Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Tribunal Jurado, Rec 2/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

TRIBUNAL DEL JURADO

PROCEDIMIENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL DEL JURADO n°. 2/11

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Ronda.

Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2.010.

Acusado: Mariano .

SENTENCIA N°.12/2011

En la ciudad de Málaga, a 29 de Julio de dos mil once.

Vistos, en juicio oral y público, por el Tribunal del Jurado, los presentes autos, dimanantes del Procedimiento del Tribunal del Jurado n°. 1/2010 del Juzgado de Instrucción n°. 1 de Ronda, seguido para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra:

Mariano , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1.990, hijo de Ramón y de Pilar, sin antecedentes penales, natural de Albox (Almería) y vecino de Albox, con domicilio en la CALLE000 nº. NUM001 , con DNI n°. NUM002 , y en prisión provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Dª. Noemi Lara Cruz y defendido por el Letrado Sr. D°. Marcos García Montes.

Ha comparecido como acusación particular Jose Miguel representado por la Procuradora Sra. Doña Concepción Labanda Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Don Salvador González Aranda.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Magistrado-Presidente Don Pedro Molero Gómez, que expresa el parecer del Jurado.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron con motivo de la muerte de Eleuterio , que tuvo lugar el día 8/9/2.009, practicándose en trámite de Diligencias Previas y posteriormente de Procedimiento de Ley del Jurado las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, y acordada la apertura del Juicio Oral, se remitieron los testimonios correspondientes a la Audiencia Provincial, en donde se designó Magistrado-Presidente al que suscribe, celebrándose juicio oral los días 18 a 22 de Julio de 2.011 .

SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de a) un delito de asesinato de los arts. 138 y 139.1 del Código Penal , y b) un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1 del C. P ., de los que es responsable en concepto de autor el acusado; interesando la imposición al acusado de la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito a) y la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito b). Costas. El acusado indemnizará a los herederos legales de Eleuterio a su viuda en la cantidad de 104.837,52 euros; a su hijo menor de edad la cantidad de 43.682,30 euros; y a cada uno de sus dos hijos mayores de edad la cantidad de 8.736,46 euros. Intereses legales.

TERCERO.- En dicho acto la acusación particular, calificó los hechos de manera idéntica a la del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de las mismas penas. Por vía de responsabilidad civil solicitó una indemnización para la viuda del fallecido de 150.000 euros, para el hijo menor de edad de 60.000 euros, y para cada uno de los dos hijos mayores de edad de 15.000 euros. Intereses legales. Condena en costas, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

CUARTO.- En dicho acto el Letrado del acusado solicitó la libre absolución, y alternativamente la imposición de una pena de 15 años por el delito de asesinato.

QUINTO.- Emitidos los correspondientes informes por las partes, se sometió a la decisión del Jurado el siguiente Objeto del Veredicto:

"AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Rollo nº. 2/11.

Procedimiento ante el Tribunal del Jurado n°. 1/10.

Juzgado de Instrucción n°. 1 de Ronda.

Acusado: Mariano .

Delito: Asesinato y Tenencia ilícita de armas.

En la Ciudad de Malaga a 21 de Julio de 2.011.

OBJETO DEL VEREDICTO RELATIVO AL ACUSADO Mariano .

PRIMERO.- Hechos desfavorables al acusado. (El Jurado debe declarar probado o no probado cada uno de los siguientes hechos.).

1.- Eleuterio , aproximadamente sobre las 14,05 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en el vehículo Land Rover matricula ....-PNF por el conducido, accedió a llevar al acusado Mariano desde la FINCA000 " en donde se encontraron a la FINCA001 .

(Probado por unanimidad)

2.- El acusado Mariano , aproximadamente sobre las 14,20 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en la parte trasera del Acuartelamiento de la Legión de Ronda, se encontraba a bordo del vehículo Land Rover matricula ....-PNF sentado en el lado del copiloto junto a su conductor Eleuterio .

(Probado por unanimidad)

3.- A continuación, encontrándose ambas personas anteriormente referidas en dicho lugar y posición en el citado vehículo, en el curso de una conversación, el acusado Mariano sacó una pistola semiautomática "Glock" de 9 mm parabellum (cuyo modelo no está precisado) que portaba y le disparó a Eleuterio ; con la intención de quitarle la vida, en la zona costal derecha, un total de tres disparos.

(Probado por unanimidad)

4.- El acusado Mariano actuó de una manera sorpresiva y sin que Eleuterio tuviera posibilidad de defensa alguna.

(Probado por unanimidad)

5.- A consecuencia de dichos disparos Eleuterio sufrió ocho heridas por arma de fuego, algunas de ellas le afectaron a órganos vitales, como el corazón, heridas que le causaron la muerte inmediata por rotura cardiaca.

(Probado por unanimidad)

6- La pistola semiautomática usada por el acusado Mariano es un arma de fuego corta recamarada para cartuchos 9 mm Parabellum, precisando para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de armas y Guía de Pertenencia, de las que carecía el acusado.

(Probado por unanimidad)

1.- Aproximadamente entre las 14,20 horas y las 14,40 horas del día 8 de Septiembre de 2009 el acusado Mariano fué identificado, mediante la exhibición -con su mano izquierda- de su Documento Nacional de Identidad, por Abelardo , quien logró dar alcance al acusado cuando el mismo se dirigía en dirección al Hotel "Don Benito", y se encontraba a una distancia mínima de unos 400 metros y máxima de 1.000 metros del tugar donde había sido herido Eleuterio .

(Probado por unanimidad)

8.- Aproximadamente sobre las 14,40 horas del día 8 de Septiembre de 2009 el acusado Mariano tomó un taxi en el Hotel "Don Benito" y le manifestó a su conductor que se dirigiera a la localidad de Algodonales.

(Probado por unanimidad)

9.- Aproximadamente a las 15,10 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en el kilómetro 0,500 de la carretera A-374 del término municipal de Algodonales, el acusado Mariano fué detenido por la Policía a bordo del referido taxi.

(Probado por unanimidad)

10.- En el vehículo Land Rover matrícula ....-PNF conducido por Eleuterio , en concreto sobre la luna de la puerta delantera del copiloto y en su parte externa, fué encontrada una huella digital perteneciente al dedo anular de la mano derecha del acusado Mariano .

(Probado por unanimidad)

11.- En las manos del acusado Mariano se han visualizado partículas compatibles con las de residuos de disparo.

(Probado por unanimidad)

12.- El acusado Mariano no padece enfermedad mental alguna, no teniendo su capacidad de decidir y su inteligencia limitadas.

(Probado por unanimidad)

SEGUNDO.- Hechos favorables al acusado. (El Jurado debe declarar probado o no probado cada uno de los siguientes hechos.).

13.- El acusado Mariano , con anterioridad a las 14,20 horas, aproximadamente, del día 8 de Septiembre de 2009, no se encontraba en compañía de Eleuterio , en el interior del vehículo Land Rover matricula ....-PNF estacionado en la parte trasera del Acuartelamiento de la Legión de Ronda. Que por ello, el acusado Mariano con una pistola semiautomática "Glock" de 9 mm parabellum (cuyo modelo no está precisado), no le disparó a Eleuterio , de manera sorpresiva y sin que este último tuviera posibilidad de defensa alguna, con la intención de quitarle la vida, en la zona costal derecha, un total de tres disparos.

(Este apartado es incompatible con ¡os apartados 2, 3, 4, y 6.).

(No probado por unanimidad)

TERCERO.- Hechos desvaforables.

14.- El acusado Mariano es culpable / no culpable de la muerte de Eleuterio .

(Declarado culpable por unanimidad)

15.- El acusado Mariano es culpable / no culpable de poseer una pistola semiautomática "Glock" de 9 mm Parabellum, sin Licencia de armas ni Guía de Pertenencia.

(Declarado culpable por unanimidad)

CUARTO,- Hecho favorable.

16.- En caso de ser condenado Mariano , el Jurado estima que debería de aplicársele el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

17.- En caso de ser condenado Mariano , el Jurado estima que deberla serle interesada la aplicación de un indulto en la sentencia que se dicte."

SEXTO.- Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió el día 22/7/11 el veredicto que consta en el acta extendida al efecto, y siendo el mismo de culpabilidad respecto al acusado por delito de asesinado y tenencia ilícita de armas, se concedió la palabra a las partes a los fines previstos en el art. 68 del la L. O. 5/95 , con el resultado que igualmente obra en dicho documento.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales por parte de este Tribunal.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, apreciadas por el Jurado, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

1.- Eleuterio , aproximadamente sobre las 14,05 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en el vehículo Land Rover matricula ....-PNF por el conducido, accedió a llevar al acusado Mariano desde la FINCA000 " en donde se encontraron a la FINCA001 .

2.- El acusado Mariano , aproximadamente sobre las 14,20 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en la parte trasera del Acuartelamiento de la Legión de Ronda, se encontraba a bordo del vehículo Land Rover matricula ....-PNF sentado en el lado del copiloto junto a su conductor Eleuterio .

3.- A continuación, encontrándose ambas personas anteriormente referidas en dicho lugar y posición en el citado vehículo, en el curso de una conversación, el acusado Mariano sacó una pistola semiautomática "Glock" de 9 mm parabellum (cuyo modelo no está precisado) que portaba y le disparó a Eleuterio , con la intención de quitarle la vida, en la zona costal derecha, un total de tres disparos.

4.- El acusado Mariano actuó de una manera sorpresiva y sin que Eleuterio tuviera posibilidad de defensa alguna.

5.- A consecuencia de dichos disparos Eleuterio sufrió ocho heridas por arma de fuego, algunas de ellas le afectaron a órganos vitales, como el corazón, heridas que le causaron la muerte inmediata por rotura cardiaca.

6- La pistola semiautomática usada por el acusado Mariano es un arma de fuego corta recamarada para cartuchos 9 mm Parabellum, precisando para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de armas y Guía de Pertenencia, de las que carecía el acusado.

7.-Aproximadamente entre las 14,20 horas y las 14,40 horas del día 8 de Septiembre de 2009 el acusado Mariano fué identificado, mediante la exhibición -con su mano izquierda- de su Documento Nacional de Identidad, por Abelardo , quien logró dar alcance al acusado cuando el mismo se dirigía en dirección al Hotel "Don Benito", y se encontraba a una distancia mínima de unos 400 metros y máxima de 1.000 metros del lugar donde había sido herido Eleuterio .

8.- Aproximadamente sobre las 14,40 horas del día 8 de Septiembre de 2009 el acusado Mariano tomó un taxi en el Hotel "Don Benito" y le manifestó a su conductor que se dirigiera a la localidad de Algodonales.

9- Aproximadamente a las 15,10 horas del día 8 de Septiembre de 2009, en el kilómetro 0,500 de la carretera A-374 del término municipal de Algodonales, el acusado Mariano fué detenido por la Policía a bordo del referido taxi.

10.- En el vehículo Land Rover matrícula ....-PNF conducido por Eleuterio , en concreto sobre la luna de la puerta delantera del copiloto y en su parte externa, fué encontrada una huella digital perteneciente al dedo anular de la mano derecha del acusado Mariano .

11.- En las manos del acusado Mariano se han visualizado partículas compatibles con las de residuos de disparo.

12.- El acusado Mariano no padece enfermedad mental alguna, no teniendo su capacidad de decidir y su inteligencia limitadas.

Eleuterio , había nacido el NUM003 de 1954, estaba casado con Adela , y tenía tres hijos, uno de ellos menor de edad en la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Jurado, para formar su convicción que le ha llevado a estimar como probados los hechos anteriormente relatados y a pronunciar un veredicto de culpabilidad ha dispuesto de prueba de cargo suficiente, producida con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración y, por ello, resulta válida para desvirtuar el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia. Así, ha tomado en consideración

1º- Las declaraciones testificales de Herminio , Abelardo , Alexis , Ceferino , María , Silvia , Hermenegildo , y de los funcionarios de C. N. P. n° NUM004 y NUM005 .

2º- La pericial en la persona de las Sras. Médicos Forenses que realizaron la autopsia al cadáver de fecha 14/10/2.009, y la modificación y ampliación del mismo de fecha 21/6/2.010.

3º- El informe pericial de identificación de huella de fecha 8/9/2.009.

4º- El informe pericial de balística de fecha 14/10/2.009, y el informe pericial sobre aspectos reglamentarios del arma de fecha 18/6/2.010.

5º- La pericial sobre análisis de residuos de disparo de fecha 15/1/2010, y el informe del Servicio de Criminalística de fecha 6/7/2.010.

6º- El acta de Inspección Técnico Policial, ratificada en el acto del juicio oral por el funcionario del C. N. P. n° NUM006 .

7º- El informe pericial de la Sra. Médico Forense y tendente al hallazgo de alguna alteración psíquica en el acusado de fecha 28/9/2.010.

El Jurado no ha podido contar con las declaraciones del propio acusado quien se ha negado a declarar, contestando únicamente a las preguntas de su Letrado defensor.

A este respecto, la Jurisprudencia del T, E. D. H. (Caso Murray, de 8 de Febrero de 1996 y caso Condrom, de 2 de Mayo de 2000 ), del Tribunal Constitucional ( S. T. C. 137/1988, de 7 de Julio ) y del Tribunal Supremo ( S. T. S., de 23 de Mayo de 2001 ), se han pronunciado sobre el valor probatorio que puede darse a la negativa del acusado a declarar, estableciendo que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, ya que " el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable ".

La declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos nucleares o principales, sometidos al veredicto del Jurado, se ha asentado sobre la base de prueba indirecta, respecto de las circunstancias relativas a la secuencia de hechos antecedentes, concomitantes y posteriores a la acción homicida, identificando los datos proporcionados por la prueba plenaria.

Así, los hechos consignados en el ordinal número uno de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por las manifestaciones de los testigos Silvia (empleada del hogar de la familia del fallecido) y Hermenegildo (hijo de la victima). Ambos manifestaron que la victima accedió a llevar al acusado a la FINCA001 , breves momentos antes de su fallecimiento.

Los hechos consignados en el ordinal número dos y tres de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por las manifestaciones de los testigos funcionarios de C. N. P. n° NUM004 y NUM005 . Ambos declararon que al pasar por el cuartel de La Legión, escucharon unas detonaciones, y siendo plena luz del día y a una distancia de unos 10 metros, observaron al acusado en las inmediaciones del vehículo de la victima.

Los hechos consignados en el ordinal número cuatro y cinco de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por el resultado de la pericial en la persona de las Sras. Médicos Forenses que realizaron la autopsia al cadáver. De dicha pericial cabe deducir, no solo la causa de la muerte, sino también la distancia desde la que se efectuaron los disparos, la trayectoria de las balas, y la posición del cadáver. Por otra parte, de dicha pericial se constató que los disparos impactaron en la espalda de la victima, y que esta no tuvo posibilidad alguna de defenderse. Por último, también se llegó a la conclusión de que los disparos pudieron efectuarse por el acusado con su mano derecha, con la izquierda, o usando ambas.

Los hechos consignados en el ordinal número seis de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por la pericial de balística, y el informe pericial sobre aspectos reglamentarios del arma.

Los hechos consignados en el ordinal número siete de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por las manifestaciones de los testigos Herminio y Abelardo . De sus declaraciones se llega al convencimiento que tras observar a la victima en el suelo, ven al acusado correr en dirección al Hotel "Don Benito", dándole alcance e identificándolo mediante la exhibición de su D. N. I Abelardo , militar de profesión, le observó al acusado una herida entre los dedos pulgar e índice, y que a su juicio era fruto de un pellizco que a veces se produce al disparar con impericia una pistola.

Los hechos consignados en el ordinal número ocho de la relación de hechos probados, el Jurado los estimó probados por las manifestaciones de los testigos Alexis (taxista) y Ceferino (recepcionista del hotel). Ambos testigos ilustraron acerca de la llegada del acusado al Hotel, y sobre el destino hacia el que se dirigió en el taxi que tomó.

De dicho material probatorio se deduce claramente como el acusado Mariano tenia una voluntad firme de acabar con la vida de Eleuterio . La voluntaria causación de la muerte de Eleuterio por el acusado se infiere según el Jurado del informe pericial de criminalística y balística y del informe médico-forense de autopsia (que ilustraron sobre la distancia desde la que se efectuaron los disparos, la trayectoria de las balas, y la posición del cadáver.). Por otra parte, la prueba pericial de criminalística sobre análisis de residuos de disparo de fecha 15/1/2010 coadyuvó al Jurado en la determinación de la autoría material del disparo por parte del acusado, toda vez que la detonación de un arma de fuego crea una nube de gases que impregna a los presentes en el lugar en donde se efectuó el disparo, o a los que hayan tenido un contacto personal con quien efectuó el disparo, y en el caso que nos ocupa si bien es cierto que no se encontraron partículas específicas de residuos de disparan las halladas eran compatibles con dicho origen. Por lo que la circunstancia de que el acusado estuviera impregnado de los residuos del disparo es determinante de su presencia en el lugar de los hechos, y en gran medida de la autoría del disparo, máxime cuando el propio acusado no facilita una explicación del tales residuos en sus manos. A lo anterior se debe de añadir el hallazgo de la huella digital - asentada en la luna de la puerta delantera del copiloto, y en su parte externa, del vehículo de la victima-perteneciente al dedo anular de la mano derecha del acusado, y que contribuyó a afianzar la convicción del Jurado sobre la culpabilidad del acusado, habiendo expuesto los peritos en la materia que la antigüedad de dicha huella se podía cifrar en menos de una semana. La concurrencia de la alevosía la infiere el Jurado de los mismos informes periciales antes referidos, que pusieron de manifiesto que el cadáver no presentaba ningún signo de defensa ni de reacción. A ello se debe de añadir que el acusado planeó la muerte de Eleuterio en unas circunstancias lo mas favorables para el mismo, esto es, cuando se encontraba de espaldas. El Jurado para declarar probado que el acusado para acabar con la vida de Eleuterio , utilizó un arma de fuego, sin que poseyera la preceptiva licencia para la posesión y tenencia de la misma, se ha basado en que el acusado en modo alguno ha aportado a la causa la preceptiva documentación que le ampare en tal posesión y en el informe pericial de balística de fecha 14/10/2.009, así como en el informe pericial sobre aspectos reglamentarios del arma de fecha 18/6/2.010.

En punto a la autoría del delito de tenencia ilícita de armas, debe significarse que sólo cabe dentro de la lógica de las cosas la atribución del porteo del arma al acusado, porque es visto, y así es referido por los testigos, en el vehículo en el que se encontraron las vainas percutidas, y que un arma de fuego se utilizó para conseguir el fin pretendido.

La prueba de los delitos imputados resulta fundamentalmente, como se ha expuesto, para el Jurado, de las declaraciones testifícales y de la prueba pericial practicadas en el acto del juicio oral; testigos que vienen a coincidir en muchos datos, coincidencia esta que es imposible o muy difícil de articular en el caso de que no se hayan vivido los hechos que se relatan.

Importa también resaltar que la tesis de la defensa del acusado -consistente en que el mismo abandonó el vehículo instantes antes de llegar al lugar en donde fué encontrada la victima y que una tercera persona pudo ser el causante de la muerte de la victima-, ha sido rechaza por unanimidad por el Jurado, el cual ha llegado al convencimiento de que dicha hipótesis es imposible de asumir, no solo porque ningún testigo observó en los alrededores del lugar a una persona distinta del acusado, sino también porque el acusado era el único que se encontraba en compañía de la victima según se deduce de la secuencia de hechos y franja horaria reflejada en los hechos probados.

Especial mención debe hacerse respecto a los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial, a las diligencias de identificación o reconocimiento en rueda practicadas conforme a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a los reconocimientos efectuados en el acto del juicio oral por los testigos, pues a los mismos no cabe formular reparo alguno, toda vez que todos los testigos coincidieron en la descripción del acusado tanto físicamente (alto, delgado, moreno, joven, etc.) como por su indumentaria (ropa oscura o negra, zapatos de tela, etc.).

Por último, las "irregularidades" destacadas por el Sr. Letrado defensor en su informe referentes a la comunicación de la detención del acusado a la autoridad judicial competente y a la toma de declaración de! acusado sin estar presente el Letrado por el designado, no dejan de ser eso, pues el Letrado del acusado no ha extraído de las mismas una indefensión con relevancia constitucional, pues aún concurriendo no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no exista relación alguna con los hechos que se querían probar, o bien porque resulte acreditado que el interesado pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos de manera óptima.

SEGUNDO.- Los hechos que el Jurado ha declarando probados en su veredicto integran:

A) Un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139. 1º del Código Penal , calificación jurídica que merece la causación por parte del acusado de la muerte de Eleuterio ; verificándola de forma sorpresiva, aprovechando conscientemente que la víctima se encontraba de espaldas, y sin posibilidad alguna de defensa.

La voluntaria causación de la muerte de Eleuterio por parte del acusado se infiere, del tipo de arma empleada, un arma de fuego, y el lugar del cuerpo donde se efectuaron los disparos; en la zona costal derecha, con la consiguiente afectación de órganos vitales, como el corazón, que resultó con lesiones susceptibles de causar de forma irremediable la muerte.

La concurrencia de las alevosía en la ejecución de la muerte viene determinada por su carácter sorpresivo, dado que, tal como el Jurado ha declarado probado, el acusado para llevar a cabo su acción mortal aprovechó que Eleuterio estaba de espaldas, privándole con tal actuar de cualquier posible reacción defensiva, asegurándose así el éxito de su acción. La agresión a Eleuterio fue, en consecuencia, súbita e inesperada, características que configuran la alevosía en su modalidad de sorpresiva, y buena prueba de ello es el hecho de que en el cuerpo de Eleuterio no se detectó por parte de los médicos-forenses ningún signo de que hubiera intentado defenderse.

B) Un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1 1º del Código Penal , calificación jurídica que merece el hecho declarado probado por el Jurado de que el acusado, para acabar con la vida de Eleuterio , adquirió una pistola semiautomática "Glock" de 9 mm parabellum (cuyo modelo no está precisado), sin que poseyera la preceptiva licencia para la tenencia y posesión de la misma,

La naturaleza y requisitos del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 del C. P . ha sido recogida por la Jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, en S. T. S. 2123/2002, de 16 de Diciembre , dispuso: " Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564 Código Penal ) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento-(corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma, pero penalmente típicos los supuestos de "tenencia compartida", a modo de "societas sceleris", con indistinta libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante un cierto período de tiempo, pues basta "la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía" ".

Aquí la prueba del elemento negativo del tipo penal -carencia de licencia y guía de pertenencia- ha de consistir en la ausencia de la mencionada documentación (licencia y guía de pertenencia, en el caso de autos), lo cual no es idéntico a la prueba de la "no tenencia" de dichos documentos por parte del acusado, ya que el Ministerio Fiscal, respecto de la tenencia, lo que debe de probar es la posesión efectiva del arma (elemento positivo), mientras que respecto de la documentación legitimadora del arma sólo debe de acreditar que, en la prueba documental de autos, dicha documentación no consta, esto es, que está "ausente", sin que sean admisibles al respecto posturas pasivas por parte del inculpado, Es por ello por lo que la tenencia de dicha documentación debería de ser acreditada, en su caso, por la defensa del acusado, lo cual no se produjo en el caso de autos.

En el caso de autos se ha acreditado en base al informe pericial de balística de fecha 14/10/2.009, en base al informe pericial sobre aspectos reglamentarios del arma de fecha 18/6/2.010, y en base al informe pericial sobre análisis de residuos de disparo, que el acusado estaba en posesión de un arma de fuego corta, en concreto, una pistola semiautomática recamarada para cartuchos 9 mm Parabellum tipo "Glock" (cuyo concreto modelo no está precisado), y que carecía de licencia del tipo "B" y de guía de pertenencia.

TERCERO.- Del delito de asesinato y del delito de tenencia de armas prohibidas, según el veredicto emitido por el Jurado es autor Mariano , conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, como ya se ha expuesto.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos de asesinato y tenencia de armas prohibidas no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Entiende el que suscribe que ha de imponerse al acusado Mariano la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 18 años de prisión por el delito de asesinato, y la pena de 1 año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, atendida la profunda vileza y especial brutalidad que demostró con su conducta.

Dada la gravedad de los hechos por los que se condena a Mariano , las penas impuestas, y el riesgo de sustracción a la Administración de Justicia derivado de dicha penalidad, procede PRORROGAR LA PRISIÓN PREVENTIVA hasta que adquiera firmeza la presente sentencia. Situación que no podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena de prisión en total impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 504.2, párrafo segundo, de la L. E. Crim ., debiendo comunicarse esta circunstancia al Centro Penitenciario y debiendo ser puesto en libertad por esta causa si a la mitad de la pena impuesta la presente sentencia aún no fuera firme.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente.

En cuanto a la cuantía de la indemnización por la muerte de la victima, debe precisarse que toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso.

Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente, normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento producido por ella. El sistema de justicia penal tiene, también, un contenido reparador para las víctimas que no puede ser obviado, y que constituye una faceta del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la victima.

Por otro lado, el baremo para accidentes de tráfico (previsto para hechos culposos o imprudentes) no es aplicable a los delitos dolosos contra las personas (sin perjuicio de que se adopte como criterio orientador). En éstos la víctima no sólo sufre el resultado del delito, sino también un ataque deliberado contra su personalidad y su libertad de mayor gravedad, puesto que comporta un más amplio daño moral.

Teniendo en cuenta que la victima tenía 54 años en el momento de su muerte, estaba casado y tenía un hijo menor de edad y dos mayores de edad, así como que era el sustento económico de su familia, se considera adecuado conceder la cantidad de 104.837,52 euros a favor de su viuda, la cantidad de 43.682,30 euros a favor de su hijo Hermenegildo , la cantidad de 15.000 euros para su hijo Jose Miguel , y la cantidad de 8.736,46 euros para el restante hijo.

Obsérvese, que en la determinación de las cantidades este Magistrado-Presidente se ha ceñido a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal, que se ha guiado por el citado baremo del año 2009, incrementando el que suscribe la indemnización tan solo para Jose Miguel en atención a que el citado baremo no es de aplicación en los hechos dolosos, estimando que la petición indemnízatoria solicitada por la acusación particular es más reparadora del daño moral ocasionado. Obviamente, conforme al principio civil de rogación, este Magistrado-Presidente no ha podido elevar la indemnización para el resto de los perjudicados al no estar representados procesalmente.

El daño moral ocasionado es evidente que no necesita de probanza alguna por obvio, pues nadie duda de que el fallecimiento de una persona a manos de otro produce un quebranto emocional tanto en su esposa como en sus hijos, convivan estos con el fallecido o no.

Por otra parte, Jose Miguel está legitimado para el ejercicio de la acción penal constituyéndose en acusación particular, es decir, que ostenta la condición de victima, agraviado u ofendido por el delito o la de perjudicado por el mismo, entendiéndose por perjudicado la persona sobre la que recaen directamente los perjuicios materiales y morales del hecho delictivo.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

En la condena en costas se han de incluir las ocasionadas por la acusación particular, ya que su calificación acusatoria ha sido asumida por el Jurado, y su actitud procesal no ha sido obstruccionista de la Administración de Justicia.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debo condenar y condeno a Mariano , como autor de un delito de asesinato y un delito de tenencia de arma prohibida, ya definidos, a la pena de dieciocho (18) años de prisión por el primero con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la pena de un (1) año de prisión por el segundo con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Mariano indemnizará en la cantidad de 104.837,52 euros a la viuda de Eleuterio , en la cantidad de 43.682,30 euros a su hijo Hermenegildo , en la cantidad de 15.000 euros a su hijo Jose Miguel , y en la cantidad de 8.736,46 euros al restante hijo.

Procede PRORROGAR LA PRISIÓN PREVENTIVA hasta que adquiera firmeza la presente sentencia. Situación que no podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena de prisión en total impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 504.2, párrafo segundo, de la L. E. Crím ., debiendo comunicarse esta circunstancia al Centro Penitenciario y debiendo ser puesto en libertad por esta causa si transcurrida la mitad de la pena impuesta la presente sentencia aún no fuera firme.

Se decreta el comisa de, las piezas de convicción intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando constituido en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.