Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 73/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 73/2010 (PADD nº 129/2010)

Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza

SENTENCIA nº 12/11

S.Sª Ilmas.

Eduardo Calderón Susín

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 22 de Febrero de 2011.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 73/2010, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 26/2010, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Ramón con NIE, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra.Cuco Josa y defendido por la Letrada Sr.Molina, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr.Torres Tur, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 7 de Julio de 2010 y que por Auto del día 22 de Diciembre del mismo año dispuso la admisión de las pruebas propuestas y entrega de la causa a la Secretaria Judicial para el señalamiento del juicio, el cual tuvo lugar el pasado día 17 de Febrero, compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que estimó responsables al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 4 años de prisión y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria, costas, decomiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados en el acto del juicio se solicitó su libre absolución y declaración de costas de oficio.

Hechos

Probado y así se declara:

Que sobre las 5,30 horas del día 15 de Septiembre de 2008, el acusado Juan Ramón , sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Local de Santa Eulalia del Río - Ibiza - en el parking del mercadillo de "Las Dalias", sito en la localidad de San Carlos, cuando ofrecía a las personas que allí se encontraban, con ocasión de que se estaba celebrando en dicho lugar una fiesta, sustancias estupefacientes a cambio de dinero y en concreto MDMA, siendo incautado al acusado dentro de un bote de cristal seis bolsitas colocadas entre granos de arroz conteniendo la cantidad de 4.479 mg de la expresa sustancia, con una pureza del 34%, sustancia esta última que el acusado poseía para la venta de terceros y con un valor aproximado en el mercado ilícito de 270 euros, encontrándose igualmente en su poder un trozo de hachís con un peso 2,528 gramos y un valor de mercado de 15 euros y un dosificador destinado a la preparación de dosis de droga que en su interior contenía 0,879 gramos de cocaína, de una pureza del 9% y que en el mercado habría alcanzado un valor de 50 euros.

Asimismo se incautó al acusado un total de 1.250 euros en distintos billetes y distribuidos en distintos lugares, dinero que el acusado había obtenido con las transacciones de droga realizadas momentos antes de su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 de CP .

La Sala no alberga duda alguna de que la droga intervenida al acusado y cuando menos la sustancia MDMA se hallaba preordenada al tráfico y venta a terceras personas.

Dicha conclusión la extraemos a partir de las siguientes pruebas o indicios:

a) Los dos testigos Policías Locales que declararon en el acto del plenario manifestaron haber visto como el acusado cuando se encontraba en el parking del mercado de las Dalias se hallaba junto a un vehículo con las luces encendidas y como intercambiaba con el conductor de dicho vehículo alguna cosa, dando la impresión de que se estaba realizando un "pase de droga", motivo por el que procedieron a interceptar al acusado, ante lo cual el vehículo que estaba junto a él al percatarse de la presencia Policial se dio a la fuga y comprobaron que en una de sus manos el acusado portaba guardada la cantidad de 100 euros.

b) De la intervención en poder del acusado de un bote de cristal conteniendo repartido en seis bolsitas la cantidad de 4.479 miligramos de MDMA y un dosificador con cocaína y un trozo de hachís, así como la suma de 1250 euros, repartido en billetes de distinta cuantía y guardado en distintos bolsillos. Por tanto del hallazgo de droga de distinta naturaleza.

c) El acusado no ofreció una explicación convincente para justificar la posesión del tal cantidad de dinero, dado que dijo que había regresado de Formentera esa misma tarde en donde estuvo con su novia el fin de semana y sacó dinero del banco por el temor a que en dicha localidad no hubiera una oficina de la Caja de Baleares - cuando precisamente se traba de la entidad Bancaria que opera y tiene su sede en las Islas Baleares -, alegando también que en su piso se habían producido algún robo y que por eso portaba dicha suma, añadiendo que su novia le había entregado 400 euros que le debía por compartir gastos de la vivienda.

d) El acusado justificó la posesión del MDMA porque dijo que era para el consumo compartido de él y de unos amigos que le acompañaban en ese momento y que habían puesto dinero para ingerir el éxtasis con ocasión de la fiesta que se estaba celebrando esa noche en las Dalias y al no ser esta de su gusto dijeron que pensaban ir luego a su domicilio. Sin embargo la cantidad de MDMA intervenida en cuantía de 4.479 miligramos, no tolera que la droga fuera destinada al consumo inmediato, ya que teniendo en cuenta que la dosis de consumo diario se cifra por la Jurisprudencia entre 50 y 150 miligramos, con una duración de unas seis horas en sus efectos (por todas STS de 14 de Febrero de 1996 , 420/2000, DE 6 de Marzo y 86/2010 de 9 de Febrero), si tenemos en cuenta que la cantidad intervenida ascendió a 4479 mg; el número de dosis de consumo, tomando la cifra máxima prevista como dosis de consumo de 150 mg, nos permite extraer que la cantidad de MDMA tolerara un consumo cifrado en casi cinco días, para cada una de las cinco personas que formaban el grupo de amigos que iban con el acusado (ya que la operación resultante arroja un acopio de MDMA de 29,86 días para un único consumidor), lo que descarta que dicha sustancia estuviera destinado al consumo compartido e inmediato entre adictos; de hecho resultó llamativo que ni el acusado ni ninguno de los testigos amigos declarase en el juicio haber visto el bote conteniendo el MDMA hasta que dijeron que fue hallada por la Policía en un frasco que estaba tirado sobre el suelo junto al acusado, extremo éste que no se corresponde con las manifestaciones vertidas por los testigos Policías que coincidieron en que el bote de MDMA lo portaba consigo Juan Ramón .

e) A la Sala le sonaron increíbles e inverosímiles las manifestaciones vertidas por los testigos de descargo. Estos testigos vinieron a relatar que la sustancia MDMA la había adquirido Juan Ramón para el consumo compartido, pero lo cierto es que todos tuvieron cuidado a la hora de declarar ya que dijeron que la primera vez que vieron el bote de cristal que contenía el éxtasis fue cuando se encontraba en el suelo del parking entre el vehículo y Juan Ramón , manifestaciones que en modo alguno se comprenden porque si la droga la había adquirido previamente Juan Ramón con el dinero que le hubieron entregado sus amigos para consumirla entre todos lo normal es que la sustancia que portaba Juan Ramón la hubiera ya distribuido entre sus amigos compradores y en caso contrario de poseerla él para repartirla que lo reconocieran abiertamente, así como que todos los componentes del grupo hubieran visto la disposición de la droga y el bote que la contenía ya que dijeron que pensaban consumirla en la fiesta de las Dalias aunque luego aclararon que como la fiesta no estaba bien pensaban consumirla en otro lugar.

En cambio la versión dada por los testigos Policías aparece verosímil ya que además de que permite explicar su intervención y ocupación de la droga - actitud sospechosa del acusado cuando entrega algo al conductor de un vehículo que seguidamente al comprobar que la Policía se aproxima se da a la fuga y ocupación acto seguido en poder del acusado y escondido dentro de una de sus manos de un billete de 100 euros -, concuerda con que el acusado en el momento de su detención se encontrase fuera del vehículo en el que estaban los amigos que le acompañaban, aclarando los Policía que dicho vehículo nada tenía que ver con otro próximo al anterior que tenia el motor en marcha y con las luces puestas al que se hubo acercado el acusado para realizar el "pase", alejándose del otro vehículo. E igualmente concede sentido a la actitud del acusado que negó que hubiera sido detenido en su poder el bote conteniendo MDMA - dijo que estaba tirado en el suelo, pero sin reconocer que lo hubiera arrojado allí él o alguno de sus amigos -; así como al hallazgo también en su poder de gran cantidad de dinero que perfectamente podría corresponderse con otras transacciones de droga que hubiera llevado a cabo el acusado con ocasión de la fiesta que se celebraba en el mercado de las Dalias, en coincidencia con la que los policías acababan de presenciar momentos antes, así como igualmente que la cantidad de MDMA que contenía el citado bote de cristal fuera superior a la que podría destinar el acusado y sus amigos para un consumo compartido inmediato, consumo que no llegó a quedar aclarado donde ni cómo se iba a producir.

Junto a lo expuesto el acusado y los testigos de descargo expresaron que inmediatamente que Juan Ramón fue detenido le indicaron a los Policías que la droga era de todos, pero tal proceder fue negado por los agentes actuantes y dicha negativa concuerda con que los testigos y el acusado se mostraran remisos, incluso en el acto del plenario, a admitir sin ambages cual de ellos portaba la éxtasis y acusaron a los Policías de inventarse y falsear la existencia de un vehículo al que Juan Ramón se habría acercado para hacer entrega a sus ocupantes de alguna cosa, episodio éste respecto del cual no alcanzamos a comprender los motivos que habrían podido llevar a los citados agentes a inventarse (y si en cambio a dichos testigos a negar ese suceso, dado que por la vinculación de amistad que les une con el acusado ha podido llevarles a mentir), a menos que efectivamente en la realidad dicho pase hubiera ocurrido.

f) Finalmente resulta llamativo que el acusado no obstante haberse reconocido consumidor de droga, si quiera esporádico, y en concreto de cristal al practicarle la analítica de cabello, el cual por su dimensión - la muestra era de hasta 25 cm - permitía situar el inicio del consumo con bastantes meses de antelación a su detención, ya que la toma del cabello se produjo al mes de ser detenido, si bien arrojó resultado positivo a cocaína, lidocaína y ketamina, sin embargo dio negativo a MDMA.

SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud pública ha de ser considerado autor el acusado.

La Sala habida cuenta de las circunstancias del autor - no estamos en presencia de un grave adicto que se dedica a la venta al menudeo de la droga para financiarse su adicción - y del hecho sometido a enjuiciamiento, ya que la venta de sustancia se produce con ocasión de una fiesta a la que acude gran cantidad de personas y el acusado es detenido después de haber sido visto realizar un pase de droga y en poder de cantidad bastante de MDMA como para llevar a cabo una pluralidad de actos de venta, ello descarta que la conducta de tráfico y de posesión para la venta sometida a examen merezca la aplicación del tipo atenuado de la menor entidad, tipificación esta que la defensa introdujo indebidamente por la vía de su informe ya que debió de haberlo hecho por el cauce de la modificación de sus conclusiones, lo que impidió que el Ministerio Fiscal hubiera podido efectuar alegaciones, ocasionándole la consiguiente indefensión.

TERCERO.- No resulta de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , que de nuevo invocó la defensa indebidamente por vía de informe.

Dicha circunstancia además de carecer de base fáctica en que apoyarse - dado que la defensa elevó a definitivas sus conclusiones absolutorias en las que no se contiene relato fáctico ninguno que permita sostener la invocación de la referida circunstancia -, no puede ser estimada, en tanto en cuanto no constan acreditados ninguno de los elementos necesarios para su apreciación, nos referimos al elemento biopatológico: el acusado tras ser detenido dijo ser adicto a las drogas, pero solo esporádicamente, con lo que no estamos en presencia de un grave adicto y aunque obra aportado un informe médico (folio 73) que refiere la adicción del acusado al hachís desde la pubertad la duración del consumo, teniendo en cuenta que cuando es detenido cuenta con 21 años de edad, no es lo suficientemente prolongado en el tiempo como para considerar que estemos en presencia de un gran adicto, solo referido por el informante como impresión clínica y sobre todo teniendo en cuenta que la droga a la que se refiere la adicción crónica no produce en la psique del adicto los efectos devastadores de otras sustancias más potentes como la heroína o la cocaína; al elemento psicológico: no existe constancia de que el consumo de drogas en el acusado, si quiera esporádico, haya producido afectación ninguna en sus facultades volitivas e intelectivas y por tanto mermado su imputabilidad hasta el punto de tener sus capacidades fíisco-psíquicas disminuidas, si quiera en grado leve, de tal modo que no fuera capaz de comprender la ilicitud de su conducta y de actuar conforme a dicha comprensión y; finalmente, el elemento temporal o causal, ya que no consta probado que la venta de drogas llevada a cabo por el acusado en el momento de los hechos tuviera relación causal con la necesidad de satisfacer dicho consumo o adicción previa, sino que todo apunta a que el móvil que animaba la conducta de tráfico de Ricardo estaba conectada con el ánimo de obtener un fácil y rentable beneficio económico o de lucro ilícito y de ahí el efectivo que portaba.

Sin embargo y aunque no fue invocada cabe apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebida del artículo 21.7 del CP , ya que la celebración del juicio se retraso en exceso para la complejidad del proceso, motivado por el tiempo que tardó la práctica de la analítica de la droga que se demoró entre Septiembre de 2008, en que se remitió la droga para su análisis a la Delegación del Gobierno y el 3 de Febrero de 2010, fecha en que los análisis se incorporaron a la causa.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en el mínimo de 3 años de prisión y multa de 300 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al estimar que el dinero intervenido proviene de la venta de sustancia estupefaciente procede conforme a lo ordenado en el artículo 374 del CP el comiso de dicho efectivo.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en su tipo básico, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, comiso del dinero intervenido (1.250 euros) y destrucción de la droga ocupada, imponiendo al acusado la costas del juicio.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.