Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 13/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00012/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: -

Telf: AGUIRRE, 3

Fax: 975.21.16.78

Modelo: 975.22.66.02

N.I.G.: 213100

ROLLO: 42173 51 2 2010 0100368

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000188 /2010

RECURRENTE:Procurador/a: Lorenzo

PROCURADOR: ISMAEL PEREZ MARCO

LETRADO: ALFREDO GARCIA TEJERO

RECURRIDOS: Silvio (o también Juan Miguel ) , CONSTRUCCIONES SANTO CRISTO DE LOS REMERIOS

SL CONSTRUCCIONES SANTO CRISTO DE LOS REMEDIOS SL , MINISTERIO FISCAL

Letrado/a: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ, SERGIO ESCRIBANO AYLLON ,

SENTENCIA PENAL NUM. 12/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 25 de Febrero de 2011.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación núm. 13/11 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 188/10 del Juzgado de lo Penal de Soria (diligencias Previas 618/08 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Soria), siendo partes:

Como apelante: Lorenzo , representada por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendida por la Letrada Sr. Alfredo Tejero.

Como apelados: Silvio , representado por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y defendido por la letrada Sra. Isla Lafuente.

CONSTRUCCIONES SANTO CRISTO DE LOS REMEDIOS, representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el letrado Sr. Plaza Almazán.

El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Este procedimiento se inició en virtud de atestado seguido por una denuncia interpuesta por lesiones, siendo remitida al Juzgado de Instrucción 4 de los de esta ciudad, que acordó la apertura de diligencias previas y la práctica de diligencias de prueba.

SEGUNDO.- En fecha de 28 de enero del 2009, se dictó auto en el Juzgado de Instrucción 4 de los de esta ciudad, en el cual se acordó la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado. Posteriormente se presentaron escritos de calificación de las partes, siendo remitidos los autos al Juzgado de lo Penal.

TERCERO. - El Juzgado de lo Penal de Soria en fecha de 13 de mayo del 2010 , fijó día y hora para la celebración del acto de juicio, llevándose a cabo este en fecha de 25 de octubre del 2010.

CUARTO .- El día 10 de noviembre de ese mismo año se dictó sentencia en el Juzgado de lo Penal de Soria, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "que debo de condenar y condeno a D. Silvio , como autor de un delito de lesiones en la forma prevista y penada en los artículos 147 y 148 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco años de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de D. Lorenzo , y de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento así como que indemnice a D. Lorenzo en la suma de 4.673 euros, y al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Construcciones Santo Cristo de los Remedios SL".

QUINTO.- En los hechos probados de dicha sentencia se contenía el siguiente texto: "se declara probado que Silvio sobre las 17,20 horas del día 26 de agosto de 2006, encontrándose trabajando para la empresa Construcciones Santo Cristo de los Remedios SL, en una obra en construcción en la localidad de la Quiñonería, de Soria, y a raíz de una discusión que estaba manteniendo con su encargado de obra, Lorenzo , este le llamó "hijo de puta", por lo que Silvio procedió a agredirle con un martillo de encofrador que portaba, golpeándole en la zona occipital de su cabeza, lo que provocó que Lorenzo cayera el suelo, donde volvió a ser golpeado con el martillo en uno de sus brazos, que utilizó para protegerse y en una rodilla, momento en que acudieron unos compañeros de trabajo que redujeron a Silvio , separándolo de Lorenzo . Como consecuencia de estos hechos, Lorenzo , sufrió lesiones consistentes en contusión craneal con herida incisa contusa en región occipital izquierda, de 2 cms de longitud, herida incisa contusa en antebrazo derecho de l cm y herida contusa de 1 cm en rodilla izquierda, lesiones que requirieron para su curación de asistencia facultativa, consistente en sutura de la herida occipital con dos puntos, sutura en el antebrazo derecho con un punto y sutura en el antebrazo derecho con un punto y sutura en la herida de la rodilla izquierda con un punto, más controles médicos periódicos y tratamientos farmacológico sintomático. Dichas lesiones, que no requirieron ingreso hospitalario tardaron en curar 70 días, todos ellos incapacitantes para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz oblicua lineal en la región occipital inferior izquierda de 2 cms, cubierta por el cuero cabelludo, una cicatriz oblicua lineal en el tercio superior del antebrazo derecho de un centímetro de longitud y una cicatriz oblicua lineal en la cara externa de la rodilla izquierda de un centímetro de longitud. Desde fecha de 28 de agosto de 2008, Silvio viene siendo sometido a la medida cautelar de prohibición de acercamiento a menos de 200 metros de Lorenzo , así como prohibición de comunicación con él. Silvio es mayor de edad penal, y carece de antecedentes penales.

SEXTO. - En fecha de 26 de noviembre del 2010, se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de la acusación particular, siendo impugnada por las demás partes, dictándose resolución por el Juzgado de lo Penal de Soria remitiendo los autos a esta Sala, la cual procedió a dictar resolución en fecha de ayer, designando miembros de la Sala, y el Magistrado Ponente, fijándose el mismo día de ayer, para deliberación, votación y fallo. Quedando pendiente desde entonces de resolución.

SÉPTIMO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Hechos

Se admite y se da por reproducido el relato de hechos probados que figura en la sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la acusación particular a través de tres motivos de Apelación.

En síntesis, podemos indicar que los motivos de apelación son los que siguen:

a). No se incluye como hecho probado que el acometimiento del perjudicado, y ahora recurrente, fuera por la espalda, puesto que ambos habían finalizado la discusión, y el recurrente abandonaba el lugar de los hechos.

b). La pena impuesta no es proporcional a lo sucedido, por la presencia de un evidente riesgo para la vida del perjudicado. De modo que si el artículo 66 y 147.1 del Código Penal prevén la posibilidad de imponer las penas, valorando las circunstancias del caso, es claro, que la pena a imponer debería haber sido en su mitad superior, o en el caso de no ser así, en su mitad inferior en su grado máximo.

c). Infracción de la normativa sobre responsabilidad civil. Entiende que habrá de ser indemnizado también por neuralgia que padece. Bien considerando dicha dolencia como secuela, bien, por el contrario, elevando el tiempo de curación de la misma. Aún en el supuesto de considerarse como secuela temporal ello no evitaría su indemnización. Añadiendo otra serie de consideraciones, por un lado, la incapacidad y las lesiones deberían haber sido valoradas económicamente en el momento de estabilización de las lesiones (2009), y en cambio, el perjuicio estético es valorado en 1000 euros, cuando dicha cantidad no se corresponde con el valor punto del baremo de tráfico en el 2008. Tampoco se aplican los factores de corrección previstos en dicho baremo, puesto que no se determinan y se indemnizan índices de corrección. Y no se han elevado en un 20 % las cuantías determinadas en atención al carácter doloso y no meramente culposo de la agresión.

Con carácter final, alude a la necesidad de la práctica de la prueba en segunda Instancia, consistente en que "al amparo del artículo 790.3 de la Lecrim, se interesa la práctica de una prueba pericial por la médico forense, consistente en que se reconozca al perjudicado y valore la existencia de neuralgia en la zona occipital diagnosticada por el personal facultativo del SACYL, en el informe médico aportado s los autos, determinando el carácter definitivo o temporal, valorando en este ultimo caso el periodo temporal para su remisión definitiva".

Conviene tener en cuenta que el informe de sanidad obrante en la causa es de 21 de enero de 2009, la parte recurrente aparece personada en la causa desde septiembre de 2008, y la convocatoria de juicio oral tuvo lugar en mayo del 2010. Es decir, desde el momento de la personación del recurrente ha tenido más de año y medio para solicitar la práctica de dicha prueba, y evidentemente ha tenido más de un año, desde el informe de sanidad, hasta la convocatoria de juicio oral para solicitar la práctica de dicha prueba.

En cualquier caso, la práctica de esta prueba fue solicitada en escrito de conclusiones provisionales por dicha parte, en fecha de 8 de octubre de 2009, siendo rechazada la práctica de la prueba por el Juzgado de lo Penal en auto de 13 de mayo del 2010 .

En el acto de juicio, tal como figura expresamente en el acta incorporada a la causa, se hace constar que "no existe cuestión previa", y las partes no solicitan la práctica de nuevas pruebas, tal como se verifica al escuchar la grabación del acto de juicio.

Es decir, la parte recurrente no reprodujo, como debería, la petición de práctica de dicha prueba documental en el acto de juicio, y menos aún consignó protesta alguna por su falta de práctica. Entre otras cosas, porque dicha prueba no fue solicitada en su práctica en el acto de juicio, por lo tal, difícilmente podría ser rechazada.

Tal como ha sido establecido por reiterada doctrina, y entre ellas por SAP de Burgos de 24 de mayo del 2010 , donde interpreta el contenido del artículo 790.3 de la Lecrim. Así se indica en su número 3 , que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

En consecuencia, la diligencia de prueba pedida en vía de recurso no puede ser admitida por esta Sala. Puesto que no se encuentran amparadas por ninguna de las causas contempladas en el artículo 790.3 antes descrito. Toda vez que en los artículos 790 a 793 de la Lecrim, debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud del conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación, concebida como un nuevo juicio, pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de pruebas, y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente. Como consecuencia de ello, no pueden solicitarse pruebas que no fueron solicitadas oportunamente en su día -no fue solicitada su práctica, como debería haberse hecho, en el acto de juicio oral, tras ser denegada en resolución previa por el Juzgado de lo Penal-, sino exclusivamente aquellas que fueron propuestas en tiempo y forma en su día.

Esta denegación de la prueba se efectúa, además, en sentencia, dado que conforme reiteradísima doctrina de las Audiencias Provinciales, y entre ellas la de Burgos ya citada, y otras muchas, el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba se efectúa en la sentencia, y no con carácter previo, por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del contenido literal del artículo 797.7 de la Lecrim. Según el cual, si los escritos de recurso contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta, y en el mismo acto, señalará día para la vista dentro de los 15 siguientes. Efectivamente si conforme a lo previsto en el apartado 6 del artículo 795 de la Lecrim, la celebración de vista en segunda instancia tan solo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el apartado 7 del mismo precepto solo tiene sentido si la Audiencia considera que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, en caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, esto es, que la Audiencia resolverá en términos de tres días, sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista. El precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás, (como por ejemplo se establece en los artículos 659 párrafo primero y 792. apartado 1 de la Lecrim), siendo evidente que la exigencia de auto previo solo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento de dictarse sentencia, sin perjuicio claro está, del deber de razonar sobre la inadmisibilidad de la pretensión del recurrente.

En cualquier caso, esta Sala ha dado cumplimiento al contenido del artículo 797.7 de la Lecrim, pues ha resuelto sobre la petición de prueba en tres días. Pues la sentencia dictada por esta Sala lo es antes del cumplimiento de dicho término a contar desde la fecha en que ha tenido lugar la deliberación, votación y fallo.

En cualquier caso, es evidente que tampoco podría tener lugar la admisión de prueba, puesto que como queda dicho no fue solicitada, como se debería, en primera instancia, reproduciendo dicha petición en el acto de juicio.

Independientemente de lo dicho, los acontecimientos juzgados en este procedimiento tuvieron lugar en fecha de 27 de agosto del 2008, es decir, hace ya más de dos años y medio. Y es conveniente, por no decir exigible, una respuesta razonada y definitiva de los órganos judiciales al respecto. De ahí que proceda resolver sobre la petición de prueba, totalmente infundada desde un punto de vista procesal, en sentencia. Evitando mayores dilaciones.

Por lo que dicha pretensión ha de ser desestimada.

SEGUNDO. - Examinando ya el resto del contenido del recurso de Apelación, nos encontramos con una primera discrepancia en materia de valoración de prueba. Así se vino a solicitar por la parte recurrente que en el texto de hechos probados se introdujera que "la agresión del imputado había tenido lugar una vez finalizada la discusión y por la espalda del perjudicado". De forma tal que sería apreciable la alevosía.

Independientemente de las declaraciones de las partes, nos encontramos con datos objetivos. Así en informe médico forense de sanidad (folio 78), se determina que la contusión fue con herida inciso contusa en región occipital izquierda. Es decir, el golpe no tuvo lugar en la nuca, como se afirma por el recurrente, sino por el contrario, se golpeó en la parte occipital (lateral) izquierda.

En cualquier caso, y aún dando por válida, en términos dialécticos la versión de los hechos realizada por el recurrente, conviene tener en cuenta las distintas declaraciones del mismo que obran en la causa. Así en la denuncia inicial afirmó que "tras una discusión laboral sobre como realizar las tareas, sin mediar palabra el imputado, y por su espalda, le agredió con un martillo en la nuca". Y que posteriormente se defendió para evitar más lesiones.

Esta misma versión fue dada en declaración del testigo Abelardo ante la Comisaría de Policía de Soria, donde volvió a afirmar que había existido una discusión previa y que inmediatamente después observó como el imputado golpeaba a Lorenzo .

En la versión de Estanislao , se indicó que " Lorenzo dijo a Silvio hijo de puta, y que lejos que la discusión finalizara observó como Silvio tiró al suelo la manguera de encofrar y sacó el martillo de encofrador y golpeó a Lorenzo por detrás".

Ratificándose en su declaración D. Lorenzo , a presencia judicial en folio 49.

De lo que se infiere que existió una discusión previa, motivada por un insulto de D. Lorenzo al imputado, que inmediatamente este procedió a sacar el martillo y golpeó en la cabeza al recurrente. Que la discusión no había finalizado, y evidentemente que D. Lorenzo no abandonaba el lugar, pues nada de todo ello se indicó a través de las distintas declaraciones prestadas en el procedimiento, no ya solo por los testigos, sino también por el propio perjudicado. Es más, incluso después de ser golpeado "intentó defenderse de los restantes golpes que le estaban propinando". De lo cual estos últimos, se infiere que no se intentaron dar con desconocimiento del perjudicado o de forma inopinada, sino que este observó la acción a realizar por el imputado, y trató de evitarla. No siendo, por tanto, estos últimos golpes inopinados y por sorpresa.

Para que exista alevosía, es necesario que se constaten unos requisitos objetivos y subjetivos que sirvan para reflejar la mayor antijuricidad y culpabilidad del agente que justifican la agravación de la conducta de este, y en su caso, su conversión en tipo penal distinto y de mayor entidad penal. El elemento normativo se cumple cuando la alevosía aparece en cualquiera de los delitos contra las personas. Junto a este, el elemento objetivo o instrumental, que concurrirá si la dinámica comisiva se enmarca en un aseguramiento de la ejecución de la agresión y de la total indefensión de la víctima. Por otra parte, esta indefensión debe estar abarcada por el dolo del agente, consistente, precisamente, en el ánimo de conseguir el resultado pretendido sin ofrecer a la víctima posibilidad de resistencia.

Ya sería discutible siguiendo la secuencia de hechos, que esta fuera la verdadera intencionalidad del imputado.

Pero en cualquier caso, en cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de las que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo toda defensa, y consiguiente riesgo para la persona, la doctrina del TS distingue tres supuestos, la llamada alevosía traicionera o proditoria, si se ejecuta la acción mediante trampa, emboscada o traición de quien aguarda o acecha. Lo que no sería evidentemente el caso de autos. La segunda modalidad sería la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o persona inconsciente. Lo que tampoco se daría en el presente supuesto.

Y una tercera modalidad sería la de alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado o imprevisto. En este supuesto, es la sorpresa el elemento clave, de suerte que la agresión tiene lugar cuando la víctima está plenamente confiada porque no existe motivo o razón para pensar que podría ser golpeado. De suerte que si las circunstancias fácticas concurrentes en el escenario de los hechos excluyen el factor sorpresa, no podrá calificarse el hecho como alevoso, pues en este caso la acción ejecutada por el imputado no sería imprevisible.

En el presente caso nos encontramos con una discusión fuerte entre el imputado y su compañero de trabajo, en el que este insultó al primero con la expresión "hijo de puta", evidentemente hiriente. De lo que cabe inferir, aún cuando se hubiera dado la vuelta el citado recurrente, que podría existir una reacción violenta por parte del imputado, como así sucedió. Quien se encontraba en estado de gran nerviosismo, como afirmaron sus compañeros, lo que revela, más si cabe, que un intento de agresión por parte del citado D. Silvio hacia la persona del recurrente, podría perfectamente tener lugar. Máxime cuando estaban en una obra y donde instrumentos contundentes podrían perfectamente ser cogidos por cualquiera de los que se encontraran en el lugar.

El carácter sorpresivo de la agresión sería el que suprimiría la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque, o racionalmente no puede esperar una reacción agresiva de otro, no puede prepararse contra el. De tal modo, que si la agresión, no del tipo de la que tuvo lugar, pero de cualquiera otra similar, podría ser esperable por una persona media, es claro, que no existiría ese factor sorpresa, y por ende no podría entenderse la existencia de alevosía. En definitiva, no todo ataque por la espalda es alevoso, sino cuando por las circunstancias del caso sea sorpresivo o inesperado, lo que no ocurre en el caso de autos.

Por ello, el segundo motivo de Apelación ha de ser desestimado.

TERCERO. - Entiende el recurrente que la pena habría de ser impuesta en su mitad superior, o al menos en su grado máximo dentro de la mitad inferior. Conviene tener en cuenta que en los hechos no concurre circunstancia agravante alguna, ni atenuante, por lo que la pena a imponer, conforme el artículo 66. 6 lo será en la extensión que considere adecuada el Juzgador, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Hay que seguir en esta materia la doctrina contenida en numerosa jurisprudencia, y entre ellas en STS de 26 de octubre del 2010, recurso de casación 895/2010 . Así en la interpretación contenida en el artículo 66.1.6 del Código Penal , se permite a los jueces y tribunales, cuando no concurren circunstancias atenuantes o agravantes, recorrer la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia.

La jurisprudencia, y entre ellas la Sentencia invocada, ha venido a declarar que la individualización de la pena corresponde al órgano judicial de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación y en la apelación, la cuestión de la cantidad de la pena impuesta, solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse, que la necesidad de motivación -artículo 120.3 de la CE - alcanza, en todo caso, a la pena concreta a imponer, pero no puede establecerse la misma exigencia cuando se impone el mínimo legalmente previsto -como es el caso-, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que lo modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de ser de la pena que impone en concreto, motivación que en su corrección es controlable en casación -y en apelación- por la vía de la posible infracción de ley.

En nuestro caso la Juzgadora de Instancia ha impuesto la pena de dos años, es decir, la pena mínima a imponer por el delito (artículo 148.1 en relación con el artículo 147 del CP ). Siguiendo la línea doctrinal anterior no sería exigible un mayor razonamiento. Pero no obstante, en la valoración de la pena concreta a imponer se indica por la Juez a quo que "ha de tenerse en cuenta el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado", y porqué no decirlo, el hecho que la agresión tuviera lugar después de una serie de insultos previos graves por parte del perjudicado, que no justifican la agresión, pero que evidentemente también han de ser valorados a la hora de fijar la pena concreta a imponer.

De tal manera que la imposición concreta de la pena de dos años es conforme a Derecho.

CUARTO. - Discrepa por último el recurrente en materia de responsabilidad civil reclamando una mayor cuantía indemnizatoria.

Ha de precisarse, en primer lugar, que los hechos tuvieron lugar en fecha de 2008, y que la sanidad del perjudicado, ahora recurrente, tuvo lugar en enero de 2009. Del mismo modo, no existe otro informe médico forense de sanidad que el que figura en autos, de enero de 2009, donde se determinan las dolencias del recurrente concretándolas del siguiente modo:

a). Asistencia facultativa, sutura de herida occipital con dos puntos, herida en antebrazo derecho con l punto, y herida en rodilla izquierda, 1 punto, controles médicos periódicos y prescripción de tratamiento farmacológico.

b). tiempo de incapacidad para sus ocupaciones habituales 70 días, con tiempo de curación igual, no habiendo tenido que estar hospitalizado.

c). Secuelas, cicatriz, en región occipital de 2 cms, cicatriz oblicua, en antebrazo derecho de l cm. Y cicatriz oblicua en rodilla izquierda, de l cm.

Añadiendo que ha sido dado de alta médica en fecha de 3 de noviembre de 2008, y que si bien padecía neuralgia, y que estuvo en tratamiento, en la exploración actual refiere mejoría de la neuralgia, continuando con el tratamiento, de forma que dichos síntomas irán remitiendo con el tiempo, salvo complicaciones.

Complicaciones que en el caso de autos, no han quedado acreditadas.

De tal modo, que han de ser estas las secuelas y dolencias que han de servir de base a la indemnización. No habiéndose procedido a la práctica de una ampliación del informe médico forense, entre otras cosas, porque no fue solicitado en tiempo y forma por el recurrente, tal como se ha sostenido y argumentado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Por lo que la afirmación de "es evidente que algún perjuicio más ha tenido mi patrocinado que los descritos en el informe médico forense", carece de toda razón de ser, pues no existe prueba alguna -salvo su mera afirmación subjetiva- que permita inferir que dichos perjuicios han tenido lugar. Al contrario, el informe médico forense de alta los acredita, y lo hace de forma objetiva. Y la indemnización lo será por las dolencias y las secuelas fijadas en dicho informe, y no por ninguna otra dolencia que no ha quedado acreditada.

Si se entiende que la neuralgia está sensiblemente mejorada al tiempo del informe médico forense, y por ende, se determinan los días de curación de sus dolencias en 70, igualmente en dichos días los de incapacidad para el desempeño de su labor, y las secuelas exclusivamente por las cicatrices, es claro, que no cabe ampliar la indemnización por secuelas temporales. Pues estas no quedan referidas a la neuralgia, de la que está en principio curado, y no figura como secuela. Y por tanto, dicha dolencia solo requerirá la indemnización correspondiente por el tiempo que tardó en sanar de la misma, es decir, 70 días. Y no más, puesto que como queda dicho, no queda acreditado que la neuralgia y sus efectos se hayan prolongado más allá de dicha fecha.

Conviene tener en cuenta, en este punto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2007, cuando señaló que los daños sufridos por vía de accidente de circulación quedan fijados con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Añadiendo en reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2009 , que se ha sentado que los daños sufridos en accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de tener lugar el hecho, que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, si se trata de cuestiones relativas a la sanidad del perjudicado, refiriéndolas al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Siendo aplicado esta norma en sentencias del Alto Tribunal de 8 de julio de 2008 , de 10 de julio de 2008 , de 23 de julio de 2008 , de 18 de septiembre de 2008 , y de 30 de octubre de 2008 entre otras.

Siendo la sanidad del año 2009, será dicho baremo el aplicable. Por tanto, habrá de estar a la resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección general de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 2 de febrero de 2009). Cuanto que parece ser que es la técnica aplicada por la Juzgadora, pero eso sí, referida al baremo vigente en el momento de la agresión y no al momento de la sanidad.

En definitiva, aplicando dicho baremo resultarían 70 días de incapacidad temporal sin estancia hospitalaria e impeditivo, por 53,20 euros, un total de 3.724 euros. Y esta es la cantidad a abonar en dicho concepto, por haberlo así solicitado la acusación particular en conclusiones definitivas, y por quedar comprendido dentro de la cuantía que es reclamada en concepto de indemnización en recurso de Apelación. Es decir, se trata de pronunciamiento congruente con lo pedido. En relación con las cicatrices debemos entender que se trata de un perjuicio estético leve. En la fundamentación jurídica de la sentencia no indica los puntos que considera aplicables, ni hace referencia a la edad de la víctima a la hora de establecer la cuantía indemnizatoria por dicho concepto. La edad de la víctima es de 29 años en la fecha de la sanidad, y siendo tres las cicatrices que quedaron y aún tomando en consideración que pudieran ser leves dichas secuelas, entender que siendo tres las cicatrices habrían de ser valoradas en un punto cada una de ellas, por lo que 3 x 758,11 nos daría un total de 2.274,33 euros. Que unidos a los anteriores nos daría un total por lesiones y secuelas de 5.998,33 euros. Que queda incluido dentro de lo solicitado en conclusiones provisionales por ambos conceptos, 3.724 por incapacidad temporal, y 33.436 por secuelas, y de lo reclamado por el recurrente en vía de Apelación.

Es decir, esta cantidad de 5.998,33 euros es congruente con lo pedido y dentro de los límites de lo solicitado.

El recurrente solicita igualmente la aplicación del factor de corrección, aludiendo para ello al 10 % fijado en conclusiones provisionales. La doctrina de esta Sala es clara, si existe una relación de trabajo retribuida, y así consta con relación al perjudicado, es aplicable el tanto por ciento solicitado como factor de corrección. Ahora bien, no cabría aplicar el lucro cesante, si se ha aplicado dicho factor de corrección. De tal manera que no habiendo solicitado indemnización alguna en concepto de lucro cesante, y sí, en cambio como factor de corrección, y constando que se trata de una persona joven que desempeñaba un trabajo retribuido en la empresa que figura como responsable civil subsidiario, y que lógicamente, y como consecuencia de las lesiones y de los días impeditivos no pudo asistir al trabajo, sería perfectamente aplicable dicho factor de corrección.

Por último, se alude a la aplicación del 20% en concepto de hecho doloso. Es cierto, como afirma el recurrente que en otras resoluciones anteriores de esta Sala (SAP de Soria de 25 de enero de 2008 , recurso 3/08) se ha venido aplicando dicho factor de corrección, en relación con las indemnizaciones según baremo. En la medida que este baremo y las indemnizaciones en él fijadas están contempladas para hechos culposos parece lógico entender que si nos encontramos ante hechos intencionales sea preciso establecer un porcentaje de elevación de la cuantía indemnizatoria. Ahora bien, tal como se deriva de otras resoluciones si ya se ha aplicado el factor de corrección en un 10 %, parecería lógico entender que el factor de corrección por comisión de hecho doloso quedara reducido a un 10 %, y no a un 20 % como solicitaba el recurrente, así en SAP de Burgos de 21 de abril del 2010 . Entendiendo que de ese modo se fija un complemento indemnizatorio a favor de víctimas de hechos dolosos, para compensar con ello las lesiones y secuelas padecidas por la víctima.

De tal modo que a la cuantía indemnizatoria, de días de lesión más secuelas, por importe de 5.998,33 euros, se habrá de añadir un factor de corrección global del 20 %, por los conceptos expresados anteriormente, dando una cuantía total de 5.998,33 más 1.199,66 euros. Un total de indemnización, en suma, de 7.197,99 euros.

Por lo tanto fijada claramente la cuantía indemnizatoria no es preciso determinar nada en ejecución de sentencia, porque la cantidad establecida tras dichos cálculos es clara, líquida y determinada.

Es cierto, como señalan los impugnantes del recurso que la aplicación del baremo no es obligatoria para delitos dolosos, pero puede servir de orientación. Y así parece deducirse de la sentencia de Instancia, donde alude a que las indemnizaciones han sido fijadas según "baremo". Aún cuando no se sabe a qué baremo se refiere, ni a qué fecha, dentro de los varios que han sido establecidos por la Dirección General de Seguros con carácter orientativo. Y del mismo modo, no se sabe cuales son los cálculos -fuera de reproducir la calificación definitiva del Ministerio Fiscal- que han servido a la Juez a quo, para determinar la cuantía indemnizatoria concreta establecida en sentencia.

Del mismo modo, tampoco aparecen razonados ni mencionados otros conceptos indemnizatorios pedidos por la acusación particular en conclusiones definitivas, de tal manera que esta Sala ha debido proceder, como sería exigible en todo órgano judicial, a establecer las bases sobre las cuales se ha fijado la indemnización concreta, cumpliendo con las exigencias mínimas del principio de tutela judicial efectiva, principio aplicable a la totalidad de los órganos judiciales integrados en la Administración de Justicia. Y que conlleva la procedencia de los necesarios razonamientos que permitan a las partes saber los motivos de las decisiones adoptadas.

Dicho esto, la indemnización final ha de ser establecida en 7.197,99 euros, de las que responderá a título principal el condenado y a título subsidiario Construcciones Santo Cristo de los Remedios SL. Cuestión esta última que no ha sido combatido a través del oportuno recurso de Apelación.

El motivo de recurso ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Que habiéndose estimado en parte el único recurso de Apelación interpuesto, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim, las costas de esta alzada han de satisfechas de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Marco en nombre y representación de D. Lorenzo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de 10 de noviembre del 2010 , en autos de procedimiento abreviado número 188/2010, seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de condenar a D. Silvio , a que indemnice a D. Lorenzo (o AGUSTI NO como se dice en la sentencia de Instancia), en la suma de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS, CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (7.197,99 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Construcciones Santo Cristo de los Remedios SL, por la citada cantidad.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia, incluyendo las relativas a las costas de primera Instancia, y las condenas impuestas en la misma.

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.