereses, de manera que para salvar uno de ellos resulta imprescindible lesionar el otro, al no existir medios alternativos lícitos a los que razonablemente pueda acudir el sujeto para evitar el mal que le amenaza, antes de realizar la conducta antijurídica. En el presente caso no concurre una situación de necesidad que lleve al sujeto inevitablemente a infringir el deber, no concurre un mal inminente y grave, propio o ajeno, que tratase de evitar y del que deriva el conflicto, existiendo otros medios lícitos para vivir sin necesidad de hacerlo con su pareja, como compartir piso con terceras personas. Lo que en definitiva concurre es la voluntad rebelde del acusado de reanudar la convivencia a pesar de la prohibición legal.

Asi pues deviene necesaria la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

TERCERO.-Se declaran las costas de oficio.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 4 de Marzo de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución condenando a Victoriano como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y al pago de las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.