Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6604/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 12/2011

Rollo N.º 6604/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 247/09

Juzgado de lo Penal n.º 8

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 13 de enero de 2011

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 8 dictó sentencia el día 8/04/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" El acusado es Narciso , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad marroquí en situación administrativa irregular.

El 15-09-07, en compañía de su hermano menor, contra el que no se sigue la presente causa al haber sido expulsado del territorio nacional, se personaron en el establecimiento " Hostal 5 Puertas " de Osuna donde fueron admitidos permaneciendo allí hasta el día 22 de dicho mes abandonando a escondidas de la dueña el hotel sin pagar, ascendiendo lo adeudado a 360 € a razón de 45 € diarios.

Asimismo, ese mismo día acuden al restaurante " Caballo Blanco " de la misma localidad donde conciertan con el propietario les sirva las comidas y las cenas, como así acontece hasta que abandonan el pueblo sin pagar y adeudando por este concepto 520 €.

Ya por último ambos acuden a la peluquería del pueblo cortándose el pelo y dejando de nuevo la cuenta sin pagar en cuantía de 18 €.

Fallo : " Que debo condenar y condeno al acusado Narciso , como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Le imponga asimismo el pago de las costas.

El acusado ha de indemnizar a Clemencia en 360 € , a Luis Angel en 520 € y a Argimiro en 18 €.

Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.-"

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado interesando la libre absolución y subsidiariamente, la consideración de los hechos como falta de estafa del artículo 623.4 del CP .

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero .- Son dos los motivos de recurso que interpone la defensa del acusado contra la sentencia que lo condenó como autor responsable de un delito continuado de estafa. El primero de ellos, referente al error en la valoración de las pruebas practicadas, y el segundo por "infracción de norma del ordenamiento jurídico" aunque luego en su desarrollo ambos se mezclen puesto que también se cuestiona la calificación jurídica del mismo cuando se entra a examinar el posible error valorativo.

Entrando a examinar dichos motivos por el orden de exposición, mantiene el recurso de apelación que el resultado que arrojaron las pruebas que se practicaron en el acto del plenario no permitía llegar a la conclusión a la que llegó la Sra. Magistrada en su sentencia sobre la perpetración del ilícito penal, y apoya su razonamiento haciendo una interpretación particular de las declaraciones que vertieron en la vista tanto la Sra. Clemencia (titular del hostal donde estuvo alojado el acusado con su hermano) como de la declaración que realizó el Sr. Luis Angel titular del restaurante donde estuvieron haciendo las comidas y cenas el tiempo que duró la estancia del mismo en la localidad de Osuna.

Sin embargo, después de examinar el contenido del acta del plenario y de la sentencia, llegamos a la conclusión de que las consideraciones que vierte la parte apelante no desvirtúan la conclusiones a las que llegó la Sra. Magistrada.

No es necesario abundar en lo que es de sobra conocido: la limitación que en la segunda instancia existe para valorar pruebas de naturaleza personal que exijan inmediación de la que aquí se carece. Estas limitaciones no significa que se desapodere absolutamente al Tribunal ad quem de examinar determinados extremos de las mismas (como comprobar que se han obtenido con todas las garantías; que son de signo incriminatorio; que los resultados que se trasladan a la sentencia son acordes con lo que se deriva del soporte donde se graba; que están debidamente razonadas y que la conclusión obtenida es a su vez razonable), pero una vez que se han comprobado tales extremos, el ámbito de la credibilidad y fiabilidad corresponde a quien vio y escuchó la declaración que es quien está en mejores condiciones para valorarla.

Ello tenía que exponerse en la medida que, como decimos, se ha cuestionado el testimonio de la titular del hostal "Cinco Puerta" y del propietario del restaurante "El Caballo Blanco" poniendo en duda sus manifestaciones acerca del número de noches que se pernoctaron en el establecimiento hotelero, y del número de comidas que se hicieron en el restaurante con el ánimo de restar valor a sus declaraciones. Pero lo cierto es que cuando se leen las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio se observa que se cuestiona, exclusivamente, por contraposición a las declaraciones del acusado (o del hermano del acusado que ni tan siquiera declaró en el juicio) que son las que el recurrente da por ciertas, cuando la realidad es que no existen motivos para negar credibilidad a los testimonios de cargo que, pese a lo que se dice, no incurren en las contradicciones esenciales teniendo en cuenta que el juicio se celebró en 2010 y los hechos se remontan a 2007.

No advertimos en definitiva ese error valorativo que se predica por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

Segundo.- En cuanto a la posible infracción de normas del ordenamiento por aplicar el tipo de la estafa (como delito o como falta) al estimar que los hechos no tendrían otro encaje que el del incumplimiento civil, consideramos que tampoco puede prosperar.

No es necesario que insistamos sobre lo que ya ha hecho la Sra. Magistrada en su sentencia aludiendo a la doctrina seguida por el Tribunal Supremo sobre la estafa por alojamiento hotelero ( STS n.º 160/06 de 22/02 por citar alguna más).

Se nos dice en el recurso que no se interrogó a los testigos acerca de la forma en que se concertaron las prestaciones y de la forma en que se produjo el abandono por ejemplo del hostal sin pagar para deducir de ahí el empleo del engaño típico de la estafa.

Sin embargo, de la lectura del acta (necesariamente extractada) y de la sentencia se desprende como la desaparición del acusado de la localidad fue subrepticia. Consta igualmente como a la dueña del hostal se les dijo que la estancia sería más corta, que esperaban a un hermano y que al prolongarse y no pagarse ésta le solicitó el pago que no se hizo y que se posponía.

Respecto al dueño del restaurante, el apelante le contó incluso que iba a montar un negocio similar como forma de dar cierta seriedad o formalidad a su actuación. En definitiva se aparentó una seriedad y solvencia al contratar que llevó a error a los que les prestaron la contraprestación a cambio.

Pero, más aún, para estimar que la actuación del apelante fue más allá del simple incumplimiento contractual, basta estar al proceder del mismo, que consigue alojamiento, manutención (por cierto no con menú como señala la defensa sino a la carta según explicó el gerente del restaurante), incluso se cortó el pelo y ello en el plazo de una semana, desapareciendo sin previo aviso, porque ello obedecía a un plan común que iba más allá del simple incumplimiento contractual.

En cuanto a que los hechos pudieran tener encaje en la falta de hurto bien porque el importe de las prestaciones no sobrepasara los 400 €, bien porque los perjuicios causados habría que dividirlos por dos por cuanto dos fueron las personas que se beneficiaron ilícitamente del proceder, es argumento que debe rechazarse.

En primer lugar ya hemos hecho alusión a que no dudamos de que los importes devengados por las prestaciones engañosamente obtenidas superaron el límite que diferencia delito de falta. Más aún, una sola de ellas (la del restaurante) superaba la frontera de los 400 € haciendo de aplicación lo acordado en el Acuerdo de Pleno del TS citado en la sentencia de 12/12/2002 para apreciar la continuidad delictiva.

En cuanto a su división por dos puesto que dos fueron los beneficiados, lo que se subyace en dicha argumentación va en contra de la doctrina de la coautoría. El delito fue único, se cometió uno solo, no tanto como partícipes hubo en su beneficio, y obedeció a un plan preconcebido y conjunto, sin que merezca dicha argumentación mayor detenimiento.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia que ha impuesto al Sr. Narciso le pena mínima prevista para la infracción por la que se le condenó.

Tercero. - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 8 de esta Capital el pasado 8/04/2010 .

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.