Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 39/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00012/2011

ROLLO ABREVIADO Nº. 39/2010

Proc. Abreviado nº. 116/10 antes Dil. Previas nº. 3277/10

Juzgado de Instrucción nº. 1 de LEON.-

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO .- Presidente, Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y Dº. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.- Magistrado, actuando como Magistrado Ponente Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 12/2011

En León, a dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público la causa del Proc. Abreviado nº. 116/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de LEON, seguida de oficio por supuesto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en el que figuran:

I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y

II) como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Gerardo , titular del D.N.I. nº. NUM000 , nacido en SAN JUAN DE CESAR-LA GUAJIRA (COLOMBIA) el 7-12-1966, hijo de Francisco y de Rosa-Melba con domicilio en C/ DIRECCION000 nº. NUM001 - NUM002 (León), representado por Procurador/a..Dº/Dª Miguel-Angel Diez Cano y defendido por Letrado/a Dº/Dª. Constantino Gorgojo Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2010, el Juzgado de Instrucción nº. 1 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº. 3277/10 .

Recibidos los autos en esta Sección y previos los trámites oportunos, se señaló el día 15 de febrero de 2011 para la celebración del Juicio Oral que se desarrolló con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Gerardo en base a las conclusiones provisionales siguientes:

Segunda.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, 374 y 377 del CP . Relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Tercera.- Del expresado delito es autor el acusado, a tenor del art. 28 del Código Penal .

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer al acusado por el delito, las siguientes penas: la pena de siete años de Prisión y 35.000 euros de Multa . Accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

En el acto del Juicio oral y tras la practica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones en los siguientes términos:

- segunda: añade que es conforme la redacción del CP 5/10 de 22 de junio.

- Quinta: solicita la pena de prisión de 5 años, mantiene el resto y añade que solicita el comiso de droga a la que se dará el destino legal.

- Solicita se deduzca testimonio de la declaración de Elizabeth y se remita al juzgado decano por si en su declaración hubiera incurrido en el delito de falso testimonio.

- y para que expongan oralmente cuanto estimen proceden sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos.

TERCERO.- La defensa del acusado en su escrito de defensa mostró su disconformidad con el escrito de acusación, entendiendo que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de su defendido, petición que reiteró en sus conclusiones definitivas.

CUARTO.- Concedida la última palabra al acusado el juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

El Tribunal tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Gerardo , con N.I.E. NUM000 , nacionalidad de Colombia nacido el 7-12-1966, sin antecedentes penales, por encargo de un tercero, a cambio de una suma de dinero, y conociendo que el paquete postal remitido contenía sustancia estupefaciente cocaína, para una vez introducida en territorio español destinarla a la distribución y venta ilícitas a terceros, el día 21 de julio de 2.010 sobre las cinco y media de la tarde se personó en las Oficinas de Correos sitas en Los Jardines de San Francisco s/n de la ciudad de León solicitando la entrega de un paquete con número de referencia NUM003 procedente de Capim Branco (Brasil) identificándose cómo destinatario del mismo presentando su tarjeta de residencia y el Aviso de llegada que había recibido en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de León, firmando su recibido y conforme", haciéndose cargo del paquete, momento en que fue detenido por la Guardia Civil, la cual el día 16 de julio de 2.010 había intervenido el envío postal en el almacén de Correos del centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas y comprobado que en su interior contenía un cuadro cuyo marco estaba realizado con Sustancia estupefaciente. De modo que el 17 de julio de 2.010, se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº. 49 de Madrid la correspondiente entrega controlada del paquete dirigido al acusado.

Realizada judicialmente la apertura del paquete, en el interior del mismo, había un cuadro con "Pedras do Brasil" cuyo marco estaba hecho con resina de coca, conteniendo 1.520 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20,84 %, y con un valor en el mercado ilícito de 13.866,291 € (trece mil ochocientos sesenta y seis euros con doscientos noventa y un céntimos).

El acusado permanece en Prisión Provisional desde el día 22 de julio de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368 párrafo 1º C.P .), pues el acusado era el destinatario del paquete postal remitido desde Brasil (a nombre del acusado y a su dirección en esta ciudad), detectado e intervenido en el Aeropuerto de Barajas comprobándose contenía 1.520 grs. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 20,84 % destinada a su difusión a terceras personas; autorizada judicialmente su entrega vigilada -art. 263 bis L.E.Crim .- el acusado se personó en la oficina de correos identificándose y solicitando la entrega del paquete, siendo inmediatamente detenido por agentes de la Guardia Civil que tenían establecido el oportuno dispositivo de vigilancia para su interceptación.

Los testimonios de los agentes de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas y de la Comandancia de León son concluyentes en cuanto al proceso de descubrimiento del paquete, su apertura y entrega vigilada y su recepción por el destinatario que no era otro que el acusado.

El acusado Gerardo sostiene que el no era el destinatario final del paquete sino que lo era un tercero identificado como " Cayetano " (correspondiente a Cayetano ), tesis que parecen avalar los testimonios de otras dos personas que también recogieron paquetes postales similares por encargo del citado " Cayetano " ( Fidel y Ana ) y el propio Cayetano que afirma que el acusado y los citados testigos recogieron los paquetes por encargo suyo a cambio de una retribución (aludió a 300 €).

Aún de admitirse como cierta tal tesis entendemos que el acusado comete el delito del que se le acusa desde el momento en que interviene en la cadena de intermediarios que debían concluir con la distribución de la cocaína, entendemos que con pleno conocimiento del contenido del paquete, pues no es conforme a la lógica se confíe un valioso paquete (por valor superior a 13.000 €) a un desconocido y ello explica asimismo la retribución (300 €) por la simple recogida del envío.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario -art. 28.b C.P .- el acusado Gerardo al realizar una conducta integrada en la cadena de distribución de la droga y necesaria para que esta pudiera ser distribuida en el mercado ilícito, delito que entendemos consumado y no en grado de tentativa.

En efecto la reciente sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 14-7-2010 aborda la problemática de supuestos como el de autos de envío de drogas desde el extranjero por paquete postal, señalado al efecto:

Es ilustrativo reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que condensa la reciente sentencia de esta Sala (núm. 266 de 31-marzo- 2010 ) que nos dice: "Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia núm. 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. núm. 1415/2005; núm. 1365/2005; núm. 919/2006; núm. 77/2007; núm. 94/2007; núm. 697/2007; núm. 208/2008; núm. 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las núm. 426 de 16 de mayo de 2007 y la núm. 205 de 24 de abril de 2008.

En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, atendidas las circunstancias personales del acusado puestas de manifiesto por la defensa y la intervención en los hechos del acusado, estimamos procedente la imposición de la pena de 3 años de prisión, la mínima legalmente posible conforme al art. 368 párrafo 1º C.P . en su redacción vigente tras la L.O. 5/2010 , decretándose asimismo el comiso de la droga a la que se dará destino legal -art. 374 y 377 C.P .-

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta -art. 123 y 124 C.P .-

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo como autor (por cooperación necesaria) de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, 20.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.