Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 11/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 11/2010

SECCIÓN DECIMOQUINTA Sumario 11/09

Jdo. Instr. 48 MADRID

S E N T E N C I A Nº 12

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Benita , mayor de edad, titular del NIE nº NUM000 , nacida en Guayaquil (Ecuador), el día trece de julio de mil novecientos cincuenta y dos, hija de Bartolo y de Virginia, representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco y asistido del Letrado Don Manuel Ortega Caballero.; contra Patricio , mayor de edad, titular del NIE nº NUM001 , nacido en Ecuador, el día 28 de junio de 1971, hijo de Vicente y de Nelly, representado por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández y asistido del Letrado Don Diego Zayas González; contra Apolonio , mayor de edad, titular del DNI nº NUM002 , nacido en Ecuador, el día 16 de octubre de 1977, hijo de Fausto y Rosa, representado por el Procurador Don Constantino Calvo Villamañán Ruiz y asistido del Letrado Don Fernando Carlos de Lara Moreno.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 18 y 19 de enero de dos mil once, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil núms. NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , Graciela , Severino , Marí Jose , Anibal y Fulgencio .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 y 369.6 del Código penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Benita , Patricio y Apolonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 582.353,4 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de subsumir los hechos, conforme al Código Penal vigente, en los artículos 368 inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal . Procede apreciar en Benita la atenuante del artículo 376 del Código Penal e imponerle la pena de cinco años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condenan y se mantiene la multa. A Patricio y Apolonio procede imponerles, a cada uno de ellos, la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y se mantiene la multa. Se mantiene las costas y el comiso.

III. La defensa de la acusada Benita solicitó la absolución de su defendida; alternativamente y de forma subsidiaria, concurriría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de colaboración, como muy cualificada, del artículo 21.4 en relación con el 21.6 del Código Penal ; alternativamente y de forma subsidiaria, procedería reducir la pena en dos grados.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de adicionar a las conclusiones ya formuladas, con carácter alternativo y de forma subsidiaria, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del vigente Código Penal prevista en el artículo 21.6 y la atenuante muy cualificada de colaboración se encuentra prevista actualmente en el artículo 21.4 en relación con el 21.7 del Código Penal en vigor.

IV .- La defensa de Patricio solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de formular una alternativa solicitando la condena como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código penal actualmente en vigor con la concurrencia de las atenuantes: cualificada del artículo 21.2 en relación con el 20.2 por consumo de cocaína y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 solicitando la imposición de una pena de dos años de prisión y 100 euros de multa.

V.- La defensa de Apolonio solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de formular una alternativa consistente, para el caso de que procediera su condena, en la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y colaboración.

Hechos

Patricio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, titular del NIE nº NUM001 y Apolonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM002 decidieron, de común acuerdo, hacer llegar a España, desde Guayaquil (Ecuador) cocaína.

Apolonio y Benita (mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador, con residencia legal en España y titular del NIE nº NUM000 ) mantenían, desde hacía mucho tiempo, una estrecha relación de amistad y confianza, considerándole casi como un hijo fruto de haber vivido Apolonio en su casa durante casi un año y haber trabajado juntos en la misma empresa hasta el año 2008. Benita y todo su entorno llamaban a Apolonio " Constantino ", aunque conocían su verdadero nombre. Por este motivo Apolonio era conocedor de que Benita , en febrero de 2009, se encontraba en Guayaquil visitando a su familia durante dos meses, correspondientes a las vacaciones de los años 2.008 y 2.009, tras acuerdo alcanzado con la empresa "SERCLEAN" para la que trabajaban ambos.

Entonces Apolonio y Patricio convinieron valerse de Benita para que esta trasportara la cocaína hasta España, cuando regresara de su viaje. Apolonio contactó con Benita telefónicamente y le pido que le trajera unos productos adelgazantes y unos chocolates. Un varón cuya identidad no consta llevó al domicilio que Benita le indicó cuatro botes de productos dietéticos perfectamente cerrados que introdujo la acusada en su maleta.

Sobre las 23:00 horas del día 17 de febrero de 2009 Benita arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Guayaquil en el vuelo NUM011 y con destino final Barcelona en el vuelo NUM012 . Portaba las maletas con código IATA nº NUM013 y el nº NUM014 . Y cuando accedió al recinto aduanero, le fueron detectados, por funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la sala de seguridad SATE del terminal T-4, a través del escáner de Rayos X, en el interior de una bolsa que se encontraba dentro de la maleta con código IATA nº LA NUM013 , los cuatro botes de productos dietéticos que contenían una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1.057,0 gramos con una riqueza del 81,8%. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 864,63 gramos, que hubiera alcanzado, en el mercado al por mayor, un precio de 40.467 euros. Benita desconocía que los botes contenían en su interior cocaína.

Benita facilitó a los agentes de la Guardia Civil la identidad de la persona que le había encargado el transporte de la sustancia, Apolonio . Este, ignorando que había sido detenida, efectuó diversas llamadas telefónicas a distintos parientes de Benita interesándose por ella y el paquete que debía traerle de Ecuador; también llamó Patricio , mostrando el mismo interés. Los familiares de Benita , siempre a su instancia, comunicaron a la Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca (Barcelona) las llamadas recibidas, su contenido y los números de teléfono desde los que se habían realizado aquellas. Convinieron con los familiares los agentes que, en la próxima llamada que recibieran, dirían al interlocutor que Benita llegaría sobre las 13:00 horas del día 26 de febrero de 2009 a la vivienda de la calle Alegría.

Montado el oportuno dispositivo policial en las inmediaciones de la C/ Alegría de Hospitalet de Llobregat, a las 15:30 del citado día llegó al domicilio, a bordo de un vehículo Citroën C-3 matrícula .... KZR , Apolonio ; tras él, a bordo del vehículo Opel Astra de color negro con matrícula .... CGB , Patricio . Apolonio se bajó del vehículo e hizo una señal al turismo Opel Astra para que estacionara, lo que así hizo. Apolonio accedió al interior del portal de la vivienda de Benita siendo detenidos ambos en ese momento.

La sustancia estupefaciente iba a ser transmitida a terceras personas.

No consta que Patricio sea consumidor habitual de cocaína, tampoco que tenga afectadas, siquiera mínimamente, sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado, actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, en los artículo 368, y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante a los folios 672 a 674 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad de cocaína ascendía a 1.057,0 gramos con una riqueza del 81,8%, es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 864,63 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a los acusados obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO .- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Patricio y Apolonio por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución (art. 28 del Código Penal ).

En relación con Apolonio la participación en los hechos que se enjuician viene acreditada, en primer lugar, por la declaración de Benita quien materialmente, en una de las maletas con las que viajaba, transportó la sustancia estupefaciente, sustancia que venía oculta en cuatro botes de productos dietéticos.

Benita ha afirmado, tanto ante la Guardia Civil como ante el Instructor y en el juicio oral, que se limitó a cumplir una encomienda que le hizo Apolonio -a quien ella y todo su entorno llaman Constantino - que consistía en traerle productos adelgazantes y chocolates porque "estoy gordo como un cerdo", le dijo. Así se lo hizo saber Apolonio mediante una llamada telefónica a su país de origen y al teléfono de su hijo, al no estar el suyo operativo por no ser cuatribanda.

Es más, el propio Apolonio corrobora esta tesis a través de sus declaraciones. Así, admite saber que Benita se encontraba en Guayaquil de vacaciones visitando a su familia -por la estrecha relación de amistad y confianza que existe entre ambos que le hace considerarle como una madre-; que contactó telefónicamente con ella para hacerle la encomienda indicada; que localizó el teléfono del hijo de Benita en Ecuador a través de una sobrina de esta porque sabía que su número de teléfono no funcionaba allí; que la llamó nuevamente por teléfono cuando, ya de regreso a España, supuso que habría llegado al Aeropuerto de Barajas y con la finalidad de recogerla en el Aeropuerto del Prat en Barcelona. Pero, en su legítimo derecho a la defensa, niega que el destinatario final de la encomienda fuera él y asegura que el encargo era para Patricio a quien, dice, le debe el favor de haberle alquilado el piso en el que vivía en a fecha de los hechos a un bajo precio (600 euros frente a los 1.000 que pagaba por el anterior). Patricio , a los tres días de iniciar el arrendamiento, se puso en contacto con él para preguntarle si conocía a alguien que estuviera en Ecuador para traerle urgentemente unos papeles, después ya le dijo que eran productos de adelgazamiento y chocolates. Que pese a lo expuesto, le dijo a Benita que el encargo era para él porque, debido a esa relación de e confianza entre ellos existente, no se negaría. Que ignoraba por completo que la encomienda que efectuó a Benita y que aceptó fuera droga; que pensó en algo malo pero nunca droga. En todos los casos -ante la Guardia Civil (folios 178 a 170), el Juzgado de Instrucción (folios 270 y siguientes, 482 y 483) y en su declaración indagatoria (folio 681), efectuó tales declaraciones con asistencia letrada y demás garantías legales, cuestión ésta que resulta incontrovertida en autos.

Pues bien, como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que contenían los cuatro botes que decían contener productos dietéticos), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bote, frasco, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre , 19.2.2000 , 16.7.2001 , 446/2002 de 22 de mayo , 2075/2002 de 11 de diciembre , 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril ) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ".

Qué duda cabe que el acusado conocía que la sustancia que transportaba Benita , a su instancia, era cocaína, por eso se aseguró de que aquella a quien consideraba como una madre la haría llegar hasta España y después a su poder y al de aquél con el que actuaba de común acuerdo. De otra forma no tendría explicación:

1º.- Que se tomara la molestia de acudir a una sobrina de la acusada para conseguir el teléfono de un hijo de esta que vive en Ecuador para, a través de él, contactar con Benita .

2º.- Que se hubiera puesto en contacto personalmente, vía telefónica, con Benita cuando esta estaba en Ecuador para efectuarle un encargo para otro.

3º.- Que fingiera que el encargo era para él e incluso le diera la cobertura de su gordura.

4º.- Que considerando a Benita como una madre, ante la menor sospecha de ilicitud del acto y la posibilidad e implicarla en un aconteciendo grave, no hubiera puesto fin a todo pues en su mano estaba.

5º.- Que estuviera tan pendiente de su viaje que hasta contactó con ella telefónicamente cuando se encontraba en Barajas, esperando coger el vuelo que le haría llegar al Prat.

6º.- Que se ofreciera insistentemente para ir a recogerla al Prat.

Pero además, existen otros hechos, ocurridos tras la detención de la acusada el día 17 de febrero -circunstancia que desconocía Apolonio - que corroboran plenamente ese conocimiento de que la sustancia que había hecho llegar a España, a través de aquella al que utilizó como correo de la droga, era cocaína:

a) Graciela , sobrina de Benita , a partir del día 18 de febrero comenzó a recibir llamadas de Constantino , desde su número de teléfono NUM015 (que le fue incautado cuando fue detenido el día 26 de febrero) interesándose por el encargo que le había hecho a su tía. Así consta, al folio 486, que llamó a Graciela a las 20:18 horas del 18-2-09, el día 22 a las 15:22 horas y el día 26 a las 14:34 horas. También contactó con ella a través del teléfono con nº NUM016 -del hombre con el que vive Fulgencio - el día 18 de febrero de 2009 a las 00:53, 01:13, 01:21, 01:25, 09:16, 13:11; el día 25 a las 19:10 horas y a las 19:13. Graciela confirmó en el plenario la recepción de tales llamadas;

b) A Marí Jose , tía de Benita , la llamó, desde su teléfono NUM017 (incautado en su poder cuando fue detenido), el día 25 a las 13:57 horas y desde el de Fulgencio con nº NUM016 el día 18 de febrero a las 00:54; el 24 a las 11:53; el 25 a las 10:40 y a las 18:52. Marí Jose compareció al acto del juicio y confirmó la recepción de tales llamadas.

Lo expuesto consta aportado a la causa mediante el informe y análisis de listados telefónicos que realizó la Unidad de la Guardia Civil de Policía Judicial de Sant Andrés de la Barca (folios 484 y siguientes) tras la preceptiva autorización judicial, mediante auto de 137 de marzo de 2009, para la intervención, escucha y listado de llamadas de los teléfonos NUM018 , NUM015 , NUM017 y una tarjeta Vodafone (folio 59 y siguientes);

c) Si como sostienen Apolonio y Fulgencio , Patricio se personó en su casa el día 25 de febrero amenazando a Apolonio por no haber recibido la encomienda, poca justificación tienen las llamadas efectuadas los días anteriores a este día a los familiares de Benita salvo, como hemos dicho, su interés personal y directo en la recepción de la droga que esperaba;

d) Pese a las amenazas supuestamente recibidas por parte de Patricio , no acudió a la policía;

e) Tampoco se fue a Bogotá el día 25 empleando la tarjeta de embarque de IBERIA de que disponía, a su nombre (folio 58), con salida a las 15:35. No es que renunciara a su viaje para garantizar que no le pasara nada a Benita , ante las amenazas indicadas, sino porque la droga que esperaban no la habían recibido y esperaban hacerlo al día siguiente del viaje que tenía previsto toda vez que los familiares de Benita , de acurdo con las instrucciones recibidas de la Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca, le habían comunicado a Apolonio que la acusada llegaría a su casa de la calle de la Alegría de Hospitalet de Llobregat sobre las 13:00 horas del día 26;

f) A las 15:30 horas del día 26 de febrero, el dispositivo policial montado al efecto en la calle la Alegría, comprobó que, a bordo de un vehículo Citroën C-3 matrícula .... KZR , Apolonio bajaba del mismo y se introducía en el portal de inmueble. Tras él, a bordo del vehículo Opel Astra de color negro con matrícula .... CGB , al que Apolonio hizo una señal para que estacionara, se encontraba Patricio . Tanto uno como otro fueron detenidos. Así lo dijeron en el acto del juicio oral los agentes de la Guardia Civil NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 -componentes del dispositivo- el Instructor nº NUM008 y el Secretario NUM009 . Apolonio admitió haber acudido al lugar citado con Patricio , cada uno en un coche diferente.

g) A bordo del vehículo en el que viajaba, conducido por Fulgencio , se incautó una báscula de precisión marca Tanita modelo 1479. Dice destinarla a operaciones relacionadas con el empeño de oro que no ha acreditado.

En relación con Patricio , se negó a declarar en la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona (folio 191); lo hizo ante le Instructor el día 28 de febrero de 2009 (folios 242 y siguientes) y dijo no conocer a Apolonio y no ir con él día 26 de febrero cuando ambos fueron detenidos, que no consumía droga ni alcohol. En su declaración indagatoria (folio 683) pese a ratificar su declaración anterior, manifestó que el día que lo detuvieron estaba esperando a Apolonio para que le vendiera una dosis para su consumo. En el acto del juicio oral afirmó que conocía a Apolonio y a Fulgencio . Trató de explicar sus iniciales declaraciones con la manida e injustificada tesis de eso fue lo que le aconsejó su letrada entonces. Que conoce a Apolonio porque se dedica a la venta de estupefacientes y el es cliente, que alguna vez le ha vendido su marido Fulgencio . Negó haber alquilado finalmente el piso a Apolonio , haberle encargado que trajera droga para él, haber llamado a Benita ni a sus familiares, dijo que fue con Apolonio a la calle La Alegría porque le llamó y le dijo que le siguiera en su coche que tenía una cosa buena.

Ello no obstante, tales declaraciones exculpatorias solo pueden entenderse efectuadas en el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa pues la participación de ambos en los hechos que se enjuician consta evidenciada por las declaraciones incriminatorias de Apolonio prestadas: ante la Guardia Civil (folios 178 a 170), en el Juzgado de Instrucción (folios 270 y siguientes, 482 y 483), en su declaración indagatoria (folio 681) y en el acto del juicio oral. Como hemos dicho, Apolonio dijo que el destinatario de la encomienda era Patricio .

En cuanto al valor que puede otorgarse a las declaraciones analizadas, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 153/1997, de 29 de septiembre , viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , 49/1998, de 2 de marzo , 115/1998, de 1 de junio , 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 , y 70/2001, de 17 de marzo ; 72/2001 de 26 de marzo , 182/2001 de 17 de septiembre ; 2/2002 de 14 de enero , 57/2002 de 11 de marzo , 68/2002 de 21 de marzo ; 70/2002 de 3 de abril , 125/2002 de 20 de mayo ; 155/2002, de 22 de junio ). Lo que llevó a afirmar en la STC 115/1998, de 1 de junio , que "antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia"; criterio reiterado después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo , y 70/2002, de 3 de abril . Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo al derecho que asiste al acusado de callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre ,; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 68/2001 , 69/2001 , y 70/2001, de 17 de marzo ,; 72/2001, de 26 de marzo ; 182/2001, de 17 de septiembre ; 2/2002, de 14 de enero ; 57/2002, de 11 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril ; 125/2002, de 20 de mayo , o 155/2002, de 22 de junio ). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa ( SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 182/2001, de 17 de agosto ; y 125/2002, de 20 de mayo ) o intrínsecamente sospechosa ( STC 57/2002, de 11 de marzo ,).

En definitiva, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo , las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre )( STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

El Tribunal Constitucional no realiza mayores precisiones sobre la naturaleza de las corroboraciones exigibles, cuestión que corresponde a los órganos judiciales. Con relación a las mismas precisa la STS de 5 de noviembre de 2003 que: De acuerdo con lo expuesto, y como se dice en la STS 168/2003 de 26 de febrero "(...) las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración (...) como argumento de reforzamiento y fortalecimiento (...)", sin que puedan ser confundidas ni concebidas como "pruebas autónomas" que actúen como presupuesto para poder valorar la declaración del coimputado, como ya se dijo en la STS 23/2003 de 21 de enero y en la ya citada 168/2003 de 26 de febrero ". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 18 de febrero y 8 de marzo de 2004 .

La STC Sala 1ª de 12 de diciembre de 2005 que incide en la misma línea diciendo: "En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 15 de junio , que "antes de ese mínimo (de corroboración) no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia". Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" ( STC 68/2001, de 17 de marzo ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ).

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo ó 190/2003, de 27 de octubre ).

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ó STC 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2, entre otras).

Por último, hemos destacado también que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( STC 181/2002, de 14 de octubre ó 55/2005, de 14 de marzo )".

Citemos, por último, la sentencia del Tribunal Supremo 7/2007, de 7 de enero , que sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de febrero , 160/2006 de 22 de mayo y 102/2008 .

Añade el Tribunal Supremo que el leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia extrema que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado-cuando es única prueba- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cuál debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

a) STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

b) STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

c) STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

d) STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

e) SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

f) SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En el presente caso concurren, como datos externos y corroboradores de tal testimonio incriminatorio, los siguientes:

1º. Familiares de Benita , de acurdo con las instrucciones recibidas de la Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca, tras las insistentes llamadas interesándose por la encomienda que le tenía que entregar, dijeron a Apolonio que Benita llegaría a su casa de la calle de la Alegría de Hospitalet de Llobregat sobre las 13:00 horas del día 26.

Montado el oportuno dispositivo policial en las inmediaciones de la C/ Alegría, a las 15:30 llegaron al domicilio, a bordo de un vehículo Citroën C-3 matrícula .... KZR , Apolonio y tras él, a bordo del vehículo Opel Astra de color negro con matrícula .... CGB , Patricio . Apolonio se bajó del vehículo e hizo una señal al turismo Opel Astra para que estacionara, lo que así hizo. Apolonio accedió al interior del portal de la vivienda de Benita siendo detenidos ambos en ese momento. Así lo dijeron en el acto del juicio oral los agentes de la Guardia Civil NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 -componentes del dispositivo- el Instructor nº NUM008 y el Secretario NUM009 .

2º.- Patricio llamó desde su teléfono con nº NUM019 a Graciela , sobrina de Benita , el día 25 a las 13:59 horas y a las 14:03 horas.

Así consta al folio 486 de la causa mediante el informe y análisis de listados telefónicos que realizó la Unidad de la Guardia Civil de Policía Judicial de Sant Andrés de la Barca tras la autorización judicial, mediante auto de 13 de marzo de 2009.

3º.- El teléfono con nº NUM019 lo portaba Patricio en el momento en que fue detenido.

4º.- Desde este número NUM019 Patricio efectuó múltiples llamadas al nº NUM020 que, perteneciendo a Fulgencio , es utilizado por Apolonio como lo demuestran tres datos: primero, porque según declaró Fulgencio no conocía a Patricio más que de vista, por verlo en alguna discoteca; segundo porque este es el número de teléfono que Apolonio facilitó al hijo de Benita en Ecuador para que contactara con él; y, tercero, porque el propio Fulgencio ha efectuado llamadas desde otros teléfonos suyos ( NUM016 y NUM021 ) al NUM020 que, como decimos, también le pertenece. Aquellas 46 comunicaciones entre Apolonio y Patricio tuvieron lugar desde el 14 de febrero de 2009 al 25 del mismo mes y año.

5º.- Apolonio y Patricio , el día 25 de febrero hablaron en las siguientes ocasiones: a las 10:30, 10:33, 13:58,14:12, 14:20, 15:28, 15:38, 18:55 y 19:16.

Por tanto, resulta evidente que si bien Apolonio fue quien mantuvo un contacto más directo y frecuente con Benita y sus familiares, se debió exclusivamente a la relación de confianza entre ellos existente pues Patricio , telefónicamente y mediante contactos directos con Apolonio , tenía cabal conocimiento y control sobre la operación de tráfico de cocaína que ambos habían diseñado. Por eso, como consta en la causa, Apolonio , estando en prisión recibió amenazas de Patricio para que asumiera la exclusiva responsabilidad del hecho.

A distinta conclusión llegamos en cuanto a la participación en los hechos de Benita .

El agente de la Guardia Civil n NUM003 relató en el plenario que a través de rayos X detectaron un equipaje sospechoso. Localizaron a la pasajera, la acusada, en la puerta de embarque para Barcelona. Ella misma abrió la maleta con una llave que llevaba. En su interior había un montón de efectos personales y cuatro botes de productos dietéticos que tenían en su interior unos embalajes que guardaban una sustancia blanquecina que a la que se le aplicó el reactivo y dio positivo al narcotest de la cocaína.

A los folios 11 y 12 de la causa figura el reportaje fotográfico elaborado por la Comandancia de Madrid del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el que se reflejan el momento en que la acusada abre el equipaje y los cuatro botes que contenían la droga.

Frente a ello, Benita ha afirmado, tanto ante la Guardia Civil como ante el Instructor y rotundamente en el juicio oral, que se limitó a cumplir una encomienda que le hizo Apolonio quien para ella es como un hijo, al que llama Constantino y cariñosamente "La Niña". Que el encargo consistía en traerle productos adelgazantes y chocolates. Se lo pidió cuando le restaban pocos días para regresar a España y lo hizo mediante una llamada telefónica a su país de origen, al teléfono de su hijo. Aceptó por esa estrechísima relación que entre ambos había y porque además es costumbre entre los ecuatorianos traer y llevar productos de un país a otro. Una persona acercó a la casa de su hermano lo que debía traer a Apolonio porque la suya estaba lejos. Ella acudió a recogerlo y le dijo a su hermano "esto es para La Niña que está muy gorda". Se limitó después a guardar los cuatro botes en la maleta. Desconocía por completo que aquellos botes tuvieran droga. Múltiples son los datos, a juicio de la Sala, que corroboran este desconocimiento:

1º.- Benita tan pronto pudo comunicar con sus familiares, tras su detención, les dijo que el motivo de ésta era el tráfico de drogas, que traía droga en su equipaje, que desconocía completamente que la transportara, que era un encargo de Constantino , que la había engañado, " Constantino me ha hecho una putada". Les pedía ayuda insistentemente. Así lo declararon en el juicio oral Graciela (sobrina), Severino (sobrino político) y Marí Jose (su hermana).

2º.- Los familiares citados, cumpliendo con la petición de ayuda recibida, acudieron, entre otros organismos, a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de la comandancia de Barcelona donde se entrevistaron con los agentes NUM008 (Instructor) y NUM009 (Secretario) a quienes comunicaron lo que les había expuesto su familiar así como las llamadas recibidas preguntando por ella y la encomienda, facilitaron los números de teléfono desde los que se habían realizado estas, etc. Reconocieron fotográficamente a quien llaman Constantino , Apolonio . Así consta a los folios 167 y siguientes de la causa y lo ratificaron en el plenario los agentes citados.

3º.-El agente nº NUM008 declaró que, estando en las dependencias los familiares citados, Marí Jose recibió, desde prisión, una llamada de la acusada insiriendo en su inocencia y el propio agente habló con ella reiterándole que ella no tenía nada que ver, que era una encomienda de Apolonio .

4º.- Los familiares indicados prestaron la colaboración necesaria para montar el dispositivo policial el día 26 de febrero de 2009 en la calle Alegría e Hospitalet de Llobregat que culminó con la detención, ente otros, de los acusados Patricio y Apolonio .

5º.- Benita , para realizar el viaje a Guayaquil y regreso a Barcelona adquirió su billete de forma anticipada a través de la empresa de viajes TAUNUS y fue abonado su importe a plazos. La experiencia demuestra que el correo de la droga además de una remuneración por el transporte viaja de forma gratuita y en las fechas y vuelos que eligen terceros. Así consta mediante la documentación incorporada a la causa en el acto del juicio oral por la defensa de la acusada.

6º.- El agente de la Guardia Civil NUM003 , que detectó la maleta con los bultos sospechoso, manifestó en el acto del juicio que los botes de productos dietéticos en los que se encontraba la droga estaban bien cerrados "lo mismo que se encuentran en una tienda" y su peso era normal.

7º.- Por último, en ningún momento ha dicho Apolonio que hubiera ofrecido remuneración o cualquier otra contraprestación a Benita pro traerle la encomienda.

Por tanto, procede respecto de Benita un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO .- En la ejecución del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los acusados Patricio y Apolonio .

La defensa de Patricio solicita la apreciación de la atenuante cualificada del artículo 21.2 en relación con el 20.2 por consumo de cocaína.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , que a su vez cita las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ".

Enumera dicha sentencia, como requisitos que han de concurrir para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, los siguientes:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 "...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella . El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto . Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala , de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto impide la apreciación ni siquiera de la atenuante analógica por cuanto en la causa consta el resultado del análisis del cabello de Patricio efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología el día 9 de junio de 2009 (folio 507)sobre la muestra recibida el 19 de mayo de 2009 que concluye que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón pero en modo alguno se ha aportado a la causa prueba que acredite con qué frecuencia se repite el consumo( si es una práctica diaria o consumidor fin de semana), si ha habido períodos voluntarios de abstinencia (en su primera declaración ante el instructor dijo no ser consumido de drogas ni de alcohol). Menos aún se ha aportado a la causa informes acreditativos de afectación, por ese consumo, de sus facultades volitivas e intelectivas. Ni que decir tiene que tales omisiones no se salvan mediante le informe aportado al acto del juicio oral de la Fundación Atenea en el que, con fecha 31 de enero de 2011, se dice que el acusado solicitó información sobre el Programa de Apoyo Psicosocial al Tratamiento de Deshabituación a principios del mes de julio de 2010 y que se dio de alta en el mismo el 3 de noviembre de 2010. Llama la atención lo escueto del informe-tres líneas- y la relación con la fecha señalada para la celebración del juicio. Tampoco se dice por el acusado, que ha negado su participación en el hecho, que lo hubiera ejecutado a causa del consumo de cocaína.

La defensa de Apolonio solicita que le sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de colaboración con las autoridades, por su contribución a la detención de Patricio .

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica , art. 21.6 , se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10.3.2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: 1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

En el presente supuesto el acusado nunca ha reconocido su intervención en los hechos y cuando, ya detenido, en su legítimo derecho a la defensa, manifestó que el encargo se lo había hecho a él Patricio , este ya había sido detenido y precisamente con él, tratando de recoger la cocaína en el curso del dispositivo policial establecido al efecto. Es más, ambos fueron detenidos, como hemos dicho, el 26 de febrero pero la Guardia Civil, desde el día 24 del mismo mes tenía datos sobre su participación en el hecho porque los familiares de Benita habían facilitado los números de teléfono desde los que habían llamado Constantino y otro varón desde el número de teléfono NUM019 (folio 485), precisamente el que le fue intervenido a Patricio en el momento de su detención. Lo expuesto impide la apreciación de la atenuante.

Tanto la defesa de Patricio como la de Apolonio solicitan la atenuante de dilaciones indebidas. Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Aducen los acusados -adhiriéndose a los argumentos de la defensa de Benita - que ha sufrido retrasos el enjuiciamiento de la causa porque a principios del año 2010 la instrucción estaba concluida. La tesis no se comparte. Con fecha 19 de febrero de 2010 se dictó auto de conclusión del sumario. El 11-03-10 se recibió la causa en esta Sección y hubo de esperar a la resolución, por la Sección 23 de esta Audiencia, de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los tres acusados contra el auto de procesamiento dictado el 23 -11-09 recibiéndose los testimonios de los autos dictados en apelación el 5 de abril de 2010. Se dio traslado ese mismo día al Ministerio Fiscal para instrucción, por cinco días y lo evacuó el 15-04-10 pasando la cauba a las defensas. El 21-05-10 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario. El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el 31 de mayo de 2010 y las defensas calificaciones provisionales -tras los sucesivos traslados- los días 03-05-10 ( Apolonio ), 21-07-10 ( Patricio ) y el 28-07-10 ( Apolonio )El dia 29-07-10 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio para los días 4 y 5 de octubre de 2010. El 8 de septiembre la defensa de Benita solicitó la suspensión por tener otro señalamiento preferente; lo mismo hizo la defensa de Apolonio , por idéntica razón. Por tal motivo tuvo que ser suspendido el señalamiento y mediante providencia de 16 de septiembre de 2010 se señaló para el enjuiciamiento los días 18 y 19 de enero de 2011 teniendo en cuenta al efecto que la defensa de Benita debía asistir al juicio que motivó la suspensión desde el 7 de septiembre de 2010 al 1 de diciembre del mismo año. Por tanto, ninguna dilación imputable a la Sala se ha generado.

En cuanto a la individualización de la pena, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijarla en seis años y un día de prisión , con las accesorias correspondientes procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga intervenida.

CUARTO .- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cada uno de los acusados abonará 1/3 de las costas del juicio procediendo declarar de oficio el 1/3 restante conforme establece el artículo 123 del Código Penal y al proceder un pronunciamiento absolutorio respecto de Benita .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Patricio y a Apolonio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para casa uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de 40.467 euros (CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS). Cada acusado abonará 1/3 de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, dándose a la misma el destino legal

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

ABSOLVEMOS a Benita del delito que se le imputa declarando de oficio 1/3 parte de las costas del juicio.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto de la acusad absuelta.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.