Sentencia Penal Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 31/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00012/2010

Recurso Penal núm. 31/2009

Procedimiento Expediente 476/08

Juzgado de Menores

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 12/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 2 de Febrero de dos mil Diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Expediente núm. 476/08-; Recurso Penal núm. 31/09; Juzgado de Menores*»], seguida contra el menor Genaro , por los delitos de ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de Menores, se dicta sentencia de fecha 18/09/2009, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que procede acordar la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN AÑO con contenido formativo-laboral, alternativa de ocio y tiempo libre, respecto del menor Genaro por la comisión de un DELITO DE HURTO.

Asimismo, el menor y su representante legal, Micaela indemnizarán de manera directa y solidaria a Adelina en la cantidad de 387 euros por los daños y perjuicios sufridos, más intereses legales de demora.»

SEGUNDO.- Notificado dicha sentencia a las partes, por el letrado D CARLOS ANDRÉS BLANCO GONZÁLEZ, en representación del menor Genaro ; se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que substancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de la presunción de inocencia entre otros motivos.

TERCERO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, formado el oportuno rollo. El cual fue registrado con el número 31/09; fue celebrada vista, tras la cuál, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el que ha tenido lugar.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, se alza la representación procesal del menor Genaro en base a los siguientes motivos: 1) Por error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia 2)por errónea determinación del "quantum indemnizatorio y de la responsabilidad civil subsidiaria y 3) por último, inadecuación de la medida impuesta al menor en la sentencia.

SEGUNDO.- Con preferente análisis, ha de deducirse la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Centrada así la cuestión en el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LEG 1948 1); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 28 de julio de 2000 , "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1.996) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).

Partiendo de estas premisas, ha de concluirse, en primer lugar, que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la sentencia recurrida parte de la inocencia del recurrente y tras la práctica de la prueba del plenario, concluye que existen elementos suficientes para desvirtuar la presunción, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

Y debe corroborarse no sólo que existe prueba suficiente, sino que la misma ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia, siendo sus conclusiones congruentes con los resultados de la misma y ajustándose a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, por lo que deben ser confirmadas.

En la misma dirección, pone de manifiesto en reiteradas ocasiones el recurrente, que el Juez a quo habría basado su condena únicamente en "los titubeantes y contradictorios testimonios ofrecidos por Marisol y su madre". Pues bien, más allá de no ser dicha manifestación cierta (pues como vamos a poner de manifiesto infra, la conclusión a la que llega el Juzgador se basa en esas y otras pruebas practicadas en el plenario), insistimos en que la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

En este sentido la STS. 30.1.99 ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar esos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, citados en la sentencia de instancia: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva. 2º) Verosimilitud. 3º) Persistencia en la incriminación.

Conviene precisar a que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos los unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa dice la STS. 19.12.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta ultima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos. (STS 5-12-2005 ).

En el supuesto sometido a debate no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que contamos con la testifical de la víctima Adelina , y del Policía Local con indicativo NUM000 de cuyo resultado cabe entender desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

TERCERO.- El primer motivo de apelación hace referencia también a un posible error del Juzgador de instancia al valorar la prueba practicada en el acto del juicio. El motivo debe ser desestimado.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo", sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia (S.TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario. la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", se considera ajustada a derecho. En el presente caso, según el Juzgador de instancia, de la declaración prestada en el acto del juicio por la denunciante, víctima del hurto, que ratificó la denuncia en su día formulada en dependencias policiales y en la Fiscalía de Menores, se desprende la participación en los hechos del recurrente, sin que la conclusión de condena a que llega el Juzgador pueda considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba validamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio ). Dicha declaración aparece corroborada por la del agente de Policía Local ya reseñado quien manifestó en la vista oral con total claridad y sin dudas algunas, como pidieron al menor que se identificara al verle introduciendo objetos o guardando algo en su ciclomotor de una manera "extraña" y que le preguntaron por las piezas y el menor no respondía. Asimismo el Agente relata que al marcharse el menor, ellos comprobaron como había un ciclomotor similar en la acera de enfrente, al que se acercaron y curiosamente le faltaban las piezas que llevaba el chico, al que intentaron detener pero el mismo emprendió la huída de manera precipitada al ver que habían detectado la presencia del ciclomotor de la perjudicada. Así las cosas, el agente de Policía señala que sin dudas las piezas que tenía el chico guardadas coincidían con las que faltaban al ciclomotor aparcado enfrente del lugar en el que fue identificado por ellos.

El Juez de instancia ha dado más crédito a la manifestación de la denunciante que a la versión ofrecida por el recurrente, que niega la intervención en los hechos, siendo facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando como hemos dicho extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SS.TC. 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia TC. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83 1983/124, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )".

Según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 : "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre , y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo), sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias -sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio".

En la misma línea enseña TS 2ª, S 03-11-2000 que "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

La prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por el Juzgador "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

No se olvide que según tiene reiteradamente reconocido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989, 173/1990 y 229/1991 o Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988, de 16 y 17 de enero de 1991 y de 29 de abril de 1997 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992, 10 de marzo de 1993 ).

CUARTO.- Respecto del motivo que se refiere a la impugnación del informe pericial obrante al folio 29 del expediente, debe señalarse lo siguiente: 1) que si el perito judicial no compareció al acto de la audiencia celebrada ante el juzgado de Menores; no consta que la defensa interesara la suspensión de dicho acto por inasistencia del perito ni que, en su caso, hubiera formulado protesta ante una eventual denegación de suspensión 2)tampoco la parte apelante propuso en la segunda instancia la prueba pericial, a los efectos previstos en el artículo 41.1 de la L.O 15/2000 de 12 de ?nero 3) que la impugnación del informe emitido por el perito judicial no ratificado en la vista oral, no empece a la aplicación analógica del precepto contenido en el artículo 788.2 de la L.E .Criminal; con valoración del resultado que arroje el referido informe como prueba de cargo, como documental.

Por demás, el proceso de inferencia que realiza la juez "a quo" no es ilógico o irracional, de suerte que es acorde al razonamiento de los perjuicios realmente sufridos por la víctima al descuento de 300 euros procedentes de la venta del ciclomotor sustraído de la cantidad en que fueron tasados los daños del vehículo (687 ?); por lo que no puede tampoco tener acogida el motivo de apelación analizado.

TERCERO.- Se considera también por el recurrente que la medida impuesta no resulta la adecuada y que dado que el menor se encuentra en la actualidad trabajando debe imponerse una medida de menor gravedad como la libertad vigilada. El motivo debe ser igualmente rechazado.

Conforme al artículo 7.3 de la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor "para la elección de la medida o medidas adecuadas, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, de las entidades públicas de protección y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la presente Ley . El Juez deberá motivar la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor". La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

En el caso de autos coincide esta Sala con la sentencia de instancia en el hecho de que procede aplicar al menor Genaro la medida de libertad vigilada durante 1 año, y ello porque no resulta desproporcionada al delito cometido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 párrafo 2 de la L.O 5/2000 , que no incluye la medida prevista en el apartado H) del artículo 7.1 de la citada Norma.

Vistos los artículos citados concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Genaro , contra la sentencia dictada con fecha 18 de Septiembre de 2.009 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Badajoz en el Expediente nº 476/08 y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 4 de Febrero de dos mil Diez.