Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 11/2011 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

Domicilio: ALMENDRALEJO, 35

Telf: 924310256-924312470

Fax: 924301046

Modelo: 213100

N.I.G.: 06083 37 2 2011 0300014

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000106 /2010

RECURRENTE: Antonio

Procurador/a: FERNANDO SABIDO MORENO

Letrado/a: FERNANDO FONTAN CRESPO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A N º 12/11.

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

Dª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO(PONENTE)

MAGISTRADOS:

Dª JUANA CALDERON MARTIN

D. JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 11/11

Procedimiento Abreviado num 106/10.

Juzgado de lo Penal de nº 2 de Mérida.

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En MERIDA, a uno de Febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, la causa arriba indicada, seguida por el delito de contra la Seguridad Pública, siendo parte apelante Antonio , representado por el Procurador Sr. Sabido Moreno y defendido por el Letrado Sr. Fontán Crespo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente Ilma.Sra. Dª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

Antecedentes

PRIMERO. Bajo el número 106/10 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida tramitó Juicio Oral contra el acusado Antonio , por delito contra la Salud Pública.

SEGUNDO. Con fecha 29 de octubre de dos mil diez, se dictó en dicho procedimiento por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 500 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 dias de privación de libertad para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales ".

TERCERO. Contra la referida Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación de Antonio Recurso de Apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Sección Tercera.

CUARTO. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, así como el referente a los Hechos Probados, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En la presente causa, contra la resolución de la Juzgadora de primer grado que condena al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al Tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado y sancionado en el art. 368 del CP , se alza el mismo mediante el presente recurso de apelación, en el que su defensa denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE , toda vez que, según argumenta, en el presente caso el Juzgador no ha dispuesto de una mínima actividad probatoria de cargo, habida cuenta que de las pruebas practicadas solo pueden deducirse vagos indicios que no tienen la entidad suficiente como para destruir el hecho puesto de relieve por el acusado, de forma constante y reiterada, de que la droga que le fue intervenida estaba destinada única y exclusivamente para su consumo personal, y que los agentes de la policía nacional, únicos testigos que declararon en el acto oral, en momento alguno han manifestado observasen ningún proceder del mismo relacionado con la transmisión a tercero de la sustancia estupefaciente intervenida, que, por otra parte, considera de escasa importancia y muy próxima al límite marcado por la Jurisprudencia a tales efectos de valoración.

SEGUNDO .- Así planteados los términos del recurso, conviene hacer una serie de consideraciones previas sobre esta materia, habida cuenta que, como muy bien dice la Juzgadora de instancia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la finalidad ulterior del tráfico ha de ser inferida por determinados datos externos y acreditados suficientemente, que lleven a dar por constatado el elemento teleológico y tendencial de la tipicidad de la conducta punible, y que debe ser deducido, las más de las veces, por la existencia de una pluralidad indiciaria que lleve de modo lógico y razonable a la conclusión obtenida, y, ello es así, por cuanto, como sabemos, el autoconsumo no es objeto de punición por nuestras leyes penales , al constituir tan sólo un ilícito administrativo sancionable en ésta vía, siendo necesario, por tanto, para la tipificación penal de un acto de tenencia de droga como el de autos, la concurrencia de dos requisitos, uno de carácter objetivo, consistente en la mentada posesión ilegal, y otro de índole subjetivo, cual es el propósito o intención del sujeto de destinar la sustancia intervenida a la venta. Y es precisamente ese ánimo tendencial, que da vida al delito, el que es negado por el acusado, y el que resulta sin duda de más difícil prueba, como sucede con todos los hechos psicológicos, por no ser empíricamente aprehensibles, por lo que para llegar al convencimiento de su existencia hemos de deducirlo, al no ser susceptible la mayoría de las veces de prueba directa, de hechos externos perceptibles por los sentidos y comprobados en el procedimiento, a los que la experiencia y la lógica del criterio humano conceden una cierta significación, y que de manera presuntiva o indirecta revelen la intencionalidad de traficar,

habiendo elaborado en torno a ello la sala II del Tribunal Supremo una matizada doctrina en la que sobre la base de considerar la estimación sobre el ánimo del poseedor, ha puesto el acento sobre la posible existencia del hábito de consumir en quien se prueba la tenencia de la sustancia psicotrópica, y así, de quien no es consumidor podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, ya que, en la vida real, nadie la posee sino para consumirla o difundirla; por el contrario, de quien tenga el hábito de usarla o consumirla, será legítimo presumir, si la cantidad de droga poseída puede reputarse módica y otras circunstancias no demuestran lo contrario, que la posesión es el acto inevitablemente preparatorio del consumo, y, en todo caso, habrá que tenerse en cuenta para decidir cual era el verdadero y último propósito del poseedor, como veníamos diciendo, las circunstancias concurrentes que supongan ese mínimo de actividad probatoria necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia, cuales son, amén de la fundamental de la cantidad de droga poseída, las condiciones que rodean a dicha aprehensión, de las que podemos destacar, entre otras, el utillaje ocupado que denote el ánimo de difundirla (así, pesos de precisión, envoltorios para confeccionar papelinas, navajas o cuchillos con la punta quemada, posesión de sustancias para adulteración o "corte", etc.), coste de la droga, condición económica del sujeto, forma de estar distribuida la sustancia (en papelinas, barritas, trozos, etc.), lugar y hora en que se le sorprendió llevándola consigo, actitud adoptada al ocuparse el tóxico, la falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo, así como cualesquieras otras circunstancias que, en cada caso, puedan resultar decisivas para formar la convicción sobre la concurrencia o no del referido elemento subjetivo del tipo.

TERCERO.- Y, en el presente caso, existe acreditado el elemento objetivo, al haberse intervenido en poder del acusado la sustancia de cannabís, que ha sido posteriormente analizada por el organismo competente, arrojando un peso total de 69,09 gramos ( y no de 58 gramos, como dice el recurrente), (hecho objetivo que en modo alguno ha sido negado por el acusado) y el elemento intencional o subjetivo que cabe inferir mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de los siguientes hechos, tenidos en consideración por la Juzgadora de primer grado para formar su convicción inculpatoria respecto del acusado, cuales son, en primer lugar y fundamentalmente, que no está acreditado a los efectos pretendidos el carácter de consumidor del acusado, al no haber en la causa ni la más mínima prueba al respecto, de indudable facilidad probatoria al bastar la petición de informe por el médico forense solo este particular o cualquier otra pericial debidamente corroborada por especialistas en la materia, no pudiendo pretender el mismo que su solo manifestación basta a los efectos pretendidos, sin corroborar con ningún dato objetivo, habida cuenta, además que los agentes no observaron ningún signo externo de dicho consumo de drogas en el acusado, y, en segundo lugar como veníamos diciendo, de las circunstancias expresadas por dicha Juzgadora, concurrentes en el caso, y que permiten alcanzar la deducción razonable de que dicha tenencia estaba destinada al tráfico para consumo ajeno, cuales son, la cantidad de sustancia intervenida, la singularidad de que parte de la misma estaba distribuida en ocho bellotas envueltas en plásticos transparente, la forma en que se ocultaba y guardaba la misma, parte en uno de los bolsillos de la chaqueta del acusado, ( la menos importante) y el resto escondida dentro de una bolsa bajo el asiento del conductor, la existencia de dinero fraccionado en el otro bolsillo de dicha prenda, el comportamiento de sujeto, puesto de relieve por los agentes en sus declaraciones de que paseaba por los aparcamientos del establecimiento de Carrefour, después de haber aparcado, sin que tuviera intención alguna de introducirse en el mismo y, en fin, la ausencia de signo alguno de drogadicción en dicho acusado, por lo que no es posible hablar de una valoración absurda o arbitraria por parte de la Juzgadora, al haber afirmado la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no cabe reputar de irracional o ilógico y tras haberse practicado la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente y en virtud de la inmediación y contradicción de la que indudablemente gozo, y que no posee este Tribunal.

CUARTO.- Por cuanto antecede, es de concluir que se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, y que solo puede aceptarse cuando se aprecie un verdadero vacio probatorio, bien por la falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas estas de manera ílicita, y en modo alguno cuando existan pruebas de cargo o simplemente indicios con suficiente fiabilidad inculpatoria ( así STS 25 mayo 1999 . 12 febrero de 2002, entre otras muchas).

QUINTO .- En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada, si las hubiere, a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio , contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida, en el procedimiento de Procedimiento Abreviado, tramitado con el Nº 106/10, a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, dando aquí por reproducida su parte dispositiva y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 240 y 267 de la LOPJ .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ. Doy fe.