Sentencia Penal Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 241/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO : 0000241 /2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N? 0000085 /2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00012/2010.

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delitos contra la seguridad vial, uno en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de negativa de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, así como de un delito de resistencia a los agentes de la Autoridad contra Olegario , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Alejandro Junco Petremet y defendido por el Letrado D. Juan Cruz Monje Santillana, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el día 27 de Octubre de 2.008, aproximadamente a las 4 horas, el acusado Olegario , mayor de edad, con DNI. NUM000 , conducía el vehículo Opel Kadet, con matrícula QO-....-Q , por la calle Arzobispo de Castro de esta villa y, como quiera que había ingerido bebidas alcohólicas que habían mermado sus facultades físicas y psíquicas en cuanto a la capacidad de percepción y reacción en el desarrollo de una actividad peligrosa como es la conducción, circulaba de forma zigzagueante, lo que fue observado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº. NUM001 y NUM002 , los cuales se encontraban prestando servicio de patrulla ordinario. Que, al percatarse el acusado de la presencia de los agentes, estacionó el vehículo y se bajó del mismo. Que, al acercarse los agentes a él, apreciaron que presentaba síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como olor a bebidas alcohólicas notorio a distancia y muy fuerte de cerca, ojos acuosos, rostro ligeramente enrojecido, habla pastosa, repetición de frases o ideas, capacidad de comprensión pobre, andar inseguro (se ladea al andar).

Que los agentes procedieron a identificar al acusado Olegario , quien con actitud amenazante y ofensiva hacia los agentes gritaba y les insultaba. Que, requerido para que se vaciara los bolsillos, haciendo caso omiso el acusado el puño de la mano derecha hacia el agente nº. NUM001 con intención de golpearle, logrando sin embargo el agente esquivar el golpe. Que entonces los agentes intentaron reducir al acusado y, en ese momento, éste sacó del bolsillo izquierdo trasero de su pantalón, con la mano izquierda, una navaja de grandes dimensiones. Que, finalmente, auxiliados los agentes del Cuerpo Nacional de Policía por una patrulla de la Policía Local, lograron reducir al acusado con el empleo de la fuerza mínima necesaria.

Que, como quiera que el acusado Olegario presentaba síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, los agentes le trasladaron a dependencias de Policía Local para someterle a las pruebas de comprobación de las tasas de alcoholemia, negándose el acusado a realizar las pruebas de forma reiterada y pese a ser informado por los agentes de la obligatoriedad de las pruebas y las consecuencias de su negativa.

Que el acusado Olegario fue condenado por sentencia firme el 11 de Octubre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a las penas, respectivamente, de cuatro meses y seis meses de Prisión".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 7 de Julio de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Olegario , como autor responsable penalmente de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito contra la seguridad vial de negativa de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, así como de un delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, con la concurrencia respecto del primer y segundo delito de la agravante de reincidencia, así como del segundo y tercer delito de la atenuante analógica de embriaguez, a las penas siguientes:

- Por el primer delito, a la pena de cuatro meses y quince días de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la Privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años.

- Por el segundo delito, a la pena de seis meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la Privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

- Por el tercer delito, a la pena de siete meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La condena de Privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a dos años, como es el caso, comporta la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilita al condenado para la conducción.

Se le impone al condenado el pago de las costas procesales".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Olegario , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 25 de Enero de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Olegario , fundamentado en la concurrencia de error en la aplicación de precepto legal por no considerar la existencia de eximente completa de embriaguez, prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , en los delitos de negativa a la práctica de pruebas de alcoholemia y resistencia a los agentes de la Autoridad.

Así señala en su escrito impugnatorio que "la discrepancia se centra, pues, en la diferente valoración que merece el estado de embriaguez acreditado....lo que hay que dilucidar es si esa ingesta le influyó lo bastante como para apreciar que estaba privado de razón, cuestión para la que no es necesario acreditar qué bebió, cuánto y en qué circunstancias, sino cuál era su estado tras la ingesta, si razonaba lógicamente y si estaba en condiciones de comprender el alcance de sus actos....En el Juicio Oral, los agentes intervinientes en los hechos ratificaron su atestado en el que se decía literalmente "no atendía a razones; era imposible hacerle razonar" Los policías nacionales nº. NUM001 y NUM002 afirmaron además que el acusado "estaba fuera de sí, no se podía razonar con él; lloraba, reía, olía a alcohol pero eran más sustancias". Los agentes de la Policía Local nº. NUM003 y NUM004 afirmaron en la Vista: "era imposible hablar con él, amenazante, olía a alcohol; eran evidentes los síntomas, pero no se podía hablar con él; es cierto que era imposible que se centrase en lo que se le decía y era incapaz de razonar". Los testimonios de los cuatro agentes fueron coincidentes plenamente, y los cuatro afirmaron que el acusado no era capaz de razonar, que estaba absolutamente privado de razón, por lo cual cabe entender acreditada esa afectación en el acto del juicio, lo cual determina, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que concurren los elementos para apreciar la eximente completa del artículo 20.2 C.Penal ".

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Junio de 2.009 establece que "en nuestra Sentencia de 26 de Diciembre del pasado año 2008 recaída en el recurso nº. 10.362/08 , dejamos indicada la doctrina sobre las consecuencias penales de los estados de ebriedad de los criminalmente responsables diciendo:

En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 20.2º del C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión --la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas-- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º del C.P ., cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancias atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del artículo 9º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1.995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del artículo 21 del C.P . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del artículo 21 puesto en relación con el número 2º del artículo 20, ambos del C.P . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia".

La anulación de las capacidades intelectivas y volitivas que requiere la eximente alegada en su favor por el apelante deberá de ser probada por éste, pues al ser una circunstancia extintiva de la responsabilidad criminal se produce una mutación en la carga de la prueba, correspondiendo su acreditación a la parte que la alega en su beneficio. La eximente deberá acreditarse tanto como el hecho mismo al que debe aplicarse. Así, si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 )".

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

En el presente caso, el acusado ni tan siquiera se dignó a comparecer en el acto del Juicio Oral para sostener y acreditar su inocencia, pese a estar citado en tiempo y forma legal, no siendo suficiente para considerar concurrente una eximente completa, ni aún incompleta, las manifestaciones de los agentes policiales y la diligencia de síntomas externos que en el atestado inicial figura. Queda acreditado que, en el momento de los hechos, Olegario se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por ello es condenado en la presente causa por un delito contra la seguridad vial, previsto en el artículo 379.2 del Código Penal , pero no queda acreditado que dicha intoxicación anulase totalmente sus capacidades de querer y conocer, ni que la misma fuera completa y fortuita o culpable, pues ya con anterioridad había sido condenado por el mismo delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por ello conocía el acusado su capacidad de asimilación del alcohol.

La Jueza de instancia señala en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que "no se ha probado qué había bebido, ni cuánto, el acusado, en qué intervalo y en qué circunstancias, su condición física, etc. De esta manera no puede determinarse que esa ingesta alcohólica probada produjese una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas en orden a comprender la ilicitud de la conducta o actuar conforme a ello. No es suficiente a estos efectos que el acusado esté "fuera de sí" ó "que no se centrase en los que se le decía ó fuese incapaz de razonar", como han declarado los agentes. En todo caso, sí tuvo capacidad suficiente para comprender lo que se le informaba sobre el sometimiento a las pruebas de alcoholemia y se negó rotundamente". Pronunciamiento que esta Sala comparte en su integridad.

De las pruebas practicadas se deduce únicamente la influencia alcohólica en la conducción, pero no la graduación de la misma, no siendo equiparable el estado de excitación ó agresividad que presentaba con una eximente completa o incompleta por embriaguez. El acusado conducía un vehículo de motor sin haber causado accidente de circulación alguno. No se le practica la prueba de alcoholemia que pudiera determinar el grado de intoxicación etílica en sangre. No consta en las actuaciones que Olegario fuese examinado con inmediatez a su detención por el médico forense o centro médico alguno que pudieran determinar el grado de intoxicación etílica que presentaba.

Por otro lado, de su declaración instructora, única prestada por el acusado ahora recurrente en apelación, no se deduce la anulación de la capacidad de raciocinio que se la atribuye, pues en la misma folio 44 reconoce haberse negado expresa y reiteradamente a la práctica de las pruebas de alcoholemia y señala que "se negó a practicar la prueba de alcoholemia porque pensó que al estar parado el coche no tenía porque someterse a la prueba de alcoholemia". Ello implica una capacidad de raciocinio y comprensión no conjugable con la eximente que ahora se pretende.

Por todo lo indicado, no acreditando suficientemente la eximente del artículo 20.2 , en relación con el artículo 21.2, ambos del Código Penal (eximente y eximente incompleta de embriaguez), procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Olegario , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Olegario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, en sus Diligencias Previas núm. 85/09 y en fecha 7 de Julio de 2.009, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.