Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 90/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2011.

Esta Sección 1a de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000090/2010 instruida por el Juzgado de Instrucción No 6 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala INSERTAR NÚMERO ROLLO SALA por el presunto delito de tráfico de drogas, contra D. /Dna. Jesús Luis , nacido el 5 de mayo de 1969, hijo de Sabkoh y de Abiba, natural de Accra -Ghana, con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 Las Palmas de Gran Canaria, con Identificador núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MAGDALENA TORRENT GIL y defendido D. /Dna. Hermenegildo , siendo ponente D. /Dna. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 15 de febrero de 2011 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DANO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó para el mismo la pena de SEIS ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE 230 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS, Y COSTAS.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales, y subsidiariamente la apreciación del subtipo atenuado del párrafo 2o del art. 368 con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 9 al 10 de mayo de 2009.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3.30 horas del día 9 de mayo de 2009, encontrándose en un local de copas denominado @NIGHT70 sito en la C/ Alfredo L. Jones de esta capital, con total desprecio para con la salud ajena, vendió por 20 € a Edmundo 0,22 gramos de cocaína con riqueza del 13,51 %.

Al acusado le fueron incautados 25 € fruto de la narrada y otras anteriores transacciones; así como otros 6 envoltorios conteniendo un total de 2,58 gramos de cocaína con riqueza del 15,52 % que poseía con idéntica finalidad de venta a terceros consumidores.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 80 €.

El acusado, en el momento de los hechos, no era consumidor habitual de cocaína, sin ninguna patología relacionada con el consumo de sustancias estupefacientes, ni ninguna influencia de un posible consumo ocasional que no se dio en el momento de los hechos, en la venta resenada en párrafos anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso una venta de cocaína, siendo el modo de proceder en que el acusado se encontraba en el interior de un local acercándose a él terceras personas conocedoras de su ilícita actividad, entregándoles dinero a cambio de cocaína; y así fue como operó la venta presenciada por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que de paisano efectuaban labores de investigación de estos hechos ante denuncias de terceras personas sobre la comercialización en el lugar de sustancias estupefacientes, y que manifestaran en el plenario como vieron al acusado, tras hacerle un seguimiento en el que había hablado con varias personas, que intercambiaba unas palabras con una persona árabe para acto seguido recibir algo de la misma a la vez que consecutivamente le entrega otra cosa que la persona árabe se guarda en el bolsillo de su pantalón, razón por la cuál deciden intervenir, dirigiéndose uno de los agentes a la persona de raza árabe a la que identifican como el ciudadano marroquí Edmundo , al que le encuentran justamente en el bolsillo donde había guardado lo que le daba el acusado la cocaína que se resena en los hechos probados, interceptando el otro policía al acusado, encontrándole en la mano que había recibido lo que le dio el ciudadano árabe un billete de 20 €, encontrándole en uno de sus bolsillos otras seis papelinas de idénticas características conteniendo también cocaína en cantidad y pureza senalada en los hechos probados, además de otros 5 €.

Aunque el acusado niega que vendiera droga el día de los hechos, senalando que la que portaba lo era de un grupo de amigos que habrían puesto en común dinero para adquirir la sustancia y consumirla juntos en la fiesta, ni propone como testigos a tales supuestos amigos, ni cabe obviar la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad (el acusado no los conocía de nada), y que relataron de forma precisa la secuencia fáctica descrita, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre el acto de venta que acababan de presenciar, e interceptando acto seguido al comprador incautándole la sustancia que acababa de adquirir.

No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca de un modo frontal con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, los dos funcionarios policiales, que de nada conocían al acusado, ni éste a aquellos, fueron poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta que presenciando ambos la transacción, cada uno relata lo que le encontraron a la persona de cuyo registro se encargaron, siendo significativo que al comprador le intervinieran justamente una dosis de cocaína que no puede entenderse sino porque acabaran de presenciar la transacción.

Con todo, entre la obvia versión exculpatoria del acusado, no refrendada -pudiendo hacerlo- por las manifestaciones de esos supuestos copartícipes en el invocado fondo común para autoconsumo, y las contundentes manifestaciones de quiénes se limitaban a actuar en el legítimo ejercicio de sus funciones sin ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, esta Sala considera que los agentes de policía se han limitado a relatar el hecho tal y como así aconteciera, logrando la plena y absoluta convicción de esta Sala de que efectivamente el acusado se venía dedicando el día de los hechos a la venta de cocaína, siendo por completo irrelevante que no pudieren precisar en el acto del juicio el objeto del intercambio, pues no obstante la natural fugacidad de este tipo de transacciones, intervienen de forma prácticamente consecutiva a que se produjera interceptando al que luego se comprobó como el comprador con una dosis de cocaína justamente en el bolsillo donde había guardado lo que le dio el acusado y donde justamente lo metió el comprador, y a aquél 20 € en la mano y otras 6 papelinas de similares características conteniendo igualmente cocaína.

Luego por una inferencia racional y lógica solo cabe concluir que el rol del acusado era de vendedor-traficante de cocaína, y el del ciudadano árabe de un potencial consumidor y comprador, siendo igualmente razonable y acorde con las más elementales reglas del sentido común considerar que el resto de papelas intervenidas tenían igual destino de venta a terceros tomando en consideración el comportamiento del acusado previo a los hechos -ya que había mantenido breves intercambios de palabras con terceras personas-, y en cuanto él mismo manifiesta que no es consumidor habitual sino meramente ocasional y en fiestas, teniendo las papelinas intervenidas similares características externas, de sustancia y pureza a la que se interceptar al comprador.

Por lo demás, según informe forense obrante a folios 50 y 51, emitido a instancia de la defensa, los datos de consumo son referidos por el propio acusado, sin antecedentes médicos ni psiquiátricos que avalen su alegato, que por lo demás se concreta en consumos ocasionales sin ningún tipo de secuela física o psíquica que senale una posible condición de toxicomanía que cabe descartar por completo.

SEGUNDO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, en este caso cocaína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por Espana forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 21.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave dano a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas). El informe de análisis y pesaje obra, respectivamente, a folios 21 y 19, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2o de la LECRIM , no siendo impugnado.

TERCERO.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En este caso ni siquiera se hace preciso acudir a indicios para colegir que el acusado se dedicaba el día de autos a promover el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, al ser sorprendido en un acto concreto de tráfico en el que se pudo constatar el tipo de sustancia, su peso y pureza, resenándose anteriormente el juicio de inferencia que conduce a entender que el resto de sustancia que le fuere intervenida tenía idéntico destino de venta a terceras personas.

CUARTO.- Finalmente, sostiene de forma subsidiaria la defensa la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2o del art. 368 del CP, introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 -de aplicación retroactiva conforme al art. 2.2o del CP -, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a lo cuál se opone el Ministerio Fiscal.

Se acoge así por el legislador las reflexiones que efectuara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el relativamente antiguo acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de octubre de 2005, en el sentido de introducir variables de atenuación de la pena en función de la escasa entidad del hecho delictivo acorde con el principio de proporcionalidad de las penas.

En consonancia con ello, si además se reduce la amplísima horquilla legal que ofrecía el anterior tipo básico del art. 368 respecto de las sustancias que causan grave dano a la salud desde los 3 a 9 anos hasta los 3 a 6 anos de prisión, de tal forma que si para supuestos de medio tráfico que pudiendo rozar los mínimos fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia -como a título de ejemplo lo constituye para la heroína 300 gramos puros- no lo alcanzan, no podría determinar más pena que la de 6 anos de prisión, no parece razonable que en el ámbito de la venta callejera puntual de sustancias directamente al consumidor, y por tanto con su adulteración, reciban una pena mínima de 3 anos de prisión.

Ahora bien, el legislador, de forma acumulativa no solo ha pretendido supeditar la aplicación del subtipo atenuado a la escasa entidad del hecho, sino que introduce otra variable a valorar también por los Tribunales relacionada con las circunstancias personales del culpable, sin que al igual que aquella otra se hayan aportado criterios de interpretación que en consecuencia quedan para el ámbito de la interpretación judicial.

Desde esta perspectiva, entiende esta Sala que efectivamente la escasa entidad del hecho ha de estar relacionado justamente con la escala más baja de la venta de sustancias estupefacientes, de modo que se sancione de forma menos severa al tradicional vendedor callejero y último en el tráfico ilícito de estupefacientes, justamente por ser quién más riesgo para sí mismo corre de ser sorprendido a cambio de ínfimos beneficios -generalizados usualmente en una dosis para su propio consumo-, frente al mayor reproche punitivo que merece quién se lucra con la venta de tales sustancias convirtiendo tal actividad ilícita en su modo habitual de vida.

Además, deberán tomarse en cuenta justamente las circunstancias personales del culpable, que consideramos deben estar relacionadas a título de ejemplo con la ausencia de antecedentes penales, la ausencia de medios de vida disponibles para sustraer a sus necesidades correlacionado a su vez con la dependencia económica que del mismo tengan otros familiares, y porqué no el propio perfil de drogodependiente del sujeto activo, pues al margen de que tal circunstancia pudiere tener reflejo en la minoración de la pena si se acreditase su influencia concreta en el hecho delictivo, a través de alguna de las eximentes y atenuantes que reglamentan este aspecto relacionado con la culpabilidad, nada obsta a que la simple condición perfectamente acreditada de toxicomanía, aún sin influencia directa en el hecho criminal sometido a la consideración de la Sala, pueda proyectarse en unión de aquellas otras ya senaladas, en una menor reprochabilidad de su conducta, precisamente porque los toxicómanos constituyen en la práctica una segunda cadena de víctimas del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, convertidos por imperativo de sus circunstancias en servidores de los auténticos traficantes que cooperan con éstos a cambio de las dosis con las que satisfacen su propia necesidad.

Dicho esto, en el caso concreto, además de no efectuar la defensa en sus informes finales alusión alguna a las circunstancias personales del acusado que lo hagan merecedor de la atenuación que aún legítimamente invoca, entiende esta Sala que no es posible su apreciación. A tal efecto debe senalarse el modus operandi del acusado, pues no se trata de un vendedor callejero usual, ya que las ventas se producían bajo la cobertura de clandestinidad que ofrece un lugar de copas con numerosa afluencia de personas y de madrugada, propiciando una difusión indiscriminada entre potenciales consumidores que no reúnen por ello el perfil clásico de toxicómanos callejeros -lo que ni siquiera se acredita-. Además, el acusado no se limitaba a una venta puntual, sino que fue sorprendido en el momento de realizar una venta portando otras seis papelinas más con idéntica finalidad, de tal forma que realizando una regla de tres entre la papela que vendió por 20 € y las que portaba con idéntica finalidad de venta podía haber obtenido una ganancia superior a los 100 €.

Pero es que además, el acusado no es consumidor habitual de este tipo de sustancias -como ya se razonó anteriormente-, de lo cuál se colige que no constituye un modo para financiar su eventual toxicomanía, sino su medio habitual de vida, propiciando con su forma de actuar la difusión indiscriminada de una sustancia que causa un grave dano a la salud, sin que por tanto merezca la aplicación del invocado subtipo atenuado.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En tal sentido, aún alegada, no resulta de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que reconocida como atenuante analógica del art. 21.6 desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 21 de mayo de 1999 ( STS 384/2004, de 22 de marzo ; SsTS 830/2003, de 9 de junio y 858/2003, de 13 de junio ; entre otras muchas), ha quedado sustantivada ahora en el Código Penal en el actual art. 21.6o ("La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"), tras la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

Debe recordarse como punto de partida que la Sala Segunda viene sosteniendo la necesidad de que quién la alegue, además de hacerlo oportunamente en tiempo y forma, fije con precisión los periodos que la justifican ( STS 578/2009, de 2 de junio ,; STS 617/2010, de 22 de junio ; STS 483/2007, de 4 de junio ) -siendo así que tal exigencia brilla por su ausencia en la petición de la defensa.

Pero es que al margen de todo ello, esta Sala enjuicia un hecho acontecido hace un ano y nueve meses, en mayo de 2009, sin que se aprecie más transcurso del tiempo que el normal en este tipo de causas y la necesidad de guardar un turno para su enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6a del art. 66 del CP , debiendo imponerse la pena prevista para el tipo, prisión de tres a nueve anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en atención a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y valorando en este caso a favor la ausencia de antecedentes penales, y en contra tanto la constatación de una venta celebrada y la posesión de seis papelinas más con idéntica finalidad de venta a terceros, como el lugar donde se produjo el hecho que facilitaba la difusión indiscriminada bajo la mayor protección que otorgaba el local, resulta proporcionada la imposición de tres anos y tres meses de prisión.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 32) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 80 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 12 días, a razón de 1 por cada 6Ž66 euros no satisfechos.

De acuerdo con los arts. 56 y 79 , la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al acusado, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 80 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 6Ž66 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al condenado, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.