Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 40/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 40/10 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5331/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 12/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Magistradas:

Dª Mª Pilar Rasillo López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 31 de enero de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 40/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito continuado de apropiación indebida, contra la imputado Amelia , nacida el 11 de noviembre de 1956 en San Miguel (A Coruña), de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Soto Bruna; la acusada reseñada, representada por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez y defendida por el Letrado D. Carlos Gerardo Vila Calvo; y la acusación particular ejercitada por Primitivo y Jose Francisco , representados por el Procurador D. José Mª Rico Maeso y asistidos por el Letrado D. Manrique Rubio Franco, siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 249 y 74, 2º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autora a la imputada, concurriendo en ella las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de reparación del mal causado del art. 21, 5ª C. Penal y atenuante analógica de ludopatía de los arts. 21, 6ª en relación con el 21, 1º y 20, 1º del C. Penal , en la redacción hoy vigente introducida por la LO 5/2010, y solicitó la imposición de la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la acusación particular se interesó idéntica calificación, si bien no se estimó concurrente circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna y se interesó la pena de prisión con una duración de un año y la inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular ejercitada.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representado. Subsidiariamente, sostuvo que en cualquier caso concurrirían las circunstancias atenuantes solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que Amelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa, aprovechando su condición de responsable de finanzas de la Sección Sindical de Comisiones Obreras de la compañía Telefónica en Madrid, durante los años 2005, 2006 y 2007 se apoderó de un total de 36.358 euros procedentes de la caja de la misma, suma que hizo suya y de la que dispuso hasta en fecha 6 de noviembre de 2007 devolvió la suma de 5.000 euros y el 3 de diciembre de 2007 la de 31.358 euros que entregó a la Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras de Madrid.

Amelia padecía en aquellas fechas un trastorno de la personalidad por juego patológico, ludopatía, por el que se encuentra en tratamiento mediante terapia grupal desde el 22 de octubre de 2007. Dicho trastorno le suponía una parcial limitación de sus facultades volitivas en relación a actos tendentes a la obtención de numerario que destinar a juegos de azar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen el imputado delito continuado de apropiación indebida del que al amparo de los arts. 252, 249 y 74, 2º del Código Penal, en su actual redacción dada por LO 5/2010 , viene siendo acusada Amelia , pues como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, "hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

Este último es el supuesto cometido por la aquí enjuiciada, quien valiéndose de su cargo de responsable de finanzas de la Sección de Telefónica de Comisiones Obreras Madrid, que le proporcionaba pleno acceso al efectivo obtenido por las contribuciones y cuotas sindicales de los afiliados fue distrayendo a lo largo de un período acreditado de más de dos años, distintas sumas de dinero, hasta totalizar la importante suma acreditada como débito al ser descubiertas sus irregulares actividades. Con ello, su hacer satisfizo la exigencia de cuantos elementos se citaban como constitutivos del delito, pues había una legítima custodia del dinero por la acusada (a), dicha tenencia le obligaba a conservar los caudales a disposición de los fines del sindicato y, en definitiva, a su devolución (b), existió una apropiación definitiva del dinero (c) y finalmente, las distintas acciones de sustracción de efectivo, se realizaron por la acusada a sabiendas de la ajeneidad del numerario, consciente de emplearlo para fines propios y de que con ello causaba al fondo económico un perjuicio proporcional al beneficio que le reportaba el uso de ese dinero para fines propios (d).

Por su parte, dispone el art. 74 C. Penal que se castigará como autor de un delito continuado a quien en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, señalando en su párrafo segundo, que en el caso de infracciones contra el patrimonio se penará atendiendo a la cuantía del perjuicio total causado. En el presente caso, la conducta enjuiciada reúne las exigencias de esta calificación de continuidad delictiva interesada por las acusaciones, por lo que la condena habrá de contemplar tal forma comisiva.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en juicio en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por la acusada de su conducta, ya que desde su inicial declaración en sede judicial, ha mantenido una directa confesión de su conducta, confesión que se ve confirmada por actos propios, anteriores incluso a la inicial denuncia penal, al haber procedido a reintegrar al sindicato las cantidades apropiadas, según se acreditó documentalmente en las actuaciones.

2º.- la testifical de los denunciantes, quienes de consuno y en concordancia con lo anteriormente manifestado en sede de instrucción, confirman haber descubierto la falta de las cantidades en discusión en este juicio.

3º.- la documental incorporada a la causa, no impugnada por las partes y expresamente aceptada por la acusada, consistente en copia del expediente disciplinario abierto internamente por el sindicato a la acusada por estos hechos, obrante a los folios 18 y ss., así como certificación expedida por el responsable de administración y finanzas de la Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras, Madrid Región, de haber recibido de la acusada la devolución de las cantidades sustraídas mediante el ingreso en cuenta del Sindicato de 5.000 euros en fecha 6 de noviembre de 2007 y de 31.358 euros el 3 de diciembre de 2007 (folio 73).

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que la acusada, realizó sucesivos actos de distracción de dinero propiedad de su sindicato, lo que como ya hemos indicado integra el ilícito imputado, por lo que procederá la condena interesada, sin que a ello sea óbice la alegación efectuada por la defensa de la acusada que, en atención al acreditado padecimiento por aquélla de un trastorno de la personalidad por juego patológico, ludopatía, entiende que no concurría en su obrar el elemento subjetivo del injusto, el dolo, ya que sostiene que tal padecimiento determinaba la inexistencia de voluntad de privar de forma definitiva del dinero del que se apoderaba al sindicato, ya que la compulsión ludópata le compelía a emplear cantidades de dinero ajenas para satisfacer sus ansias de juego y que, cuando así obraba lo hacía en la convicción de reponer de inmediato las sumas dispuestas con los beneficios que de sus apuestas obtuviera. Tiene su sostén tal alegación en lo informado por la doctora Ofelia , quien dirige el tratamiento psiquiátrico mediante terapia grupal que viene realizando la acusada a causa de su ludopatía, por cuanto la misma señaló en juicio que "en general, la mayoría de los ludópata que cometen delitos lo hacen con la idea de jugar para recuperar lo perdido y con la idea general de devolverlo". No comparte la Sala la interpretación que de estas afirmaciones concluye la defensa, pues en ningún caso se efectuó por la perito pronunciamiento cierto y concretamente referido a la acusada, cuyo tratamiento se inició muy posteriormente a los hechos (en octubre de 2007, vid. folio 72) por lo que no pudo, y no lo hizo, la Perito referirse a la concreta situación de la acusada en el momento de realizar los hechos, lo que bastaría para desacreditar la conclusión defensiva que rechazamos ahora. Pero a mayor abundamiento, lo expresado por la doctora en modo alguno supone que el ludópata al realizar actos delictivos dirigidos a financiar el juego compulsivo ignore la ilicitud de su conducta o se vea impedido de obrar conforme a su entendimiento de tal ilicitud, sin perjuicio de una compulsión a las conductas que podrá generar una modificación de su responsabilidad penal, pero que en ningún caso puede conducirnos a entender que al obrar movida por afán de juego enfermizo, se excluyera en la mente de la autora de los hechos una correcta y suficiente representación de la ilicitud de su obrar y conservare capacidad racional de resistir tal impulso, lo que es tanto como constatar la presencia de dolo en su conducta, por lo que descartamos la argumentación defensiva debatida.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurren en la acusada las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes, de reparación del mal causado del art. 21, 5ª C. Penal , como muy cualificada; así como la atenuante analógica de trastorno mental por ludopatía del art. 21, 6ª en relación con el 20, 1ª y 21, 2ª C. Penal .

En cuanto a la primera de ellas, resulta sumamente cuestionable su negación por la acusación particular, pues dicha parte conoce que las sumas dispuestas indebidamente fueron reintegradas a la caja del sindicato, antes incluso de presentarse la inicial denuncia rectora de estos autos, y no puede obviar la naturaleza objetiva de tal atenuante, consistente en la reparación del perjuicio con anterioridad a un momento concreto, cual es la celebración del juicio oral (art. 21, 5ª ) y es incuestionable el cumplimiento de tales condiciones en el caso de autos, sin que puedan afectar a las condiciones de la acusada las protestas de los acusadores particulares acerca del destino que el sindicato haya decidido dar a ese dinero, al no haberlo, al parecer y según sus afirmaciones en juicio, reintegrado a la caja de la Sección sindical de Telefónica.

En todo caso, es patente el cumplimento en el presente caso de las exigencias legales para la apreciación de la alegada circunstancia de reparación del daño, como lo es que, admitida por la Jurisprudencia la posibilidad de su apreciación como muy cualificada en determinados supuestos, tal como es interesada en este caso, en el mismo se ha producido una reparación integral del perjuicio, pues se ha repuesto la totalidad de lo apropiado, y se ha realizado tal reparación con anterioridad incluso a la interposición de la inicial denuncia, lo que nos lleva a entender que ha existido en el proceder postdelictual de la acusada un ánimo máximo de reparación del perjuicio, por lo que procede su estimación como muy cualificada.

Respecto a la apreciación como atenuante analógica de la ludopatía padecida acreditadamente por la acusada, debemos reseñar en primer lugar que tal padecimiento consta acreditado en la causa por el informe médico aportado (folio 72) al que ya hicimos referencia, así como por su ratificación y ampliación en el acto del juicio por quien lo emitió. La consideración de la ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso de producirse hechos delictivos directamente encaminados a la obtención por su autor de fondos con los que su subvenir su patológica adicción a los juegos de azar, ha sido tratada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo partiendo de una inicial prevención acerca de su excesiva generalización, pues como señala la sentencia de 15 de noviembre de 1999 "dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al concreto acto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable y por completo intrascendente a efectos de imputabilidad".

En igual sentido, en las más recientes sentencia de 19 de noviembre de 2002 y 9 de mayo de 2003 , señala el Alto Tribunal la posibilidad de apreciar la ludopatía incluso como eximente completa o incompleta, pero siempre vinculada a acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad de juego se presenta pero la excluye en relación con actos más lejanos en el tiempo que requieren de cuidadosa planificación. Es por ello que estimamos pertinente la apreciación de la acreditada ludopatía de la acusada como una simple atenuante analógica, posibilidad contemplada por la STS citada de 9 de mayo de 2003 , cuando valora que "puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21, 6ª en relación con el 21, 2ª , por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21 . Cuando es leve y, en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art. 21, 2ª que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia psíquica".

Consecuentemente estima la Sala de aplicación la atenuante analógica de ludopatía propuesta, pero no tanto en relación con el art. 21, 1ª , por trastorno mental, como predicaba el Ministerio Fiscal, sino en relación con el art. 21, 2ª , dada la creación de dependencia psíquica en el enfermo que padece ludopatía, dependencia que en el caso de la acusada estimamos acreditadamente grave, a la vista de los evidentes indicios de su gravedad resultantes de la extensión temporal y cuantía dañosa de los actos que en intentos de satisfacer su adicción perpetró la acusada y que hemos estimado probados.

CUARTO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr; con inclusión de las causadas por la acusación particular al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe que justifiquen su exclusión.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a las circunstancias acreditadas considera que, siendo así que por una parte la concurrencia de las dos atenuantes comprobadas precedentemente, una de ellas muy cualificada, impone en aplicación de lo dispuesto en el art. 66, 2ª C. Penal, la rebaja penológica en uno o dos grados; y por otra la norma del art. 74, 2 C. Penal obliga a considerar en orden a la pena a imponer el total perjuicio causado, y éste en el caso de autos debe reputarse muy elevado, pues de hecho sólo la reciente entrada en vigor de la LO 5/2010 ha impedido se considere un supuesto de subtipo agravado del art. 250 C. Penal por el que venía siendo inicialmente acusada, nos llevan a mitigar la rebaja penológica a un solo grado, con la imposición de la pena resultante tanto en su mitad superior, por mandato del art. 74 C. Penal , como dentro de esta no en su zona mínima atendida la cuantía apropiada. Consecuentemente, se impondrá la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Amelia como autora penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del mal causado, como muy cualificada, y analógica de trastorno mental por ludopatía, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 2 de febrero de 2011 por el Ilmo. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.