Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 6/2011 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA .

ROLLO DE APELACIÓN N º 6 /11 C

PROCEDIMIENTO DE ABREVIADO Nº 8/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 12

ILTMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 14 de enero de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 8/09 procedentes del

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga seguidos por delitos de allanamiento de morada, daños, lesiones y falta de lesiones contra Ruperto , en

situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Carolina Fernández Pérez y defendido por el Letrado don Enrique Sanguino Porras; contra Jose Daniel , Juan Pedro , Anselmo , Carmen y Cipriano ,

representados por el procurador don Carlos García Lahesa y defendidos por el letrado don Manuel alba Pérez; resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ezequias , representado por la Procuradora doña Carolina Fernández Pérez y defendido por el Letrado don Enrique Sanguino Porras , como acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 13 de octubre del 2010, dictó sentencia que declara probado que: "Sobre las 6.00 horas del 8.07.07, el acusado, Ruperto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en estado de embriaguez que limitaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas, una vez cerrado el local ser invitado a abandonar la discoteca "los Lagos" de la Localidad de Benaojan, con ánimo de menoscabar el ajeno patrimonio, se dirigió al vehículo matrícula .... RNP propiedad de Justa lanzándose reiteradamente en plancha contra el mismo y dando patadas al espejo retrovisor y rompiendo la luneta parabrisas y abollando aleta delantera de dicho vehículo, daños que han sido tasados en 817,80€ y por los que se reclama. Posteriormente, dicho acusado, en compañía de Ezequias se dio a la fuga en el vehículo matrícula DU-....-DY , siendo seguido por varias personas, entre ellas, los acusados Jose Daniel , Cipriano , Anselmo , Juan Pedro a fin de pedir explicaciones respecto de lo acontecido, siguieron al vehículo DU-....-DY , consiguiendo darle alcance y sujetando a Ezequias a fin de que detuviera el vehículo sin conseguirlo."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ruperto como autor responsable de un delito de DAÑOS, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la embriaguez, a la pena de SEIS MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo indemnizar a Justa en la cantidad de 817,80 € por los daños causados en el vehículo de su propiedad y ello con expresa imposición de costas procésales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Daniel , Cipriano , Anselmo , Juan Pedro y a Carmen de los delitos y faltas por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procésales."

Álcense y queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que, respecto de los acusados absueltos, se hayan podido acordar durante la sustanciación de la presente causa.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la acusación particular alegando error en la valoración dela prueba e interesando la condena de los por ella acusados . Así miso se interesa la aplicación de la atenuante del art. 21-1º como muy cualificada respecto de Ruperto y se rebaje la cuota de la multa

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerándose procedente la práctica de la prueba propuesta por las razones que más abajo se dirá, pasaron los autos al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se solicitaba la práctica de prueba consistente en la declaración del acusado y de los testigos que se citan .

Examinado los autos se entiende que no procede la práctica de la prueba interesada habida cuenta de que dicha prueba ya se practicó en el acto del juicio oral celebrado el día 4 de junio del 2010 previéndose en el art. 790-3º de la L.E.Crim.la práctica de prueba en esta segunda instancia cuando las diligencias interesadas hubieren sido indebidamente denegadas o bien, habiendo sido admitidas, no se hubieren practicado por causas no imputables a la parte que las propuso; lo cual no acontece en presente proceso interesándose por el recurrente la practica de las mismas pruebas que se llevaron a cabo ante el Juzgado de lo Penal nº 7 pretendiendo con ello una repetición de juicio que no es admisible .

SEGUNDO -. En cuanto al recurso que se formula por la representación de Ruperto y Ezequias , como acusación particular interesando la revocación de la sentencia absolutoria dictada respecto de Jose Daniel , Cipriano , Anselmo y Juan Pedro por estimar que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración e interesando y que se condena los absueltos en primera instancia , lo que nos plantea el problema de hasta qué punto esa valoración que realiza el Juez "ad quo" ha de ser revisada en esta alzada, al tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia.

A partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002 ).

Como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2 ª dice: "De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11 EDJ 2002/35653 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 )."

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria, pero en la medida que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno, esto es, no cabe en él, salvo excepcionalmente, la práctica de prueba, sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez "a quo" le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, nos vemos constreñidos, cuando de sentencias absolutorias se trate, a conservar el criterio del Juez "a quo", con el consiguiente rechazo de los recursos instados en su contra en solicitud de una sentencia de condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre EDJ 1993/9993 , 259/94 de 3 de octubre EDJ 1994/9194 , 272/94 de 17 de octubre EDJ 1994/10551 , 157/95 de 6 de noviembre EDJ 1995/5711 , 176/95 de 11 de diciembre EDJ 1995/6354 , 43/97 de 10 de marzo EDJ 1997/487 , 172/97 de 14 de octubre EDJ 1997/6342 , 101/98 de 18 de mayo EDJ 1998/3757 , 152/98 de 13 de julio EDJ 1998/10009 , 196/98 de 13 de octubre EDJ 1998/29809 y 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril EDJ 1985/54 , 17/89 de 30 de enero EDJ 1989/779 , 129/89 de 3 julio EDJ 1989/6787 , 203/89 de 4 de diciembre EDJ 1989/10896 , 19/92 de 14 de febrero EDJ 1992/12956 , 45/93 de 8 de febrero EDJ 1993/1100 , 25/94 de 27 de enero EDJ 1994/543 , 144/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5123 , 56/99 de 12 de abril EDJ 1999/6879 , 16/2000 de 31 de enero EDJ 2000/394 y 200/00 de 24 de julio EDJ 2000/20479), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo EDJ 1997/2177 ).

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procésales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866, 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863, 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal EDL 1882/1 , en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procésales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procésales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procésales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

A la vista de dicha doctrina antes expuesta lo procedente es la confirmación de la sentencia impugnada por cuando que la Juez ad quo ha valorado racionalmente las pruebas practicadas, declaración de acusados y testigos denunciados llegando a la conclusión de que no se ha practicado prueba que cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia dados las contradicciones en que incurren perjudicados y testigos, no podemos revisar al valoración que de las mismas hizo el Juez del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga pues habiéndose de regir su práctica por los principios de inmediación y contradicción no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, la revocación de la sentencia dictada en base a una nueva valoración de las declaraciones practicadas en aquel juicio oral condenando al acusado supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO -. En segundo lugar la representación de Ruperto recurre la sentencia dictada alegando que la atenuante de embriaguez debió a apreciarse como muy cualificada.

En relación a la embriaguez, y con apoyo en las normas del Código Penal de 1973 , la jurisprudencia ( Sentencias de 3 de febrero y 14 de abril de 1992 , 16 de febrero y 11 de octubre de 1993 , 18 de enero , 9 de febrero y 31 de octubre de 1994 , 134/96, de 11 de noviembre , 601/97, de 30 de abril y 1143/97 , de 25 de noviembre) ha elaborado una doctrina en la que distinguía los distintos supuestos de afectación de la responsabilidad originados por intoxicación etílica: a) concurría la eximente completa, si fuera plena y total en sus efectos la intoxicación, y fortuita en sus causas, y se ampararía en el núm. 1º del art. 8º del Código Penal de 1973 , como trastorno mental transitorio; b) se apreciaría una eximente incompleta, con apoyo en el núm. 1º del art. 9º, en relación con el núm. 1º del art. 8º si la intoxicación, sin ser plena, disminuye seriamente las facultades psíquicas; c) concurriría la atenuante 2ª del art. 9º del Código Penal de 1973 , cuando la intoxicación etílica originase un a perturbación en las facultades psíquicas no de grado importante, y no tuviese carácter habitual, ni hubiese sido preordenada para el delito. Con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente in completa de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo Legal. ( STS 10-5-99 ).Así la sentencia del T.S. de fecha 4 de octubre del 200 en sus fundamentos de derecho dice que "C) El hecho probado de la resolución impugnada establece que el hoy recurrente con anterioridad a la comisión de estos hechos había ingerido bebidas alcohólicas que limitaban notablemente en el momento de su acción sus facultades intelectivas y volitivas. Por otro lado en el fundamento tercero de la sentencia se establece que el acusado estaba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas lo que le produjo una gran alteración, sin que exista prueba de que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas, sino sensiblemente disminuidas." Para considerar correcta la apreciación de la eximente incompleta del art.21-1º en relación con el 20-2º del C.P .

En el mismo sentido la S.T.S de fecha 27 de octubre del 2000 señala que " 1. La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal ; y d) la atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1.999, de 24-11 )."

Dicho motivo del recurso no pude prosperar por cuanto que de lo actuado sólo cabe concluir, como correctamente hace el Juez a quo, que el recurrente se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y que ello "limitaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas "sin que de lo actuado haya soporte probatorio bastante para afirma como interesadamente hace el recurrente que tuviera sus facultades psíquicas gravemente afectadas por el consumo del alcohol, pues ni siquiera en el informe de asistencia en los servicios sanitarios de urgencias se hace constar por el facultativo que le asiste que el mismo presente intoxicación etílica de la que debería tener algún síntoma sólo tres horas después de lo hechos .

TERCERO.- En apartado cuarto del escrito de interposición del recurso de apelación se sostiene que la cuota multa impuesta es excesiva y que debería imponerse otra más acorde con las circunstancias del caso. No obstante estas manifestaciones en el suplico de dicho escrito no se interesa la revocación de la sentencia dictada respecto a este particular lo cual sería bastante pues para desestimar el recurso manteniendo invariable la resolución impugnada..

Ahora bien fin de evitar alegaciones de supuesta indefensión diremos que la cuantía de la cuota multa impuesta ,10€ , la misma no puede considerarse excesiva pues ya desde sus sentencias de fechas 24-2-2000 y de 7-4-99 el Tribunal Supremo viene señalando que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable; y que una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200 y 50.000 pesetas diarias ,hoy entre 2 y 400 euros , y que se fija a razón de 1.500 ptas./día, equivalentes a 9€ hoy , se ha impuesto en próxima está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra mínima legalmente prevista a es justificada, a no ser que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa a través del sistema de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por las infracciones administrativas, de menor entidad. Señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de octubre del 2008 respecto a la petición del recurrente que "Considera que, conforme a lo dispuesto en el art. 50 C.P. EDL 1995/16398 se debió imponer una cuota diaria de 3 euros y no la de 6 fijada en la sentencia, en razón a que no consta acreditada la capacidad económica del condenado. Sin embargo, el tribunal de instancia razona y justifica la pena impuesta y la cuota diaria (fundamento de derecho tercero), en atención a que no se está en un supuesto de miseria o indigencia y que no ha manifestado el inculpado una especial incapacidad económica para hacer frente a esa cuota, que por otro lado se halla dentro de la más rigurosa moderación." Por ello siendo cierto que si desconoce cual sea la capacidad económica del condenado el mismo dispone de medios bastantes para ser asistido por Letrado de su libre elección ,la cuota impu4sta ha de estimarse ajustada .

CUARTO.-- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1 - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruperto y Ezequias contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, confirmando íntegramente la misma

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma . CERTIFICO.- La Secretaria.-